Розенберг 2006
.pdf<2> Подробно по вопросу взыскания убытков при расторжении контракта см. далее. <3> Решение от 16.03.99 по делу N 387/1997 (см.: Практика Международного
коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 38 - 40).
<4> Решение от 15.12.95 по делу N 23/1995 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 189, 190) и решение от 15.08.03 по делу N 57/2001 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г. С. 161 - 169).
<5> Решения от 08.10.01 по делу N 246/2000 и от 27.02.02 по делу N 118/2001 (см.:
Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 145 - 147, 255 - 262).
<6> Решение от 16.03.05 по делу N 155/2003.
В то же время в ряде случаев требования о возмещении реального ущерба признавались необоснованными. Так, при разрешении одного из споров <1> продавцу было отказано во взыскании с покупателя расходов, понесенных в связи с командированием представителей на переговоры, поскольку оно относится к доарбитражному урегулированию спора и каждая сторона несет риск недостижения цели посредством переговоров. Аналогичный подход имел место и при рассмотрении другого спора <2>: в решении указано, что исходя из сложившейся международной практики коммерческих переговоров такого рода расходы должна нести каждая сторона, если между ними нет специальной договоренности относительно того, что расходы по командированию специалистов несет принимающая сторона. При рассмотрении одного из споров <3> выяснилось, что предметом требования покупателя являются, в частности, его расходы, понесенные в связи с арестом части товара российскими таможенными органами. МКАС не признал доказанным тот факт, что продавец не представил полный комплект товаросопроводительных документов, что и послужило основанием для ареста товара. Соответственно, в удовлетворении этого требования было отказано. Покупателем был предъявлен иск о предоставлении ему скидки с цены на товар, загрязненный посторонним веществом. Установив, что этот товар был продан покупателем третьим лицам без снижения на него цены и что покупатель не доказал, что им понесены какиелибо расходы или издержки (наоборот, получена дополнительная выгода по сравнению с результатами реализации поставленного по этому же контракту такого же товара, не загрязненного посторонним веществом), МКАС отказал в удовлетворении этого требования <4>. В случаях, когда расчеты по контракту производились в той же валюте, в которой были установлены цены на товар (т.е. совпадала валюта контракта и валюта платежа), МКАС по общему правилу исходил из того, что сам факт изменения курса национальной валюты по отношению к валюте контракта, являющейся валютой платежа, не может служить основанием для возмещения ущерба <5>.
--------------------------------
<1> Решение от 16.04.98 по делу N 486/1996 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г.
С. 101 - 103).
<2> Решение от 20.09.96 по делу N 215/1995 (см.: Арбитражная практика за 1996 -
1997 гг. С. 92 - 97).
<3> Решение от 22.10.98 по делу N 9/1998 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С.
189 - 192).
<4> Решение от 08.07.99 по делу N 318/1997 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 126 - 131).
<5> См., например, решение от 26.02.98 по делу N 242/1996 (Арбитражная практика... за 1998 г. С. 63 - 65).
Встречались случаи, когда существенную роль для разрешения спора играла юридическая квалификация того, что требует истец: возмещения реального ущерба или
же упущенной выгоды. При рассмотрении одного из споров <*>, к отношениям сторон по которому применялись ОУП СЭВ 1968/1988 гг. в силу имевшейся в контракте ссылки на них, было установлено, что вследствие невыполнения покупателем обязательства по принятию и оплате товара продавец реализовал его третьим лицам. Требования продавца включали возмещение ему разницы между ценой, по которой он оплачивал товар изготовителю, и сложившимися на рынке ценами на момент реализации товара, по которым он был продан третьим лицам. Ссылаясь на § 79 ОУП СЭВ 1968/1988 гг., согласно которому упущенная выгода подлежит взысканию в случаях, когда это предусмотрено в двустороннем соглашении или контракте, покупатель возражал против этого требования продавца. МКАС не согласился с доводами покупателя, отметив, что разница между ценой, уплаченной за товар продавцом изготовителю, и ценой, по которой продавец реализовал этот товар третьим лицам, является не упущенной выгодой, а положительным ущербом. Между тем если бы продавец требовал возмещения разницы между ценой по контракту, заключенному с покупателем, и ценой реализации третьим лицам, то это требование имело бы своей целью получить возмещение упущенной выгоды.
