Розенберг 2006

В решении МКАС отмечается, в частности, следующее.

Давая правильное толкование условия СИФ Инкотермс, ответчик не учитывает, что в заключенном им контракте от 18 ноября 1997 г. эти условия были сторонами изменены и, в частности, в ст. 4 предусмотрено право покупателя требовать возврата уплаченной за товар суммы, если он не прибудет в порт назначения в течение 180 дней с даты отгрузки. Данные изменения истец объяснил особенностями действующего в Российской Федерации валютного законодательства, но независимо от этого стороны контракта в силу общепринятого в коммерческих отношениях принципа свободы договора были вправе согласовать такие изменения, которые имеют юридическую силу и для сторон контракта обязательны.

В изданном Международной торговой палатой комментарии к Инкотермс 1990 изложенное выше изменение условий поставки приводится как применяемое на практике, и, хотя оно считается автором комментария нецелесообразным, его правомерность не ставится под сомнение (см.: Комментарий к Инкотермс 1990, автор - проф. Ян Рамберг.

М., 1995. С. 101, 102).

Довод ответчика о том, что несвоевременное заявление истцом требования о возврате уплаченной им за товар суммы означает его отказ от такого требования, с точки зрения применимого к спору права не может быть признан обоснованным. Согласно ГК РФ внешнеторговые сделки, каковой является контракт сторон, должны под страхом их недействительности совершаться, а следовательно, и изменяться в письменной форме (п. 3 ст. 162 ГК РФ). Поэтому сами по себе действия одного из участников внешнеторговой сделки не могут изменять условия, выраженные в ней сторонами в письменной форме. Из позиции истца очевидно, что он настаивает на реализации своего права, оговоренного в заключенном им письменном контракте.

При наличии в контракте ясно сформулированного условия об обязанности продавца вернуть цену товара в случае его неприбытия факт страхования товара в пользу покупателя и соответственно его обращение к страховщику не могут считаться достаточным основанием, исключающим для покупателя право требовать у продавца возврата стоимости оплаченного и неполученного товара. Однако при этом покупателю надлежало незамедлительно передать продавцу страховой полис и коносамент, с тем чтобы тот имел возможность урегулировать взаимоотношения со страховщиком груза и перевозчиком.

МКАС считает необходимым принять также во внимание то обстоятельство, что после отгрузки товара продавец совершал действия по выяснению судьбы товара, направив своего представителя в место, где проходило судебное разбирательство в отношении спорного груза, а также информировал покупателя о возможных мошеннических действиях перевозчика. Это свидетельствует о том, что продавец не считал себя освобожденным от ответственности за судьбу груза и его сохранность.

С учетом изложенного МКАС пришел к выводу, что ответчик добровольно принял на себя последствия за недоставку товара в течение 180 дней на таможенную территорию России, т.е. в указанный в контракте порт. По смыслу действующего российского законодательства (ГК РФ) такое неисполнение приобретает характер ответственности. Ответчик не доказал наличия форс-мажорных обстоятельств, которые могли бы освободить его от ответственности (ст. 401 ГК РФ). На основании изложенного требование покупателя надо считать обоснованным; оно подтверждено соответствующими документами, имеющимися в деле.

Однако, действуя согласно условиям контракта, покупатель не передал продавцу страховой сертификат и документы на груз, не потребовал от продавца возврата уплаченной суммы сразу же после истечения 180 дней. Это свидетельствует о несоблюдении истцом требований, предписываемых ст. 77 Конвенции. Учитывая наличие виновных действий истца и руководствуясь ст. 77 Конвенции и аналогичной по содержанию ст. 404 ГК РФ, МКАС усматривает наличие по спору смешанной вины

сторон и считает правомерным разделить сумму возникших убытков поровну между покупателем и продавцом.

