§ 15. Логика правовой науки

В литературоведении господствовало до самого последнего времени филологическое толкование, исследование истинных идей и замыслов поэта на основе всех его высказываний о его творчестве, на основе его черновых набросков, дневников, писем - «Филология Гёте». Однако это исследование субъективного смысла все более отходит на задний план в отношении объективного смысла поэзии^(ш;.

Сам поэт свидетельствует, что содержание его творчества не исчерпы­вается субъективным смыслом, что самому автору более позднее про­чтение его собственных работ часто открывает новые неожиданные смыслы. Такое понимание произведения ⁽"^3> исключительно из самого произведения может относиться не только к отдельному художест­венному произведению, но также ко всему творчеству автора, к его «Оеиуге». Из этого метода вытекает и новая форма биографиче­ского исследования. Традиционные исследования подобного рода идут от личности к творчеству и понимают его как эманацию лич­ности.

Согласно новому подходу личность раскрывается через творчество. Это - биографическое исследование на основе творчества. Так Гун-дольф описывает Гёте: «Художник существует, лишь пока он выража­ет себя в творчестве». А так Георг Зиммель - Канта: он ставит перед собой задачу описать не «реального исторического человека» - Канта, а «идеальный образ, который живет лишь в творчестве, как выраже­ние или символ материальной, внутренней связи между элементами этого творчества». Такие биографические исследования воссоздают образ автора произведения не как скончавшегося человека, который уже написал свой труд, а как вечно живого художника или мыслителя, который живет в своем произведении, меняется, пока живет, и дает новые ответы на новые вопросы, которые ставит новое время. В точ­ности, как согласно уже упомянутым словам Гоббса законодатель не тот, властью которого закон был создан, а тот, благодаря авторитету которого закон продолжает жить. Но не только история индивидуаль­ного духа, но и коллективного духа возможна и обычна¹⁰.

^<112> К1скеП5 Раи$1-Висп. 5. 20: надперсоналъно-художественный смысл произведе­ния, который отделяется от жизни художника.

⁽¹¹³⁾ О1. УгеПеЦаНгез 8сНг. и. СеЫе^гхЫсЫе, ]$. 8, 1940, 8. 117%.: ВоПпоп, й«55(. егпеп 5спп/Шеиег Ъеаег уег&еНеп, я/5 ег ве1Ъз1 Vе^з^еЫ'?

¹⁰ Историю права можно также изучить как историю духа, как исследование дви­жений объективного смысла. И тогда она стоит ближе к догме права в отличие от вышеописанной схемы См. 8с1юп/еЫ. Уот РгоЫет с!ег Кесп1з§е5сЫсп1е (ЗсЬпгЧеп с!. Кбш§зЬег§ег Се1еЬг1еп§езе115сЬаг'т, 4 ]%. 1927), 5. 351.

133

Философия права

Философия истории, философия догмы станут однажды источником, позволяющим установить психологические мотивы влияний одного мыслителя через посредство другого. Наоборот, со времен Гегеля пе­ред историей стояла задача в ущерб биографическим и психологиче­ским связям делать акцент на вещественных взаимоотношениях между системами идей и одновременно воспринимать их последующую эволю­цию во времени как единый логический процесс, а развитие этих систем относительно друг друга так, как если бы оно совершалось в одном сознании. Что же касается движения объективного духа, то его следо­вало интерпретировать в смысле результата творческих усилий одно­го духа - подобно тому, как один и тот же «дух законодателя» меняется вслед за меняющимися законами и все же остается неизменным¹¹.

Но приведенных примеров может все же оказаться недостаточно, что­бы рассеять впечатление об описанном способе толкования как о вол­шебстве, с помощью которого из одного отношения извлекают иное и даже более широкое содержание. Действительно, как убедиться в том, что произведение духовной сферы может содержать смысл, который не был в него вложен автором? Простых примеров достаточ­но, чтобы дать положительный ответ на этот вопрос: например, загад­ка наряду с отгадкой, предложенной автором, может иметь и второе побочное решение, неучтенное автором, но столь же верное, что и первое. Аналогичным образом ход в шахматной партии может иметь совсем другой смысл, чем тот, что вложил в него сделавший его игрок. Такой шахматный ход, смысл которого определяет не один играющий, сродни произносимым нами предложениям. «Язык дума­ет и творит для нас». Это означает: когда я думаю и говорю, я включаю мою мысль в духовный мир, который подчиняется собственным зако­номерностям^"^. Если верно то, что я не в состоянии вновь создать язык и мир, понятный лишь для одного себя, то верно и то, что ска­занное мною я подчиняю закономерностям мира понятий, в котором я должен вращаться, и включаю каждое сказанное слово в понятий­ные связи, доступные моему умозрению. «Сказанное слово, - говорит Гёте, - включается в круг других движущих сил природы». Духовный и физический миры имеют много общего. Когда я применяю законы