--------------------------------
<*> Решение от 25.04.95 по делу N 142/1994 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 83 - 87).
МКАС неизменно исходил из того, что, предъявляя требование об уплате демереджа в размере, согласованном в контракте, сторона должна доказать только факт простоя судна и обосновать расчет демереджа. При отсутствии в контракте иных условий ей не требуется доказывать ни факт уплаты демереджа судовладельцу, ни размер уплаченной суммы <*>.
--------------------------------
<*> Решение от 13.11.95 по делу N 231/1989 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 152 - 157).
Уменьшение ответственности. Руководствуясь ст. 77 и 80 Венской конвенции и, в соответствующих случаях, ст. 404 ГК РФ, МКАС неоднократно приходил к выводу, что обе стороны должны нести ответственность за возникший ущерб, и с учетом обстоятельств конкретного случая соразмерно распределял между ними имущественные последствия имевшего место нарушения обязательств. Принцип смешанной ответственности сторон был использован при разрешении многих споров <*>. Представляется сомнительным, что в некоторых решениях, которыми признано наличие смешанной ответственности сторон, когда применима Венская конвенция 1980 г., состав арбитража при аргументации использует положения российского гражданского законодательства, субсидиарно применимого к отношениям сторон. На наш взгляд, ст. 77 и 80 Венской конвенции 1980 г. и общие принципы, на которых она основана, достаточны для принятия решения о распределении упомянутых имущественных последствий между сторонами и необходимость обращаться в таких случаях к субсидиарному статуту отсутствует. В этой связи нельзя не обратить внимание на известное расхождение в формулировках норм ГК РФ и Конвенции по данному вопросу. Условием уменьшения размера ответственности по ГК РФ (ст. 404) является вина кредитора (т.е. субъективный фактор). Конвенция же (ст. 77) исходит из объективного фактора: не были приняты разумные при данных обстоятельствах меры для уменьшения ущерба. Естественно, что, когда конкретные отношения не входят в сферу действия этого документа (например, по контрактам купли-продажи судов водного и воздушного транспорта), соответствующие решения выносятся на основании норм применимого национального права.
--------------------------------
<*> Например: дело N 227/1996, решение от 22.03.99; дело N 55/1998, решение от
10.06.99; дело N 410/1998, решение от 22.07.99; дело N 385/1998, решение от 18.10.99 (см.:
Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 53 - 60, 111 - 116, 135 - 140, 159 - 163); дело N 124/1998, решение от 05.11.98 (см.:
Арбитражная практика... за 1998 г. С. 216 - 220); дело N 255/1996, решение от 02.09.97 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 219 - 223); дело N 93/1995, решение от
21.03.96 (см. там же. С. 53 - 57); дело N 433/1994, решение от 26.09.96 (см. там же. С. 98 - 101); дело N 328/1994, решение от 02.10.96 (см. там же. С. 102 - 109); дело N 97/2002,
решение от 06.06.03 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда...
за 2003 г. С. 111 - 118); дело N 168/2001, решение от 17.02.03 (см. там же. С. 52 - 61); дело
N 97/2004, решение от 23.12.04 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 351 - 360).
Взыскание неустойки. В значительном числе исков, рассмотренных МКАС, предметом требования являлось взыскание договорной неустойки (штрафа, пеней), в частности, за просрочку поставки, недопоставку, просрочку платежа. Отсутствие в Конвенции предписаний о неустойке и непризнание национальным правом некоторых государств возможности применения института неустойки ("penalty") вызывали необходимость в юридической квалификации предъявленного требования и соответствующего определения подхода к его реализации. Интерес в этом смысле представляет один из споров, разрешенных МКАС <*>, в котором в случае возникновения необходимости использовать субсидиарный статут таковым должно было быть признано право канадской провинции Онтарио. По действующему в этой провинции закону договорные обязательства регулируются английским правом (Common Law). Установив, что предусмотренная контрактом ответственность продавца за нарушение срока поставки (за каждый день просрочки) ограничена верхним пределом, состав арбитража, руководствуясь ст. 8 Венской конвенции, признал, что это условие контракта должно толковаться как соглашение сторон об установлении заранее определенного фиксированного размера убытков, возмещаемого при таком нарушении. Подобный вывод основывался на том, что размер ответственности увязан в контракте с общей суммой контракта и в то же время ограничен ее частью. При этом отмечено, что данный способ возмещения убытков не противоречит принципам ответственности, предусмотренным Венской конвенцией. В то же время было отклонено требование покупателя об уплате ему сверх фиксированного в контракте верхнего предела возмещения также неустойки за недопоставку товара. В комментарии к этому решению <**> отмечено, что оно соответствовало бы и требованиям права, действующего в провинции Онтарио, поскольку удовлетворенное требование с точки зрения английского права было основано на условии контракта о заранее исчисленных убытках ("liquidated damages"), а не об оплате штрафа ("penalty"). Разрешая спор на основании норм индийского права, состав арбитража пришел к выводу о праве истца на разумную компенсацию понесенного им ущерба, вызванного нарушением ответчиком сроков исполнения обязательств по договору. Размер такой компенсации было признано справедливым установить в определенном составом арбитража размере, не превышающем оговоренную в контракте сторон сумму <***>.