Вделе N 334/1998 (решение от 27.08.99) спор между сторонами (российской организацией и английской фирмой) был связан с неодинаковым пониманием условия DAF российско-эстонская или российско-финляндская граница. В частности, ссылаясь на то, что согласно контракту датой поставки товара считается день пересечения границы, покупатель утверждал, что продавец должен помимо обеспечения доставки товара в обусловленное место также предоставить за свой счет и на свой риск все документы, требуемые для вывоза товара из указанного места или, при необходимости, для его транзита в третьи страны. Продавец, ссылаясь на положения Инкотермс 1990, полагал, что перемещение товара через границу составляет обязанность покупателя, у которого нет права предлагать продавцу подтверждать документально факт такого перемещения. Вынося решение по этому вопросу, МКАС исходил из следующего. Для разрешения спора существенно то обстоятельство, что покупатель не отрицает факта доставки продавцом товаров в согласованный пункт на границе, их таможенной очистки для отправки через границу, наличия экспортной лицензии. Что же касается получения импортных лицензий, выполнения всех таможенных формальностей для ввоза товара в другую страну и для его последующего перемещения, то это входит в обязанности покупателя (п. Б2 группы DAF Инкотермс 1990). Данное правило не изменяется включением в контракт пункта о завершении договора поставки в момент фактического пересечения товаром границы. Таким условием, вполне дозволяемым российским законом, покупатель, уже ставший собственником товара при его передаче на погранстанции, продлевает возложение на продавца риска случайной гибели или случайного повреждения имущества (ст. 211, 458, 459 ГК РФ).

Вэтом же деле МКАС не признал нарушением контракта со стороны продавца отправку нескольких партий товара речными судами, а одной партии - речным судном с последующей отправкой по железной дороге. Мотивировано это было тем, что контракт не предусматривает поставку товаров исключительно железнодорожным транспортом. Согласно же Инкотермс 1990 при поставке на условиях DAF допускается любой вид транспорта, включая смешанный: никаких расходов по транспортировке товара до пограничного пункта покупатель не несет.

Спор о применении условия DAF пограничная станция возник и между украинской и российской организациями (дело N 94/2003, решение от 23.12.03) <*> в связи с прибытием к истцу железнодорожного вагона, в котором отсутствовал груз. Поскольку истцом не были представлены доказательства того, что в месте поставки, обусловленном контрактом, в вагоне отсутствовал груз, т.е. что на момент исполнения ответчиком его обязательства имело место нарушение со стороны ответчика, в иске было отказано.

--------------------------------

<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г.

С. 244 - 247.

Спорным между российской организацией и германской фирмой (дело N 255/1994, решение от 11.06.97) <*> явился вопрос о том, кто (продавец или покупатель) должен нести расходы по уплате импортной пошлины при поставке на условиях СИФ. Хотя в контракте и не содержалось ссылки на Инкотермс, МКАС применил их, отметив, что в них нашли отражение обычаи делового оборота. Руководствуясь этим, состав арбитража признал, что уплата импортной пошлины возлагается на ответчика. В этом же деле рассматривалось условие контракта, предусматривающее при поставке на условиях СИФ оплату фрахта покупателем с последующим вычетом суммы фрахта при расчете с продавцом за товар по предъявлении документов о фрахте. Принимая во внимание, что при поставке на условиях СИФ фрахт оплачивается продавцом и входит в цену товара, МКАС исходил из возможности включения в контракт такого условия. Однако он не

признал обоснованным требование покупателя о возмещении расходов по фрахту, поскольку покупатель не доказал, что им они понесены.

--------------------------------

<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 212 - 215.

Российской организацией был предъявлен иск к индийской фирме (дело N 226/2001, решение от 12.11.03) <*> в связи с ненадлежащим качеством товара, поставленного на условиях ФОВ индийский порт. Ответчик возражал против удовлетворения иска, ссылаясь, в частности, на то, что при поставке на условиях ФОВ исключается ответственность продавца после перехода товара на борт судна в порту погрузки. Удовлетворяя иск, МКАС отметил, что переход риска утраты или повреждения товара касается риска возникновения случайных событий и не затрагивает случаев утраты или повреждения товара, причиненных действиями продавца или покупателя. В данном же деле истцом представлены доказательства того, что качество товара изменилось вследствие его ненадлежащей упаковки продавцом.

--------------------------------

<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г.

С. 234 - 243.