<"^4> Поэты - это люди, находящиеся под властью языка. Мыслители - это те, кто властвует над языком и не дает ему соблазнить себя. - А. Цвейг.

«Тоше 1а 5ш1е ёез Ьоттез, репс!ап1:1е соигз с!е 1еп( Йе з1ёс1е5, <1о11 еЧге сопсЫёгёе, сотте ип Ъотте, дш 5иЪ815(е 1ои|оиг8 е1 ^ш арргепё соштие11етеп1». Все по­коления людей прошедших веков следует считать как одного человека, вечно живущего и постоянно обучающегося (Паскаль). «История науки - грандиоз­ная фуга, в которой постоянно становятся слышны голоса народов» (Гете).

134

$ 15. Логика правовой науки

(природы, я одновременно подчиняю себя им. Так же и логические [законы властвуют надо мной, когда я их использую. Смысл моего вы-|сказывания при определенных обстоятельствах не соответствует тому, [что я имею в виду, не потому только, что мне не удалось высказать [желаемое, а скорее потому, что любой смысл - в бесконечной смысло-[вой взаимосвязи и вызывает в этой взаимосвязи необозримые послед-|ствия. «Что он ткет, этого не знает ни один ткач». Это призывающее [к скромности и одновременно бесконечно возвышенное сознание, [способное каждой из своих мыслей и идей включаться в необозримую [смысловую связь, в «мир обыкновенного духа», в котором каждая [субъективная духовная сфера отдельной личности является лишь его [частью и элементом. Однако необходимо еще выяснить, что представ-[ляют собой собственные «логические законы», которыми мы руковод-[ствуемся при установлении объективного смысла.

[Понимание означает: идентифицировать культурное явление как [культурное явление, то есть наделить его соответствующей культур-

яой ценностью. Понимание науки права также означает: идентифи-|цировать право в собственном смысле как реализацию правового (понятия, то есть как данность, суть которой в реализации идеи права.

Другими словами, как стремление к реализации идеи права.

Для науки права из этого вытекает двойная задача: во-первых, обра­ботки материала в категориальном смысле, то есть раскрыть явление права как реализацию понятия права и категорий, составляющих его содержание; и во-вторых, телеологической обработки, цель которой показать право как политику реализации идеи права. Эту «двойную обработку» права называют конструкцией (Кошгшкгюп). И если она относится не к отдельному правовому институту, а к правопорядку в целом, то - системой.

Поэтому существует двоякая конструкция и систематика: категори­альная и телеологическая¹². Так, сведение в процессуальном праве процедурных норм к определенным принципам, таким, как принципы судебного разбирательства и служебные, называют телеологической конструкцией*⁷'⁵-¹. И наоборот, понимание процесса как правоотноше­ния, например, учения об исковой защите права, - категориальной

(П5) р_пе(1_г ц₅₍ «д_й5 паШЛсЪе 5у$(ет аег роШ. бкопотге» (1837) - пример теле­ологической системы.

См. КааЬгисН. 2иг Зузгетайк с!ег УегЬгесЬеп$1еЬге. Рез1§аЬе г. Ргапк., Вё. 1, 1930, 5. 158 {{.; Не$1ег. 2ит АигЪаи и. Зуз^таНЬ о!. гЫПргогеззгесшз. Резг§аЪе I. Неск, Ш1те1т, Зсттс!*, 1913, 5. 216 г5.

135

Философия права

конструкцией процессуального права. Например, служащее введени­ем к уголовному праву учение о цели наказания - телеологическая конструкция, а нормативная теория - категориальная. Администра­тивное право согласно методологии науки о государстве ранее рас­сматривалось в чисто телеологическом аспекте. А обоснованный Отто Майером юридический метод позволил рассматривать его как катего­риальную конструкцию. Так что в процессе формирования правовой системы категориальная и логическая точки зрения взаимно меняют друг друга. Например, различие публичного и частного права - кате­гориально, а трудовое и хозяйственное (экономическое) право - телео­логически ориентированные понятия. «Общая теория права -категориальная дисциплина и в зависимости от того, какие задачи выдвигались на первый план - категориальные или телеологические, -постоянно менялись формалистические или «финалистические» эпо­хи в истории правовой науки¹³.