--------------------------------
<*> Решение от 13.05.97 по делу N 3/1996 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997
гг. С. 198, 199).
<**> См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право... С. 135. <***> Решение от 13.01.04 по делу N 185/2002 (см.: Практика Международного
коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 28 - 33).
К числу принципиальных вопросов, связанных с неустойкой, относится вопрос о том, применимы ли к требованиям об уплате неустойки принципы ответственности, предусмотренные ст. 79 Венской конвенции 1980 г., когда отношения сторон регулируются этим документом. Во многих случаях необходимость в его решении не
возникает, если в контракте содержится так называемая форс-мажорная оговорка либо имеется ссылка на соответствующие ОУП, в которых предусмотрены основания для освобождения от ответственности. В литературе высказано мнение, что Конвенция оставляет открытым вопрос о том, как влияет освобождение от ответственности на предусмотренное договором обязательство нарушителя уплатить неустойку, и поэтому он должен решаться в соответствии с применимым национальным правом <*>. На наш взгляд, такой подход нуждается в уточнении. Конечно, при отсутствии в Конвенции указаний о неустойке ряд вопросов действительно необходимо решать на основании норм применимого национального права. К ним, в частности, относятся: о допустимости применения неустойки, презюмируемом ее характере и, соответственно, о соотношении неустойки и убытков, о возможности, и по чьей инициативе, снижения судом размера неустойки. Между тем неустойка, коль скоро признается ее допустимость, рассматривается в национальных системах права и в качестве обеспечения обязательства, и формы ответственности за его нарушение, позволяя кредитору, не доказывая размера понесенного ущерба, требовать ее уплаты. Требование об уплате неустойки в ряде случаев альтернативно требованию о возмещении убытков. К тому же применение неодинаковых оснований по требованиям о взыскании неустойки и убытков в случаях, когда они вытекают из одного и того же нарушения (кредитор претендует на уплату ему неустойки и возмещение убытков в части, не покрытой неустойкой, либо взыскание штрафной неустойки и сверх того доказанных убытков), может привести к парадоксальным ситуациям. Имея в виду, что основания для освобождения от ответственности за нарушение обязательств не совпадают в национальном регулировании, отсылка по этому вопросу к национальному праву препятствует исполнению предписаний п. 1 ст. 7 Конвенции, согласно которым при ее толковании надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении и соблюдению добросовестности в международной торговле. Принципиальный подход к наступлению ответственности, на наш взгляд, должен быть одинаков, коль скоро соглашением сторон не предусмотрено иное, как при предъявлении требований о взыскании убытков, так и требований об уплате неустойки. Этому не препятствует п. 5 ст. 79 Венской конвенции, на который ссылаются при обосновании разного подхода к применению принципов ответственности. Действительно, в п. 5 ст. 79 указано, что "ничто в настоящей статье не препятствует каждой из сторон осуществить любые иные права, кроме требования возмещения убытков на основании настоящей Конвенции". Однако это лишь означает, что данная статья не препятствует предъявлению иных требований, предусмотренных Конвенцией, а в их число требование об уплате неустойки не входит. Необходимо также обратить внимание на то, что в п. 1 ст. 79 установлено общее правило об освобождении от ответственности, а не исключительное правило об освобождении от возмещения убытков. Нельзя не учитывать также и то, что в Единообразных правилах, касающихся договорных условий о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательств (ст. 5), установлено, что кредитор не имеет права на согласованную сумму, если должник не несет ответственности за неисполнение обязательства. Принципы УНИДРУА, предусматривая возможность включения в договор условия о согласованном платеже при неисполнении (ст. 7.4.13), содержат по вопросу освобождения от ответственности положения, аналогичные ст. 79 Конвенции (ст. 7.1.7). Причем в них прямо оговорен (п. 4) перечень тех требований, предъявление которых не исключается этой статьей: прекратить договор или приостановить исполнение либо просить уплаты процентов годовых. В него не входит требование о согласованном платеже при неисполнении.