Английская фирма (продавец) предъявила иск к российской организации (покупателю) о взыскании недоплаченной суммы за поставленный товар на условиях CPT - пункт назначения в России (Инкотермс 1990). Покупатель объяснил, что предметом поставки являлся товар, изготовленный на территории России, но продавец отгрузил его из Финляндии, в связи с чем покупателю пришлось уплатить таможенную пошлину и сборы за таможенное оформление груза. Эти расходы и составили сумму недоплаты. По мнению покупателя, дополнительные расходы, возникшие в данном случае, должен нести продавец. В решении МКАС от 11.04.97 (дело N 220/1996) <*> констатировано, что согласно контракту поставка товаров должна была производиться на условиях CPT - пункт назначения в России (Инкотермс 1990), т.е. на условиях, которые применяются в международной торговле. Поскольку в контракте не предусматривался порядок отгрузки товаров непосредственно с предприятия, являющегося изготовителем товара, и стороны сослались в контракте на условия поставки, обычно используемые в международной торговой практике, следует прийти к выводу, что, заключая контракт, стороны исходили из того, что отгрузка могла быть произведена истцом не только с российского предприятия - изготовителя, но и в ином порядке, в том числе с территории другого государства. При поставке товара на условиях CPT Инкотермс 1990 предусматривают, что расходы, связанные с выполнением таможенных формальностей, а также оплатой всех пошлин, налогов и иных официальных сборов при ввозе товара на таможенную территорию страны покупателя, оплачиваются покупателем и не включаются в цену товара. Свидетельством того, что стороны одинаково понимали положения Инкотермс 1990 в части распределения расходов при поставке товара на базисе CPT, является содержание п. 3 контракта, согласно которому цена установлена на условиях CPT, включая стоимость тары, упаковки, маркировки, доставки.

--------------------------------

<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 193 - 195.

В договорной практике российских организаций для определения базисных условий поставок нередко используются торговые термины, не предназначенные для предусмотренного контрактом вида перевозки. Например, в контракте оговаривается условие СИФ Москва при смешанной перевозке товара или его транспортировке автомобильным либо железнодорожным транспортом, хотя условие СИФ применимо только при перевозках морским или внутренним водным транспортом. В результате из контракта неясно, как следует понимать такое нетрадиционное базисное условие

поставки, согласованное сторонами. В одном из споров условие СИФ Москва трактовалось продавцом как означающее, что обязательство поставки считается выполненным в момент отгрузки товара из пункта первоначального отправления (товар перевозился железнодорожным транспортом до пограничной станции страны покупателя, где перегружался на автомашины, которыми доставлялся в Москву). По мнению же покупателя, обязательство не должно считаться исполненным до момента сдачи товара покупателю перевозчиком в пункте назначения (в Москве). Товар был отгружен продавцом в установленный срок, но поступил в Москву через 4 недели после истечения контрактного срока поставки. В результате разного понимания базисных условий покупатель расторг контракт, ссылаясь на просрочку поставки, и, соответственно, отказался от приемки поступившей партии товара. Когда стороны используют в контракте нетрадиционные базисные условия поставки, им следует четко оговаривать понимание, которое они придают используемому торговому термину о базисе поставки. В рассматриваемом случае стороны могли с учетом конкретной ситуации оговорить со ссылкой на Инкотермс условие CIP Москва, что исключало бы возможность недоразумения.

Когда в контракте оговаривается нестандартное базисное условие поставки, важно достаточно полно и четко определить связанные с этим последствия для сторон. Наглядно это видно на примере дела (N 071/1999, решение от 02.02.00) <*> по спору между российской организацией и итальянской фирмой, возникшему при исполнении контракта, заключенного на условиях FOB stowed. Это условие означает, что на продавца возлагаются обязанности по оплате расходов по погрузке товара на судно. Однако оно не содержит ответа на вопрос, какая из сторон (продавец или покупатель) несет риск возникновения неблагоприятных последствий при осуществлении погрузки. Судно, предоставленное покупателем, приняло не все количество товара, предусмотренное контрактом, что повлекло продажу продавцом непринятой судном части товара третьим лицам по более низким ценам, чем предусматривались контрактом с покупателем. Продавец считал, что риск непринятия части товара лежит на покупателе, а покупатель исходил из того, что предусмотренная контрактом обязанность продавца по оплате расходов по погрузке товара на судно включает принятие им риска за погрузку товара. При вынесении решения составом арбитража был принят во внимание комментарий МТП к Инкотермс, согласно которому такое базисное условие не содержит ответа на вопрос о том, какая из сторон несет неблагоприятные последствия осуществления погрузки, и сторонам при заключении контракта следует это оговаривать в контракте. С учетом того, что обеими сторонами не было это сделано при заключении контракта, МКАС нашел справедливым возложить на стороны в равных долях возникшие убытки.

