§ 4. Понятие права

С первого взгляда кажется, что вопрос о понятии права относится к теории, а не к философии права¹³*. На самом же деле теория права всегда стремится вновь и вновь вывести понятие права индуктивно из отдельных правовых явлений. И несомненно, в принципе возможно путем сравнения отдельных правовых явлений вывести общее поня­тие, которое составило бы их основу. Разумеется, подобным образом можно вывести понятие права, но не обосновать его. Опираясь на опыт, можно вывести неограниченное число общих понятий. Например, все люди, имена которых начинаются с определенной заглавной буквы, или люди с определенной датой рождения. Но общность подобных понятий, касающихся большего или меньшего круга отдельных фактов, не может, однако, служить гарантией их ценности. Неслу­чайность, важность, то есть эффективность, полезность общих понятий нельзя доказать с помощью индуктивного метода. Для того чтобы выяснить, является ли данное правовое понятие общим, и по­чему такие понятия нужны, следует обратиться к способам их полу­чения.

Понятие права - понятие, относящееся к сфере культуры, то есть по­нятие действительности, опосредованной ценностью действительнос­ти, смысл которой - служить ценности. Право - это действительность, смысл которой заключается в том, чтобы служить правовой ценности, идее права. Понятие права также стремится к идее права¹.

^гэд О методе получения основных научных понятий см. 1,апа$геЪе, Сег$1г$е АгЬеИ, v. 5. 9. 39.

40

Аналогично Втаег, КеспгбЬе^пгг' и. КесЫзЫее, 1915, 5. 60: «Все, что содержит ап­риорную норму права или идею права, есть право»; Сит1сп, 1Лёёе ей Вгой 5ос1а1, 1931, р. 96: «Понятие права... главным образом связано со справедливостью. Право - это всегда - достичь справедливости»; Аг\ Уессто, РШкогш с!е1 ОшПо, 1930, р. 158: «По логической форме (права) никогда нельзя узнать точно, что справедливо, а что несправедливо. Она говорит нам лишь о том, каков смысл некоего высказывания о праве и неправе; и это - характерная черта справедли­вости». Против этакой точки зрения - 5от16,1иг. СгашИепге, 1917, 5. 131 К.

41

Философия права

> 4. Понятие права

Идея права не может быть не чем иным, как справедливостью⁽³¹⁾. «Ез1 ашет шз а шзгШа, зки* а тагге зиа, ег§о рпш Гий шзгШа ^иат шз» (Глосса 1.1. рг. В. 1.1). («Право порождено справедливостью, как мате­рью, ибо справедливость предшествовала праву»). И у нас есть также все основания рассматривать справедливость в качестве исходного пункта, так как Справедливое, подобно Добру, Истинному, Прекрас­ному - абсолютно, то есть ценность, которую нельзя вывести ни из какой другой ценности². Можно попытаться увидеть в справедливо­сти форму морального Добра. Она таковой и является с точки зрения человеческих качеств, добродетели. Согласно Ульпиану (В.1.1.1.10): «Справедливость - это постоянная и неизменная воля наделить каж­дого его правом» («...сопзгапз ас регрегиа уо1ип1аз шз зиит сшяие 1пЬиепсп»).

Но эту справедливость в субъективном смысле нельзя определить иначе, как образ мышления, устремленный к объективной справедли­вости. Точно так же, как истинность устремлена к истине. И только об этой объективной справедливости здесь идет речь. Но у нее совсем иной предмет оценки, чем тот, в отношении которого делается мо­ральное оценочное суждение: моральная оценка относится всегда лишь к человеку, его воле, образу мышления, характеру. Социальная этика оценивает человека в его отношениях с другими людьми, но никогда сами отношения, как таковые. Справедливыми в смысле объективной справедливости могут быть только отношения между людьми. Идеал морального добра - в идеальном человеке. Идеал спра­ведливости - в идеальном общественном строе.

^<31) Архиепископ К. Грёбер (Фрайбург) в своей предновогодней проповеди 1940 г. выступил против учения «право - это только то, что полезно народу»: «1) Этот принцип означает то же самое, что и принцип «цель оправдывает средства»; 2) Отрицание основополагающего факта, что существуют Доб­ро и Зло; 3)Он должен также действовать и в отношении других народов -даже враждебных, и соответственно также оправдывать творимое у них зло для достижения цели; 4) Кто должен принимать решение о целесообраз­ности? В конечном счете-успех; 5) Как быть, если пользе народа противо­стоит право, например, в форме договора? Не теряет ли договор в этом случае своей ценности, а заключивший его - своих нравственных качеств, достоинства и доверия? 6) Сиюминутная польза в будущем оборачивается злом. Не будет ли тогда право неправом? 7) Таким образом, в конечном сче­те этот принцип - катастрофа для правовой жизни». Господь не признает его в качестве высшего морального авторитета. Справедливость, а не целе­сообразность - вот идея права!

² О понятии справедливости см. М. МтеИп, П1е ОегесМдЫ!:, 1920; Ле1 УессЫо, Ьа Сшзйаа, 2 ее!., 1924.