--------------------------------
<*> См., например: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. С. 187.
Характер неустойки, если он не был прямо оговорен сторонами, определялся путем анализа соответствующих условий контракта и других документов, подписанных сторонами, и с учетом норм применимого национального права. Так, при разрешении одного из споров <1> на основании анализа протокола, подписанного сторонами, состав арбитража пришел к выводу о штрафном характере неустойки, согласованной сторонами, и, соответственно, удовлетворил требование как о взыскании этой неустойки, так и о возмещении убытков в виде упущенной выгоды. При этом обращено внимание на то, что соглашением сторон была предусмотрена возможность применения двух видов неустойки: на случай просрочки в поставке и на случай просрочки платежа. Поскольку требование было связано с просрочкой платежа, МКАС признал ошибочным расчет истца, исходящий из применения неустойки за просрочку поставки, и взыскал в его пользу неустойку за просрочку платежа. При разрешении другого спора <2> состав арбитража признал, что неустойки, предусмотренные контрактом, носят альтернативный характер, а не штрафной, как утверждал истец. Рассматривая третий спор <3>, МКАС пришел к выводу, что сумма, указанная в соглашении сторон о расторжении контракта, представляет собой исключительную неустойку, поскольку было оговорено, что ее выплата освобождает покупателя от обязательства по возмещению каких-либо убытков, включая упущенную выгоду, и что ее размер является окончательным и не может быть изменен в арбитражном процессе. При разрешении четвертого спора <4> путем толкования меморандума и дополнения к контракту, подписанных сторонами, МКАС установил, что истец завысил сумму требования об уплате неустойки, поскольку она исчислена от стоимости и тех партий товара, в отношении которых состоялось соглашение не начислять неустойку за просрочку в их поставке. Завышение суммы неустойки было отмечено МКАС еще по ряду споров <5>. При рассмотрении одного из них было установлено, что контракт предусматривал оплату 80% стоимости товара в качестве предоплаты (аванса), а 20% стоимости товара должны были быть оплачены в течение семи банковских дней после подписания акта инспекции и окончательной договоренности о цене товара. При этом в случае просрочки платежа ответчик должен был уплатить истцу пеню в размере 0,05% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки. При анализе этого пункта контракта МКАС пришел к выводу, что условие о неустойке относится лишь к просрочке в оплате 20% стоимости товара, поскольку, вопервых, сроки уплаты аванса (предоплаты) контрактом установлены не были и, вовторых, разумно было бы предполагать, что до уплаты аванса в размере 80% стоимости товара обязанность по его отгрузке вообще не возникает. На этом основании МКАС пришел к заключению, что санкции за просрочку в уплате аванса сторонами не предполагались и не получили, соответственно, отражения в указанном выше пункте контракта. В этой связи требования истца о взыскании с ответчика пеней за просрочку в оплате 80% стоимости товара удовлетворению не подлежат. В то же время требования истца о взыскании пеней за просрочку в оплате 20% стоимости товара подлежат удовлетворению. Причем в отношении одной партии товара МКАС исходил из того, что, поскольку ответчик в нарушение условий контракта реализовал ее без составления (совместно с представителями истца) акта инспекции, дата которого является отправной точкой исчисления срока по выполнению обязательства ответчика оплатить 20% стоимости товара (семь банковских дней), истец был вправе при расчете пеней учесть разумный срок для составления акта инспекции, исходя из опыта составления такого акта по другим отгрузкам и с учетом прибавления к установленной таким образом дате семи банковских дней. При согласовании сторонами в контракте нескольких оснований для взыскания неустойки состав арбитража подвергал анализу вопрос о возможности одновременного применения нескольких неустоек. Так, при разрешении одного из споров <6> было установлено, что продавец недопоставил часть товара (т.е. допустил несоответствие товара по количеству) и в то же время поставил товар с просрочкой. Путем сопоставительного толкования условий контракта МКАС пришел к выводу об
обоснованности взыскания неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств в определенном контрактом твердом размере, исчисляемом от стоимости товара, в отношении которого были допущены нарушения, и специальной неустойки, оговоренной на случай просрочки.