--------------------------------

<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 -

2000 гг. С. 204 - 206.

§ 2. Требования к товару. Последствия поставки несоответствующего товара

2.1. Общие положения

В Венской конвенции (раздел II, глава II, часть III) понятие "соответствие товара" охватывает требования относительно количества, качества, описания, тары и упаковки. При этом Конвенция исходит из полной свободы усмотрения сторон. Содержащиеся в ней предписания, которыми следует руководствоваться при отсутствии иной договоренности, позволяют продавцу поставить товар, пригодный для тех целей, для которых обычно используется товар того же описания. Но в Конвенции не указано, какое место обычного использования должно приниматься во внимание (страна продавца, страна покупателя и

т.п.). В то же время предусмотрено, что товар признается не соответствующим договору, если он не пригоден для любой конкретной цели, о которой продавец прямо или косвенно был поставлен в известность во время заключения договора. Изъятие из этого правила сделано для случаев, когда из обстоятельств следует, что покупатель не полагался или что для него было неразумным полагаться на компетентность и суждения продавца. Представление продавцом покупателю товара в качестве образца или модели рассматривается как принятие им обязательства поставить товар такого же качества. Что касается требований к таре и упаковке, то Конвенция исходит из следующего: если в договоре нет специальных указаний по этому вопросу, они должны быть осуществлены способом, обычным для товаров, являющихся предметом договора, а при отсутствии такового - способом, который является надлежащим для сохранения и защиты данного товара. Нарушение требований контракта, а при их отсутствии - изложенных выше предписаний Конвенции рассматривается в качестве поставки несоответствующего товара.

Подробно регламентирован в Конвенции вопрос о средствах правовой защиты, предоставляемой покупателю, которому поставлен не соответствующий договору товар. Решающее значение для наступления ответственности продавца за поставку такого товара придается не тому, оговорил ли продавец недостатки, а тому, знал ли (или не мог не знать) покупатель об этих недостатках в момент заключения договора (п. 3 ст. 35). Тяжесть последствий поставлена в зависимость от того, какой характер носит нарушение (существенный или иной). Существенным в силу Конвенции (ст. 25) признается нарушение, если оно влечет такой вред для другой стороны, что последняя в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать на основании договора, за исключением случаев, когда нарушившая договор сторона не предвидела такого результата и разумное лицо, действующее в том же качестве при аналогичных обстоятельствах, не предвидело бы его. Конвенция предоставляет исправной стороне право превратить в существенное и любое другое нарушение (ст. 49, 64), предоставив неисправной стороне разумный срок для устранения нарушения. Если этот срок не будет соблюден, исправная сторона получает возможность воспользоваться теми же правами, что и при существенном нарушении договора.

При несоответствии товара покупатель может:

потребовать замены товара, когда это несоответствие составляет существенное нарушение договора и требование о замене заявлено одновременно с извещением, содержащим сведения о характере несоответствия, либо в разумные сроки после него (п. 2

ст. 46);

потребовать исправления несоответствия, за исключением случаев, когда это является неразумным с учетом всех обстоятельств. Такое требование должно заявляться в те же сроки, что и о замене (п. 3 ст. 46);

заявить о расторжении договора, если неисполнение продавцом его обязательств по договору или по Конвенции составляет существенное нарушение договора (п. 1 "a" ст. 49). При этом, даже если такое нарушение касается части товара, покупателю предоставлено право расторгнуть договор в целом (п. 2 ст. 51);

снизить цену в той же пропорции, в какой стоимость, которую фактически поставленный товар имел на момент поставки, соотносится со стоимостью, которую на тот же момент имел бы товар, соответствующий договору (ст. 50);

потребовать возмещения убытков (п. 1 "b" ст. 45).

Необходимо дополнительно учитывать, в частности, следующие общие положения Конвенции.

1.Осуществление покупателем своего права на другие средства правовой защиты не лишает его права требовать возмещения убытков (п. 2 ст. 45).

2.Покупатель может установить дополнительный срок разумной продолжительности для исполнения продавцом своих обязательств (п. 1 ст. 47). Если продавец заявит, что он

не исполнит своего обязательства в течение этого дополнительного срока или не выполнит обязательства в этот срок, покупатель вправе заявить о расторжении договора

(п. 2 "b" ст. 49).