Трем или вернее двум этапам юридической работы: выявление смыс­ла и категориальная, и телеологическая дальнейшая его разработка, толкование - с одной стороны, конструкция и систематика - с другой -соответствуют два вида правовых понятий: с одной стороны, понятия, из которых формируются правовые нормы, особенно понятия, кото­рые составляют правовую суть закона, но которые требуют разъясне­ния путем толкования, так называемые «понятия, опосредованные правом» (гесЬШсЬ ге1еуагн:еп Ве§пгТе); а с другой - конструктивные, то есть формирующие и систематизирующие понятия, посредством ко­торых определяется нормативное содержание правовой нормы, так называемые «истинные правовые понятия» (сНе есшеп КеспгзЪе^гпТе). Первые понятия - понятия, которые касаются преимущественно фак­тологии, как, например, вещи, изъятия (Ше§пеЪтеп), намерения; вторые - понятия прав, правовых отношений, правовых институтов, в частности прав и обязанностей покупателей и продавцов, правового института купли-продажи¹⁴.

См. Н. КапЮгошсг. О1е ЕросЬеп и. КМ^зешсЬаГг. Оге Та1, ТЬ§. 6, 1914, 5. 345 ГГ. КаЛЬгисН. 1)к Напс11ип@5Ъе§гпТ Ы. Вес1еи1:ип§ {.А. 31га5гесЬ(55у51ет, 1903, 5. 29. Эхо разделение правовых понятий на две категории в принципе соответствует ценностному разделению правовых понятий Э. Вольфом (Е. У}оЦ, 5т.гаГгесп1. 5сЬиЫ1еЬге I, 1928, 5. 93 ГГ.) на понятия, относящиеся к ценности права, и по­нятия, относящиеся к ценности правовой науки. В вышеприведенном де­лении совпадает деление Кельзена на понятия, правовые по содержанию (КесЬ{5шЬа115Ье§пГГ), и понятия, правовые по сути (КесЬгзвдезепбЪезпГГ). 5от16,1иг. СпшсПепге, 1917, 5. 27 ГГ., напротив, противопоставляет понятиям, правовым по содержанию, основные юридические понятия (щпзйзсЬе Сшп(1Ье§пГГе), то есть лишь априорные правовые понятия.

136

$ 15. Логика правовой науки

С помощью опосредуемых правом (относящихся к праву) понятий формирование правовых понятий опирается на «преднаучные» (уогшввеп 8сЬаШ1сЬе) понятия. Правовая наука создается не на почве бесформенной и аморфной данности, а на почве действительности, уже подготовленной для формирования преднаучными или даже вне-правовыми научными (ашБеггесглзтззешспгЧНспе) понятиями. Пра-гвовая наука обладает понятийным аппаратом второго порядка теп-еп Сгаёез), то есть производным, сформированным на основе [понятий других наук, например биологического понятия «зародыш» (или зоологического понятия «филлоксера». Конечно, правовая наука вос-I принимает правовые понятия других наук только после их преобразо-[вания и адаптации для собственных нужд. Так, понятие «зародыш» [исходит из биологического понятия с тем же названием, но не совпа-1дает с ним. Право разграничивает это понятие и понятие развивающе-|гося человека не с биологических позиций, а в соответствии со своими [потребностями. Оно рассматривает человеческое существо с точки зрения защиты его жизни. И соответственно оно считает достаточным средством защиты жизни зародыша наказание за аборт, а жизнь взрослого человека требует максимальной защиты от убийства. И по­нятие «филлоксеры» может иметь одинаковый объем для зоологии и правовой науки. Но определяется он по-разному для обеих наук в соответствии с их содержанием и особенностями; столь несуще­ственное для зоологии качество филлоксеры, как нанесение вреда виноградникам, имеет решающее значение для правовой науки. Есте­ственно-правовые понятия претерпевают, конечно, телеологическую трансформацию, когда правовая наука берет их на вооружение¹⁵. Ска­занное показывает одновременно, что три этапа юридической работы меняются местами, что толкование является не только предпосылкой «конструкции» (формирования) и систематики, но и эти последние часто служат со своей стороны предпосылкой толкованию.