--------------------------------
<1> Дело N 53/1997, решение от 25.12.97 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997
гг. С. 264 - 268).
<2> Решение от 07.04.99 по делу N 095/1999.
<3> Решение от 09.06.04 по делу N 125/2000 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 206 - 230).
<4> Решение от 10.02.97 по делу N 393/1995 (см.: Арбитражная практика за 1996 -
1997 гг. С. 167, 168).
<5> Например: решение от 15.12.97 по делу N 128/1996 и решение от 17.02.97 по делу N 150/1996 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 260, 261, 177 - 182);
решение от 24.05.04 по делу N 138/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 172 - 180); решение от 22.02.01 по делу N 114/2000 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 68 -
71); решение от 28.11.01 по делу N 297/1999 (см. там же. С. 167 - 175); решение от 30.03.02 по делу N 150/2001 (см. там же. С. 304 - 309); решение от 16.04.02 по делу N 222/2001 (см. там же. С. 313 - 317); решение от 14.04.05 по делу N 72/2003.
<6> Решение от 01.03.06 по делу N 101/2005.
МКАС исходил из того, что требование о взыскании неустойки необходимо конкретизировать по сумме и в отношении него должен быть уплачен арбитражный сбор. Поэтому оно не может предъявляться на будущее, например по день исполнения денежного обязательства <*>. Не было удовлетворено ходатайство истца о продлении срока начисления штрафа по дату вынесения решения (штраф был исчислен на дату предъявления иска), учитывая, что истец сумму штрафа не капитализировал и арбитражный сбор по данному требованию не оплатил <**>.
--------------------------------
<*> Решение от 04.08.99 по делу N 301/1998 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 150 - 153).
<**> Решение от 08.10.97 по делу N 72/1997 (см.: Арбитражная практика за 1996 -
1997 гг. С. 234 - 239).
При рассмотрении ряда споров ставился вопрос о возможности снижения размера неустойки, исчисленной в соответствии с условиями контракта. Подход состава арбитражного суда, как отмечалось выше, зависел прежде всего от предписаний применимого национального права.
Когда применимым являлось российское право, в каждом конкретном случае с учетом его предписаний анализировались обстоятельства соответствующего дела. Так, при разрешении одного из споров МКАС, сославшись на ст. 10 и 333 ГК РФ, существенно сократил размер неустойки, присуждаемой за просрочку платежа, установив, что она почти в два раза превышает сумму основного долга <1>. С учетом обстоятельств дела был снижен размер присуждаемой неустойки и по ряду других дел <2>. В то же время встречались случаи, когда с учетом конкретных обстоятельств ходатайства ответчиков о снижении размера неустойки не удовлетворялись <3>. В ряде рассмотренных дел сами истцы, руководствуясь принципами ст. 333 ГК РФ, предъявляли требования о взыскании договорной неустойки в сниженном по сравнению с условиями контрактов размере <4>.
--------------------------------
<1> Решение от 08.04.99 по делу N 278/1998 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 73 - 75).
<2> Например: решение от 10.01.98 по делу N 65/1997 (см.: Арбитражная практика...
за 1998 г. С. 15 - 17); решение от 28.06.95 по делу N 326/1994 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 122 - 124); решение от 27.04.99
по делу N 263/1998; решения от 30.05.01 по делу N 239/2000, от 05.02.02 по делу N 110/2001, от 28.02.02 по делу N 2/2001 и от 11.10.02 по делу N 62/2002 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 115 - 121, 238 - 241, 263 - 266, 429 - 433); решения от 04.04.03 по делу N 134/2002 и от 12.11.03 по делу N 13/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г. С.
66 - 73, 231 - 233); решения от 25.05.04 по делу N 199/2003 и от 12.11.04 по делу N 174/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г.
С. 181 - 183, С. 326 - 338); решения от 27.04.05 по делу N 5/2004 и от 28.12.05 по делу N
82/2005.