3.Если покупатель прибегает к какому-либо средству правовой защиты от нарушения договора, суд или арбитраж не вправе предоставить продавцу отсрочку исполнения (п. 3 ст. 45).

4.В случае досрочной поставки товара, не соответствующего договору, продавец вправе до наступления предусмотренной для поставки даты устранить такое несоответствие при условии, что это не причинит покупателю неразумных неудобств или неразумных расходов (ст. 37). Таким правом продавец обладает и после установленной даты поставки, но при том дополнительном условии, что он может это сделать без неразумной задержки и не создавая неопределенности в отношении компенсации расходов, понесенных покупателем (п. 1 ст. 48). И в первом, и во втором случаях покупатель сохраняет право требовать от продавца возмещения убытков.

5.Покупатель утрачивает право ссылаться на несоответствие товара, если он не дает продавцу извещения, которое содержит данные о характере несоответствия, в разумный срок после того, как это несоответствие было или должно было быть обнаружено (п. 1 ст. 39). Из данного правила сделано исключение (ст. 44). Если у покупателя есть разумное оправдание того, почему он не известил продавца, сохраняется право на снижение цены или на возмещение убытков (кроме упущенной выгоды). Вместе с тем установлен предельный срок, по истечении которого в любом случае исключено право ссылаться на несоответствие, - 2 года с даты передачи товара покупателю (п. 2 ст. 39). Однако продавец не вправе ссылаться на пропуск покупателем указанных выше сроков, если несоответствие товара связано с фактами, о которых он знал или не мог не знать и о которых не сообщил покупателю (ст. 40).

Особо в Конвенции выделен вопрос об ответственности продавца за любое несоответствие товара, которое существовало в момент перехода риска на покупателя, даже если это несоответствие становится очевидным только позднее (п. 1 ст. 36). Согласно п. 2 этой же статьи продавец отвечает за любое несоответствие, которое возникло после этого момента, если оно является следствием нарушения любого из его обязательств.

Конвенция не исключает для покупателя возможности предъявить продавцу не соответствующего договору товара требования, связанные с причинением этим товаром вреда другому имуществу. Если оно принадлежит не покупателю, а третьим лицам, требование будет носить регрессный характер.

В отличие от ранее действовавшего в России законодательства (Основы ГЗ 1991 г. и ГК РСФСР 1964 г.), которое содержало конкретные предписания лишь применительно к договорному условию о качестве товара, а в отношении других условий, определяющих требования к соответствию товара, применялись общие положения законодательства, ГК РФ (часть вторая) предусматривает (гл. 30) конкретное регулирование всех основных условий договора. Но по общему правилу применен метод раздельного регулирования каждого из таких условий аналогично ранее применявшемуся в Положениях о поставках продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления. Общим образом сформулирована норма об извещении продавца о ненадлежащем исполнении договора (ст. 483). Раздельный метод регулирования основных условий контракта, определяющих соответствие товара, используется и во всех Общих условиях поставок.

С учетом приведенных пояснений ниже излагаются требования к товару и последствия поставки несоответствующего товара по схеме, применяемой в ГК РФ, ОУП

иконтрактах. Что касается подхода Венской конвенции, то он изложен выше. Вместе с тем отдельные аспекты этого регулирования будут приводиться в сравнительном плане.

2.2. Количество товара

2.2.1. Определение подлежащего поставке количества товара

Это условие согласно всем документам определяется по усмотрению сторон. Однако необходимо учитывать ряд аспектов, играющих серьезную практическую роль при заключении и исполнении контрактов.

Как отмечалось выше, согласно Венской конвенции (ст. 14) определение количества товара в контракте (оферте) является обязательным. Оно может устанавливаться как прямо, так и косвенно либо путем указания порядка его определения. И ГК РФ (п. 1 ст. 465) предусматривает возможность согласовать условие о количестве путем установления в договоре порядка его определения. Однако п. 2 этой же статьи содержит совершенно четкие указания: если договор не позволяет определить количество подлежащего передаче товара, он не считается заключенным. Из этого следует, что условие договора о порядке определения количества должно быть четким и не допускающим разночтения.

В практике встречались случаи, когда количество товара в контракте указывалось способом, который впоследствии вызывал споры между сторонами.