Но при рассмотрении с другой точки зрения справедливость может быть двоякого рода. Справедливым можно назвать применение зако­на или следование ему, или же сам закон. Первый вид справедливости, особенно справедливость судьи, точнее было бы назвать честностью (КеспШспкен). В данном случае речь идет не о той справедливости, критерием для которой служит позитивное право, а той, которая сама служит для него критерием.

Справедливость в этом случае означает равенство'³²'. Но равенство само может принимать различные значения⁰³'. С одной стороны, в за­висимости от объекта оно может относиться к вещам или к людям; справедливо вознаграждение, которое соответствует стоимости труда, справедливо и наказание, если оно одинаково для всех. С другой сто­роны, в зависимости от выбранного критерия ее можно рассматри­вать как абсолютное^(34> или относительное равенство: вознаграждение соответствует труду, но наказание становится строже пропорциональ­но вине.

Оба этих различия соединяет знаменитое учение Аристотеля о спра­ведливости. Абсолютное равенство между благами, например между трудом и вознаграждением, между вредом и его возмещением, Ари­стотель называет уравнительной справедливостью. Относительное равенство во взаимоотношениях между различными людьми, напри­мер налогообложение в зависимости от трудоспособности, предо­ставление пособия соразмерно нуждаемости, поощрение и наказание в зависимости от заслуг и степени вины, является, по Аристотелю, сутью распределительной справедливости. Отношения уравнительной справедливости требуют участия по крайней мере двух лиц, распреде­лительной - по крайней мере трех. В первом случае два противостоя­щих друг другу лица равноправны. Во втором - одно из этих трех лиц в качестве начальника налагает на двух других обязательства или предоставляет им преимущества. Сфера действия уравнительной справедливости - отношения, требующие координации, распредели­тельной - субординации. Уравнительная справедливость - справед­ливость частного права, распределительная - публичного права.

^<32> О справедливости прекрасная книга: Н. Ые/, С-1егсппеН и. СегесШ%кеи, 1941.

^т> Иеринг в «Цели права» ставит вопрос, «какую ценность представляет со­бой равенство независимо от содержания?». Оно ценно не само по себе, а по­скольку является условием общественного блага, его ценность заключается в борьбе за восстановление равновесия. Иеринг видит в равенстве послед­ствие целесообразности, я же рассматриваю его как абсолютную ценность.

^(34> Справедливость=равенству. «Привилегии - заклятый враг права» - ЕЪпег-ЕаспепЪасп (8. 103).

42

43

Философия права

Сказанное дает достаточно ясное представление об отношении двух видов справедливости друг к другу. Уравнительная справедливость -справедливость равноправных. Она предполагает, однако, наличие акта распределительной справедливости, который наделяет участников равными правами, равной право- и дееспособностью, равным стату­сом³. Таким образом, распределительная справедливость - изначаль­ная форма справедливости⁴. В ней коренится идея справедливости, к которой должно стремиться понятие Права.

Сказанное, однако, не следует понимать таким образом, что спра­ведливость - единственный «строительный материал», из которого формируется право. Принцип распределительной справедливости умалчивает о том, кого считать равным, а кого - нет. И более того, предполагается, что на основании ее самой нельзя сделать вывод о том, установлено ли уже равенство или неравенство. Равенство -это не данность; вещи и люди разнятся между собой, «как одно яйцо отличается от другого». Равенство в определенном смысле всегда лишь абстракция данного неравенства, рассматриваемого с какой-то определенной точки зрения. С другой стороны, из идеи распреде­лительной справедливости можно сделать вывод лишь о сравнитель­ной правовой оценке поведения людей, а не о способах обращения с ними. Например, о том, что воровство заслуживает менее суро­вого наказания, чем смерть, но не о том, должен ли вор быть повешен, а убийца колесован, или о том, что на вора должен быть наложен денежный штраф, а убийца приговорен к тюремному заключению. В обоих случаях для разработки принципов истинного права на осно­ве справедливости ее необходимо дополнить другими основопо­лагающими принципами⁵. Справедливость - не единственный, хотя и специфический, правовой принцип, принцип, служащий крите­рием для определения понятия права: Право - это действительность, ценность которой заключается в том, чтобы служить справедли­вости.

³ Аналогично и Ет$е, Се5сЫсЬ(е и. КРЬ., 1931, 5. 34 гТ.

⁴ Кроме того, уравнительная справедливость не должна в противоположность распределительной справедливости представлять собой абсолютную ценность. Скорее она должна служить инструментом одновременного осуществления целей двух эгоизмов. См. РшсНЛапк, А11§. КесЪЫеЪге и. Матзтш, 1929, 5. 143 {{. Но с другой стороны, прекрасная статья Е. Матч, МозЬгшзсЬе Кеуие, Вс1. 2, 1923, 5. 13 гТ. Здесь автор видит в равенстве единый источник законов природы, права, морали.

⁵ Формальный характер справедливости хорошо иллюстрирует пример налого­вой справедливости: Р.К. Мапп, Ре51§аЬе Г. ЗсЬапг, 1928, 5. 112 гТ.

44