<3> Например: решение от 16.09.98 по делу N 386/1997 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 166, 167); решение от 23.12.97 по делу N 24/1997 (см.:
Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 262, 263); решение от 31.05.02 по делу N 120/2001 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 -
2002 гг. С. 349 - 352); решение от 28.10.03 по делу N 184/2002 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г. С. 220 - 222).
<4> Например: решение от 02.12.02 по делу N 18/2002 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 454 - 457);
решения от 18.02.04 по делу N 181/2002, от 24.02.04 по делу N 136/2003, от 19.03.04 по делу N 135/2003 и от 20.05.04 по делу N 144/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 68 - 71, 72 - 75, 11 - 114, 170 - 171).
Применяя нормы болгарского права, которое по этому вопросу претерпело в последние годы ряд изменений, МКАС пришел к выводу, что оно в принципе не отвергает возможности снижения согласованной сторонами в договоре неустойки. Отметив, что снижение размера согласованной сторонами суммы на случай нарушения договора предусмотрено и Принципами УНИДРУА, состав арбитража посчитал возможным снизить на 50% требуемую истцом сумму неустойки, превышавшей половину стоимости поставленного по договорам товара <*>.
--------------------------------
<*> Решение от 05.06.97 по делу N 229/1996 (см.: Арбитражная практика за 1996 -
1997 гг. С. 209 - 211).
Состав арбитража не счел возможным удовлетворить ходатайство ответчика о снижении размера неустойки по контракту, к которому было признано применимым бельгийское право <*>. Ходатайство мотивировалось ссылкой на Принципы УНИДРУА и практику МКАС. В решении отмечено, что Принципы УНИДРУА в данном случае неприменимы. Состав арбитражного суда пришел к заключению, что оценка убытков, возмещаемых в случае нарушения обязательств, согласована сторонами при подписании контракта.
--------------------------------
<*> Решение от 28.05.99 по делу N 243/1998 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 99 - 102).
Всвязи с вопросом о снижении судом размера неустойки необходимо учитывать, что
вгерманском праве (§ 348 ГТУ) установлено: неустойка, оговоренная коммерсантом при ведении своего торгового промысла, не может быть снижена на основании § 343 Гражданского уложения. Согласно ОУП СЭВ 1968/1988 гг. (п. 3 § 77) арбитраж не вправе уменьшить штраф, требование об уплате которого предъявлено в соответствии с этими ОУП или двусторонним межгосударственным соглашением. В настоящее время, когда ОУП СЭВ носят факультативный характер, спорной является возможность считать это
положение обязательным для арбитражного суда, имея в виду случаи иного императивного регулирования в применимом национальном праве.
Национальным правом могут устанавливаться специальные предписания по вопросу снижения размера неустойки. Так, согласно § 2 ст. 484 ГК Польши должнику предоставлено право требовать снижения размера неустойки, если обязательство было в значительной части исполнено либо в случаях, когда размер договорной неустойки был явно завышен. Поскольку при рассмотрении конкретного спора <*>, по которому применимым правом было признано польское, ответчик не возбудил ходатайства о снижении чрезвычайно высокого размера неустойки, состав арбитража был лишен возможности рассматривать этот вопрос по своей инициативе. Следует заметить, что в контракте содержалось и такое положение: "размер штрафа не подлежит изменениям со стороны арбитража".
--------------------------------
<*> Решение от 17.03.97 по делу N 19/1996 (см.: Арбитражная практика за 1996 -
1997 гг. С. 187, 188).
Применяя российское право, МКАС исходил из той презумпции, что неустойка носит зачетный характер. Соответственно, когда устанавливалось, что размер убытков ниже суммы неустойки, требование об их возмещении не удовлетворялось либо удовлетворялось лишь в части, не покрытой неустойкой <*>.
--------------------------------
<*> Например: решения от 23.01.96 по делу N 211/1995 и от 20.12.96 по делу N
62/1995 (см. там же. С. 22 - 25 и 135 - 149); решения от 17.06.99 по делу N 163/1998 и от
21.06.00 по делу N 345/1999 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 117 - 120, 296 - 298); решения от 27.02.01 по делу
N 276/1999, от 28.11.01 по делу N 297/1999, от 18.02.02 по делу N 165/2001 и от 26.03.02
по делу N 199/2001 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда...