Так, в контракте, заключенном между российской организацией и фирмой, коммерческое предприятие которой находится на Багамских островах (дело N 104/1997, решение от 25.05.98) <*>, было определено не точное количество товара, подлежавшего поставке, а его верхний предел ("до") с указанием периода поставки и того, что она должна осуществляться партиями, письменно согласовываемыми сторонами (подлежал согласованию график отгрузок). Однако фактически стороны не согласовали ни партии, подлежащие поставке, ни графики отгрузок. В результате при разрешении спора составом арбитража учитывалось то количество, которое фактически было поставлено, и выполнение сторонами их обязанностей оценивалось на основании ориентировочных данных. Поскольку покупатель не исполнил определенных условий контракта, связанных с платежом, были признаны обоснованными действия продавца, приостановившего отгрузки. МКАС отказал покупателю во встречном требовании о возмещении ему упущенной выгоды в связи с неисполнением контракта. В качестве основания для этого, в частности, указано то, что в контракте определено не конкретное количество товара, подлежащего поставке, а его верхний предел при отсутствии согласованных сроков поставки отдельных партий.

--------------------------------

<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 112 - 116.

Аналогичные расхождения явились, в частности, предметом рассмотрения при разрешении спора (дело N 318/1997, решение от 08.07.99) <*> между российской организацией (продавцом) и голландской фирмой (покупателем). Контракт, заключенный сторонами, предусматривал лишь верхний предел подлежащего поставке товара (до такого-то количества тонн). И в отношении ежемесячных поставок был также установлен верхний предел. Размер верхнего предела общего количества в дальнейшем был увеличен путем дополнений к контракту. В отдельных дополнениях устанавливалось твердое количество подлежащего поставке товара. Считая, что продавец должен был поставить твердое количество товара (фактически было поставлено примерно 2/3 того количества, которое определено в качестве верхнего предела в дополнениях к контракту), покупатель предъявил требование о взыскании с продавца упущенной выгоды в связи с имевшей место недопоставкой. МКАС признал это требование необоснованным, исходя из следующих соображений. Анализ материалов дела свидетельствует, что в тех случаях, когда продавец брал на себя обязательство поставить определенное количество тонн товара, это прямо фиксировалось в дополнениях к контракту. Во всех остальных случаях в контракте и в дополнениях к нему фиксировался лишь верхний предел подлежащего

поставке товара. Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Поэтому состав арбитража полагает, что продавец не принимал на себя обязательство поставить именно то количество, которое обозначено как верхний предел. Соответственно следует прийти к выводу, что продавец выполнил свои обязательства по количеству поставленного товара.

--------------------------------

<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 -

2000 гг. С. 126 - 131.

Спорным между продавцом (российской организацией) и покупателем (швейцарской фирмой) явился вопрос о том, какое количество товара подлежало поставке продавцом (дело N 222/1993, решение от 04.10.99). В контракте оно было определено с оговоркой "около" и с указанием о том, что поставка должна осуществляться приблизительно равными месячными партиями в размере, определенном также с оговоркой "около". В другом пункте контракта предусматривалось, что поставки должны осуществляться в соответствии с программой отгрузки, подлежащей согласованию между сторонами. Установлен был и порядок определения количества товара, подлежащего поставке в определенном месяце, согласно которому продавцу вменялось уведомлять покупателя о количестве имеющегося товара "в соответствии с положениями контракта и его возможностями, с дальнейшим согласованием графика отгрузки". В дополнении к контракту, подписанном в тот же день, что и текст контракта, было оговорено, что названное в контракте количество является предварительным, а окончательное количество подлежит установлению в соответствии со сложившимися ценами и другими коммерческими условиями. Фактически же сторонами не составлялись письменные графики отгрузки, а по каждой отгрузке количество устно согласовывалось с учетом имеющихся возможностей. В дальнейшем стороны подписали новое дополнение к контракту, которым на второй календарный год с февраля по декабрь было определено подлежащее поставке количество с указанием приблизительно равных месячных партий. При этом было отменено то дополнение, в котором оговаривался предварительный характер первоначально оговоренного количества товара.