Итак, суть формирования правовой науки выяснена в достаточной мере, чтобы классифицировать ее в системе других наук, как было показано во вступительном параграфе этой книги. Наука права -это наука, обладающая культурной ценностью и дающая понимание¹⁶, и в качестве таковой характеризуется тремя чертами: эта наука, кото-

⁽"^6> См. Вгипо Ьеопг, И ргоЫета ае11а $аепга риггсКса, 1940 (особенно также в связи с противоположной моей точкой зрения).

См. 8сИтп%е. Те1ео1о§1зспе Ве^пГГзЫЫип^ 1т 5(гаГгесЬ1, 1930 и многочислен­ные примеры уже в первом издании этой книги, 5. 168 ГГ. Помимо цитат выше см. Е. №о1/, 5сЬиЫ1еЬге, I, 5. 73 ГГ."^ВД

137

Философия права

рая формирует понимание, индивидуализирует и относится к наукам, опосредствуемым ценностью.

1. Наука права - наука, дающая (формирующая) понимание, которая на­правлена не на действительность некоего подразумеваемого смысла, а на значение объективно действующего смысла правовой нормы. Здесь необходимо вспомнить об уже сказанном выше. Правовая норма -императив, веление. Веление - выражение чьей-либо воли, воления, объективый смысл воления - долженствование. Содержательную значимость волеизъявления (СешэШЬеп) вне зависимости от реаль­ности желаемого нельзя выразить иначе как с помощью долженство­вания. Предметом науки права являются факты, правовые веления, нормы, выражающие волю (\Уо11еп85аЧге). Но поскольку эти факты рассматриваются наукой права не как таковые, а в их объективном смысле, она их трактует сквозь призму должного, как нормы. Про на­уку права можно было бы сказать, что по своему предмету - это наука о сущем, а по методу - нормативная наука¹⁷, если при этом не забывать, что она остается в конечном счете наукой о сущем, а именно наукой, относящейся к сфере культуры.

2. Как наука сферы культуры наука права - индивидуализирующая на­ука. Может показаться странным, что наука права, в которой берет начало понятие закона, рассматривается не как наука о законах, как наука обобщающая, а как наука индивидуализирующая^(ш;. Правовая норма по своей сути, вне всякого сомнения, имеет общий характер. Но предметом науки права являются не отдельные законы, а правопо­рядок, с которым эти законы связаны и который представляет собой «историческую и поэтому индивидуальную систему»¹⁸. Наука права не ставит перед собой задачу выходить за рамки особенностей отдельных правовых систем, например французской или немецкой, и разраба­тывает общие для всех правопорядков нормы и принципы. Ее цель -понять эти правопорядки в их индивидуальности¹⁹. Кроме того,

^<117> Об индивидуальном правопорядке, как о понятии порядка ненормативного характера см. ЗсптШ, От Апеп ае$ Кеспитн. Оепкет, 1934, Ъев. 5. 13, 24 (ссылка на ЗапП Котапо).

" Против этой характеристики Кельзен в 5сЬто11ег5 1ЬгЪ., В<1. 40, 5. 1225 гТ.

¹⁸ 5спдп/еШ. Уот РгоЫет с!. КесЬ{з§е8сЫсЪ1е, 1927, 5. 324.

¹⁹ Единство априорной системы категорий, которую используют большинство национальных правопорядков, сводит кажущиеся национальные различия в науке права вновь к некоему незримому единству, которое вслед за М. Соло­моном (Сшпс11е§ип§ А. КРЬ, 1929) можно характеризовать как «правовую про­блематику».

138

$ 15. Логика правовой науки

Отдельный правовой случай - не только пример применения одного зз общих законов, как в естественных науках, но и наоборот, закон ужит лишь для решения отдельных правовых случаев. И в этом те-|теологическом смысле право фактически - не совокупность норм, а эвокупность решений²⁰. Отсюда и особый интерес юристов к объему, эаницам и крайним случаям применения закона. Это доказывает, что Ьакон не интересует их, в отличие от естествоиспытателей, ни как сви­детельство, общее по своей природе, ни как собрание множества от­дельных свидетельств, что важно для политэкономических выводов. Зопреки тому, что законы характеризуют право, наука права имеет [;вой собственный характер (с!ег Ыю§гарЫ5сЪе СЬагакГег).