за 2001 - 2002 гг. С. 72 - 75, 167 - 175, 246 - 248, 283 - 296); решения от 04.04.03 по делу N 134/2002 и от 05.06.03 по делу N 2/2002 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г. С. 66 - 73, 108 - 110); решение от 03.09.04 по делу N 128/2002 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г.
С. 286 - 293); решения от 28.04.05 по делу N 121/2004, от 27.05.05 по делу N 95/2004 и от 28.12.05 по делу N 82/2005.
При поставке товара с недостачей по количеству и отказе продавца восполнить недопоставку МКАС признал обоснованным требование покупателя о взыскании с продавца предусмотренной контрактом неустойки за просрочку поставки, исчисленной от стоимости не поставленного в срок количества товара <1>. Аналогичный подход выражен и в решении МКАС о взыскании с продавца штрафа за просрочку поставки, исчисленного от стоимости частично не поставленного товара, за который продавцу был оплачен авансовый платеж <2>. Вместе с тем на основании дословного толкования текста контракта (при рассмотрении другого спора) состав арбитража пришел к выводу, что при "отсутствии" поставки ("non delivery") не могут применяться санкции за "просрочку" в поставке ("late delivery") <3>. В этом же решении признана недоказанной возможность одновременного применения штрафных санкций за полную непоставку товара и задержку в поставке. При разрешении другого спора <4> МКАС на основании анализа положений Венской конвенции (ст. 46 - 50, 62 - 64, 82, 83) пришел к заключению, что Конвенции присущ общий принцип совместимости допустимых средств правовой защиты, которыми вправе воспользоваться сторона при нарушении обязательств другой стороной. Руководствуясь этим общим принципом, состав арбитража признал, что предусмотренное контрактом сторон условие об уплате санкции за просрочку поставки несовместимо с заявленным истцом требованием о возврате цены товара в связи с его непоставкой и установлением арбитражем факта досрочного расторжения контракта в части поставки
соответствующей партии товара. Не вызывает сомнений обоснованность вывода состава арбитража о существовании данного общего принципа Конвенции. Однако далеко не бесспорным представляется заключение о несовместимости требований об уплате санкций за просрочку поставки и о возврате суммы предоплаты в связи с досрочным расторжением контракта, вызванным непоставкой товара в обусловленные контрактом сроки. Думается, что продавцом в данном случае допущено нарушение, за которое контрактом предусмотрена конкретная санкция, и отсутствуют основания для его освобождения от ее уплаты. Конечно, с момента заявления истца о расторжении им контракта он не вправе требовать продолжения начисления санкций за просрочку поставки. Вопрос же о соотношении требований истца, связанных с непоставкой товара и
спросрочкой в поставке, должен решаться с учетом предписаний применимого национального права, поскольку Венской конвенцией не урегулированы ни вопрос о взыскании неустойки, ни вопрос о соотношении неустойки и возмещения убытков. Следует отметить, что при разрешении ряда других споров у составов арбитража не возникало вопроса о несовместимости требований о взыскании договорных санкций за просрочку поставки и о возмещении убытков, вызванных непоставкой товара. Например,
сответчика, не поставившего товар в установленные контрактом сроки, была взыскана договорная неустойка за просрочку поставки. Требование же истца о возмещении убытков, вызванных непоставкой товара, не было удовлетворено не потому, что оно несовместимо с требованием об уплате санкций за просрочку поставки, а на том основании, что истцом не была доказана причинная связь между размером предъявленного им требования и нарушением обязательств со стороны ответчика <5>. Аналогичный подход был применен и в споре, разрешавшемся на основании норм ГК РФ. С ответчика была взыскана как сумма предоплаты за непоставленный товар, так и договорная неустойка за просрочку поставки <6>. Предусмотренная контрактом неустойка за просрочку поставки применялась при разрешении ряда споров к случаям, когда товар вообще не был поставлен, за период до прекращения действия контракта <7>.
--------------------------------
<1> Решение от 06.03.97 по делу N 401/1995 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г.
С. 186).
<2> Решение от 09.06.98 по делу N 263/1997 (см. там же. С. 124 - 126).
<3> Решение от 27.07.99 по делу N 302/1996 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 141 - 147).
<4> Решение от 28.05.04 по делу N 175/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 193 - 205).
<5> Решение от 09.04.04 по делу N 129/2003 (см. там же. С. 130 - 135).
<6> Решение от 12.04.04 по делу N 11/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 136 - 138).