Впервом календарном году продавцом было поставлено около 85 процентов количества товара от того, которое следовало поставить в этот период, если исходить из текста самого контракта (без учета дополнения, признававшего, что это количество является предварительным). Во втором календарном году при осуществлении поставок на основании нового дополнения покупатель не оплатил продавцу за две партии товара суммы, причитающиеся ему в соответствии с условиями контракта. Считая это существенным нарушением контракта, продавец заявил о его расторжении. Предъявленный им иск включал, в частности, требование об уплате причитающихся сумм. Покупатель, не отрицая своей обязанности произвести расчет за эти партии товара, предъявил встречный иск. Он требовал допоставки товара, исходя из количества, предусмотренного в тексте контракта. При этом он отмечал, что в практике международной торговли понятия "около" и "приблизительно" в данном случае означают допустимость отклонений от зафиксированного количества в пределах 3 - 5 процентов. Требования покупателя включали, в частности, допоставку в натуре товара как за первый календарный год, так и за январь второго календарного года. Продавец их оспаривал. Он утверждал, что, подписывая новое дополнение, которым установлены объемы поставок на второй календарный год, стороны не обсуждали вопроса о каких-либо допоставках и он покупателем не ставился. Поставки в январе второго календарного года вообще не предусматривались. Что касается обязанности последующих поставок, то она отпала в результате расторжения контракта.

Врешении МКАС отмечено, что, не отрицая в принципе определенное доказательственное значение материалов, представленных покупателем по вопросу

толкования понятий "около" и "приблизительно", состав арбитража считает, что в настоящем случае основным является установление юридического смысла положения, содержащегося в дополнении, совершенном в день подписания текста самого контракта, о предварительном характере оговоренного количества товара.

Несмотря на наличие в п. 1 контракта условия о поставке определенного количества товара с оговоркой "около" и с отгрузкой приблизительно равными месячными партиями, размер которых также определяется с оговоркой "около", стороны сочли необходимым особо указать на предварительный характер обусловленного количества и предусмотреть последующее установление окончательного количества.

Принимая во внимание изложенное, состав арбитража пришел к выводу, что до подписания нового дополнения, отменившего указанное выше дополнение, упомянутое в контракте количество товара носило не окончательный, а предварительный характер. Объем поставок на второй календарный год был в новом дополнении существенно изменен и стал окончательным. Кроме того, в намерения сторон входило (с подписанием нового дополнения) урегулирование вопроса по поставкам первого календарного года.

Соответственно обязательства по количеству поставляемого в первом календарном году товара не носили твердого, окончательного характера. Данный вывод, с точки зрения состава арбитража, не означает отсутствия каких-либо обязательств продавца по количеству товара, подлежащего поставке в первом календарном году. Вместе с тем, по мнению состава арбитража, при наличии упомянутого выше условия в дополнении к контракту размер допустимых отклонений от количества товара, указанного в п. 1 контракта, мог быть (и фактически был) больше, чем он бы мог иметь место при отсутствии такого положения. С учетом же содержания всех договорных условий, включая указанные в дополнении, совершенном в день подписания контракта, и практики отношений сторон по выполнению данного контракта, в частности после подписания нового дополнения, состав арбитража находит, что продавец не нарушил обязательств по количеству товара, поставленного в счет первого календарного года. Что касается требования покупателя о допоставке товара за январь второго календарного года, состав арбитража констатирует, что новое дополнение прямо предусматривает поставку в течение второго календарного года определенного количества товара месячными партиями начиная с февраля. Таким образом, в новом дополнении не установлены обязательства продавца производить поставку в счет второго календарного года в январе названного года. Основания же распространять на этот месяц ранее действовавшие условия по количеству поставленного товара также отсутствуют, поскольку последующее соглашение сторон, подписанное 15 января второго календарного года, распространяется, как сказано выше, на весь этот год.

Поэтому юридических оснований для удовлетворения требований покупателя о допоставке товара за январь второго календарного года не имеется.

Оценивая совокупность фактических обстоятельств и руководствуясь ст. 25, ст. 26, ст. 64 и п. 2 ст. 73 Венской конвенции 1980 г., состав арбитража приходит к выводу о правомерности расторжения продавцом контракта. Покупателем было допущено существенное нарушение договора, выразившееся в неоплате причитающихся продавцу сумм по двум отгрузкам товара в феврале и марте второго календарного года. При этом продавец имел оправданные основания считать, что такое же нарушение будет иметь место и в случае продолжения поставок.