3. Индивидуализирующие науки захлебнулись бы в многообразии этдельных фактов, если бы у них не было критерия отделять, так Ьказать, зерна от плевел. Этот критерий - отнесение к ценности 1\Уег1:Ье71еЬип§). Любая наука сферы культуры воспринимает только иге факты, относящиеся к культурным ценностям, на которые эта на-ориентируется, в положительном или отрицательном смысле, как реализующие, так и не реализующие эти ценности, как способствую­щие их увеличению, так и препятствующие этому. Отношение к цен­ности означает одновременно и изменчивость предмета науки культурной сферы. Любая связанная с этим переоценка ценностей течет за собой и смену предметов, которые относятся к этим ценно-рстям. Каждая новая эпоха лишает факты, относящиеся к ценности прошлой эпохи, их существенности, и наоборот, выдвигает на первый план факты до сих пор малозначимые с точки зрения их отношения к ценности. Например, в каждую эпоху меняется разграничение меж­ду исторически значимыми и просто устаревшими фактами. Каждая эпоха переписывает историю по-новому^аад. И поэтому нет ничего удивительного также и в том, что каждая эпоха должна заново созда­вать свою науку права. Кирхман счел возможным закончить свой из­вестный доклад «Юриспруденция как наука лишена ценности» следующими знаменитыми словами: «Три слова правки законодателя -и целые библиотеки превращаются в макулатуру»²¹. Уже Паскаль гово­рил: «Нет ничего справедливого или несправедливого, суть которых не менялась бы с переменой климата. Три градуса широты южнее по-

⁽"^8> О том, что и почему «мировую историю следовало бы время от времени переписывать» см. у Соегпе, Ва. 40, 8. 200 (Сезсп. а. РагЪеп1епге).

Ьау. КесЬипогт и. Еп1$сЬе1(1ип§₎ 1929, 5. 29.

О Кирхмане наряду с многочисленными похвалами науке права см. прежде

всего /. 51егпЪег8, v. ЮгсЬтап, 1908.

139

Философия права

люса обрушивают всю юриспруденцию. Один меридиан решает судь­бу истины, а пара лет - владения (Везпг). Меняются принципы: век права ограничен. Смехотворна справедливость, если река или гора служат ей границей! Истина по эту сторону Пиренеев, заблуждение -по другую!». Но такая изменяемость предмета науки права во времени и пространстве отнюдь не служит, согласно сказанному, доказатель­ственной базой, свидетельствующей против ее научности. С таким же успехом можно было бы отрицать и научность теории. В этой связи, разумеется, было бы желательно иметь еще и доказательство того, что в словах подобного рода из самого факта изменчивости предмета на­уки права с неизбежной необходимостью вытекало бы доказательство его произвольной изменяемости, свидетельствующей против юрис­пруденции как науки. Однако росчерк пера законодателя, меняющий прежний предмет науки на новый, не более «произволен», чем взмах пера поэта, который меняет эстетическую оценку ценности, что за­ставляет заново переписывать историю литературы, чем удар меча полководца, меняющий оценку политической ценности, и это требует заново переписывать политическую историю. Каждый росчерк пера -лишь продиктованный росчерк пера, причем продиктованный исто­рией. Единственное отличие изменчивости предмета науки права от изменчивости предмета исторической науки заключается в том, что в первом случае изменение осуществляется моментально: посред­ством исторического акта, а во втором - по большей части, но отнюдь не всегда, в процессе более или менее продолжительного историчес­кого развития.

На этом заканчивается рассмотрение общей части философии права. Остается провести философско-правовой анализ ключевых проблем отдельных отраслей права. Поскольку нет ни одного предмета, кото­рый можно было бы рассматривать одновременно как с научной, так и с философской точек зрения, то выбор вопросов, подлежащих ана­лизу, неизбежно в определенной мере носил произвольный характер. При этом автор руководствовался стремлением показать эффективность разработанных в общей части понятий для наиболее им соответству­ющих проблем. Однако прежде чем приступить к рассмотрению жи­вотрепещущих вопросов различных отраслей права, необходимо коснуться общей проблемы основополагающего деления всего права в целом с философско-правовой точки зрения.

140

Частное право укрывается под защитой публичного права.

Бэкон