<7> Например, решение от 11.04.06 по делу N 105/2005.
Когда при просрочке исполнения денежного обязательства применялись Основы ГЗ 1991 г., в полном соответствии с содержащимися в них указаниями (п. 3 ст. 66) проценты годовые за пользование чужими средствами взыскивались МКАС сверх неустойки в размере 5% годовых <*>. Когда же контрактом сторон предусматривался штраф за просрочку платежа, удовлетворялось требование об уплате такого штрафа и процентов годовых сверх суммы штрафа <**>. Основанием для этого служил тот же п. 3 ст. 66 Основ ГЗ 1991 г., дающий сторонам возможность установить своим соглашением иной размер неустойки.
--------------------------------
<*> Например: решения от 12.03.96 по делу N 218/1995, от 20.09.96 по делу N 215/1995 и от 23.01.97 по делу N 424/1995 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С.
38 - 41, 92 - 97 и 153 - 156).
Эта практика МКАС отличается от подхода, применявшегося государственными арбитражными судами, согласно которому допускается взыскание процентов годовых сверх этой неустойки лишь тогда, когда "такой порядок предусмотрен законодательством применительно к отдельным видам обязательств либо заключенным сторонами договором" (см. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.92 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик на территории Российской Федерации").
<**> Например, решение от 14.09.95 по делу N 317/1994 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 139 - 142).
Исполнение обязательства в натуре. В практике МКАС последнего времени крайне редко встречались требования об исполнении в натуре обязательства по контрактам международной купли-продажи. Учитывая, что Венская конвенция и российское право в принципе исходят из возможности присуждения к исполнению в натуре и принятие российским судом решения по этому вопросу не противоречит ст. 28 Конвенции, МКАС в каждом случае с учетом конкретных обстоятельств разрешал споры сторон. В ряде случаев сторонами в ходе рассмотрения спора достигалось мировое соглашение, предусматривающее исполнение в натуре одной из сторон обязательства, являвшегося предметом иска, либо истец, предъявивший таковое требование в качестве основного или альтернативного, отказывался от него в ходе процесса. Например, мировое соглашение было достигнуто сторонами при разрешении одного из споров <1>, в котором истец требовал возврата имущества, переданного ответчику по договору, в связи с его неоплатой в срок и аннулированием договора (в соответствии с его условиями), а ответчик предъявил встречный иск. При разрешении другого спора <2>, предметом иска по которому являлись альтернативные требования (исполнить контрактное обязательство по поставке или возместить разницу между контрактной ценой и ценой по сделкам), было принято решение, обязывающее ответчика возместить убытки, понесенные истцом, с учетом того, что ответчик представил доказательства о невозможности исполнения им обязательства в натуре, но по причинам, которые не могут служить основанием для освобождения от ответственности. Аналогичное решение <3> было принято и в случае, когда было заявлено альтернативное требование об исполнении контракта в натуре или возмещении упущенной выгоды на том основании, что требование об исполнении в натуре было увязано истцом с условиями, выходящими за рамки договорных отношений сторон. Еще в одном деле <4> одним из требований истца являлась передача ему в собственность купленного им судна, за которое он произвел частичную оплату. Однако в ходе процесса он это требование снял с учетом того, что по условиям контракта, заключенного сторонами, передача права собственности на судно производится после полной оплаты его стоимости. При разрешении спора по одному из дел <5>, обстоятельства которого излагались выше, в удовлетворении такого требования покупателю было отказано, учитывая, в частности, недостаточную четкость контрактного условия о количестве подлежащего поставке товара, последующее поведение сторон при исполнении контракта и правомерность действий продавца, заявившего о его расторжении. В другом споре <6> покупатель, считая, что ему поставлен товар ненадлежащего качества, предъявил встречный иск, в котором требовал обязать продавца поставить все количество товара, предусмотренное контрактом, и на условиях, содержащихся в нем. В решении отмечено, что продавец поставил значительную часть товара, предусмотренного контрактом, которая реализована контрагентом покупателя или находится на складах в стране назначения. Таким образом, продавец уже выполнил большую часть своего обязательства по контракту и удовлетворение требования покупателя привело бы к вторичной поставке значительного количества товара. Не найдя оснований для удовлетворения встречного иска, МКАС вместе с тем обратил внимание сторон на то, что, поскольку ни одна из них не известила другую о расторжении