По ряду товаров, особенно по массовым, абсолютно точное соблюдение условия о количестве практически оказывается невозможным по причинам, связанным с погрузкой и перевозкой, а в некоторых случаях и не отвечающим коммерческим интересам той или другой стороны (например, на момент поставки товара не оправдался прогноз конъюнктуры рынка, из которого исходили стороны, определяя цену товара при заблаговременном заключении контракта). В этой связи нередко, главным образом применительно к массовым товарам, в контракт включается оговорка (называемая

опционом по количеству), допускающая возможность отступления от указанного в контракте количества в ту или другую сторону. Пределы допустимого отклонения могут быть определены в самом контракте, в котором после указания количества пишут, например, "плюс-минус 10%". Как видно из приведенного выше примера, прибегают и к включению в контракт оговорки "около" или "приблизительно". Для того чтобы при такой оговорке определить предел возможного отклонения, обращаются к практике, сложившейся в отношениях между сторонами, или к обычаям в данной области торговли. В тех случаях, когда в соответствии с условиями контракта расчеты между сторонами производятся в аккредитивной форме, необходимо иметь в виду, что UCP такая оговорка толкуется как допускающая разницу в пределах 10% больше или 10% меньше, чем количество, предусмотренное в аккредитиве (ст. 39). Если в аккредитиве нет указания, что количество товара может уменьшаться или увеличиваться, допускаются отклонения на 5%. Возможность такого отклонения исключена, если в аккредитиве количество указывается в определенном числе единиц или штуках.

Контракт также может содержать указание о том, кто - продавец или покупатель - вправе воспользоваться возможностью отступления от указанного в нем количества. В случае, если контракт не содержит такого указания и применяется российский закон, право выбора предоставляется должнику, т.е. в данном случае продавцу. Иногда возникает и такой вопрос: ограничено ли право продавца на поставку большего или меньшего количества товара какими-либо условиями, если контракт не содержит соответствующих указаний. При разрешении споров по ряду конкретных дел арбитраж исходил из того, что в таких условиях продавец может воспользоваться предоставленным ему правом исключительно по своему усмотрению. Так, при рассмотрении иска, предъявленного российской организацией к германской фирме (дело N 129/1995, решение от 18.04.96) <1>, МКАС признал необоснованными требования ответчика о возмещении ему истцом упущенной выгоды в связи с недопоставкой товара, учитывая, что недопоставленное количество не превышает установленного контрактом опциона по количеству. В то же время, если продавец не воспользовался своим правом на опцион и поставил товар с просрочкой в количестве, предусмотренном контрактом, он не вправе ссылаться на опцион как на основание для его освобождения от ответственности за допущенную просрочку в отношении количества, которое он имел право не поставлять <2>. Если продавец лишь частично воспользовался своим правом на опцион по количеству, то это право учитывается в той мере, в какой оно фактически использовано. Так, в одном из дел <3> покупатель предъявил иск к продавцу о возмещении упущенной выгоды в связи с необоснованным расторжением контракта. При исчислении размера убытков составом арбитража было принято во внимание фактическое количество товара, подготовленное продавцом к отгрузке (по условиям контракта продавец имел право поставить на 10% меньше обусловленного в контракте количества, а подготовленная к отгрузке партия была меньше на 6%). При рассмотрении спора между чешской фирмой и российской организацией (дело N 297/1999, решение от 28.11.01) <4> было признано, что штраф за просрочку должен начисляться от стоимости подлежавшего поставке месячного количества, уменьшенного на 10%, учитывая, что контрактом предусматривалось право продавца поставлять товар с отклонением от базовой месячной нормы в сторону увеличения или уменьшения на 10%. Предусмотренный контрактом опцион по количеству при определении объема ответственности продавца был учтен, в частности, и при вынесении решений по ряду других споров, например, между фирмой из Белиза и австрийской фирмой (дело N 164/2003, решение от 05.11.04) <5> и фирмой с Багамских островов и итальянской фирмой (дело N 105/2005, решение от 11.04.06). Ограничивает ли контракт усмотрение стороны, которой предоставлено право на опцион, можно установить только путем толкования всех его условий в совокупности. При разрешении одного из споров <6> было установлено, что контракт предусматривал поставку около 300 единиц товара и содержал условие о праве продавца увеличить поставку до 400 единиц.