sbornik

то їх роль у цій ситуації взагалі досить цікава і багатогранна, вона вимагає окремого аналізу. Лише одне залишається однозначним: влада, як і ГС, опинилася осторонь1 при порушенні інтересів суспільства.

Не менш важливою і показовою для України є відсутність законодавчого регулювання питань управління об’єктами права державної власності, розрізненості державних органів, які покликані здійснювати або фактично здійснюють ці функції. ГС взагалі усунуто з цієї сфери, хоча час від часу в пресі з’являється інформація про об’єкти нерухомості, що є власністю державних чиновників і депутатів, державних органів, про способи її придбання, контроль тих чи інших осіб (груп) над економічними процесами, ринками тощо.

Питання власності, будучи фундаментальними для будь-якого суспільства, є і виразниками дійсного співвідношення сил у ньому. При неймовірній заплутаності ситуації щодо цих питань зрозумілим залишається одне: рівності всіх власників, проголошеної в Конституції України, досягти не вдалося. Про це свідчать реалії, з безлічі яких можна вказати хоча б на такі:

–держава як власник установлює сама для себе правила гри, внаслідок чого, вступаючи до правовідносин із іншими власниками, має нескінченну кількість пріоритетів;

–держава неефективно використовує свою власність. Більше того, вона дотепер не визначилася в основному питанні: чи мислить вона себе підприємцем

іповинна налагодити прибуткове управління своїм майном, чи вона має його передати в приватну власність і отримувати надходження до казни у вигляді податків, а не дивідендів;

–держава займає непослідовну позицію стосовно майна різних осіб, яким вона стала володіти в різні історичні періоди. Так, поряд із повсюдним поверненням церковного майна, держава вживає різних заходів, що протидіють поверненню майна приватним особам (так звана проблематика реституції власності). А майно громадських організацій держава намагається, навпаки, привласнити2.

Питання про те, «хто» здійснюватиме функції влади і управління, нерозривно позв’язане з тим, «як» вони здійснюватимуться. Сьогодні ці функції фактично комерціалізовані: за одержанням дозволу, ліцензії, сертифіката тощо стоять громіздкі і суперечливі механізми з можливістю їх обходу шляхом оплати різних послуг (формально чи неформально). Звідси, з одного боку, корупція і виникнення різних «благодійних» фондів, до яких підприємці перераховують кошти аж ніяк не добровільно. З іншого — абсолютне нехтування думкою ГС щодо планів

забудови міст, можливістю вільно пересуватися тротуарами тощо у зв’язку зі зростанням не лише стихійних ринків, але і кіоско-лоточних «променадів», розміщенням незліченної кількості бензозаправок у центральних частинах міст,

1 Під цим розуміють їх належне забезпечення та захист, а не використання владних структур для порушень.

2 Постанови Верховної Ради України про майнові комплекси і фінансові ресурси громадських організацій колишнього Союзу РСР від 10.04.1992 р. та 4.02.1994 р.

забудовою тротуарів входами до магазинів і кафе, будівництво «супер»- і «гіпермаркетів» оптового і складського типу на центральних вулицях, що знищує і без того вбогий архітектурний ансамбль.

Говорячи про значущість ГС для правової системи й у першу чергу балансу приватного і публічного права, слід наголосити на тому, яким чином ГС зможе врегулювати відносини приватного порядку без втручання держави як законодавця. Насамперед, при цьому варто вказати на надмірність законодавства як виразника функції впорядкованості. Йому може бути протиставлено ініціативність, свободу договору і можливість для осіб регулювати свої відносини саме на цьому рівні, що органічно притаманне ГС.

Очевидною є й необхідність у формуванні ГС своїх способів і інститутів вирішення конфліктів. І в цьому також мусить проявитися авторитет права, що своєю суттю має підніматися над авторитетом влади1. У ЦК убачається прояв його основних засад. Сьогодні не просто актуалізована проблема необхідності «зрівняти» державу й особистість, державу і ГС, але й оснастити кожну людину надійними засобами захисту, безвідказно діючими механізмами реалізації невід’ємних людських прав2.

Однак знову ж, якщо говорити про це в контексті ГС, ми повертаємося до його інфраструктури, яка б дозволяла це зробити. Сучасний стан з номінальними елементами цієї інфраструктури ГС (політичними партіями, громадськими організаціями тощо), не свідчить про її дієвість. Перші вирішують основну проблему — доступ до влади, й у самому цьому вже закладено певну суперечність з їх призначенням саме як елементів ГС, окремих від влади. Тобто у період боротьби за владу вони відповідають такому поняттю, а після досягнення своєї мети — навпаки. Громадські організації на цьому поприщі не виявили себе як структура ГС. Наприклад, такими мали б стати за своїм покликанням Вища рада юстиції, організації в сфері науки, освіти, професійних інтересів, такі як спілки адвокатів, юристів, нотаріусів, письменників тощо. У «старих» спілках (літераторів та ін.) процвітають амбіційні застарілі підходи, що раз за разом виносяться на поверхню при різних внутрішніх конфліктах. «Нові» не відіграють тієї ролі, що мала бути їм відведена (саме формовані ними органи повинні висувати вимоги до представників своєї професії, ліцензування у разі потреби, застосовувати заходи щодо недопущення до цієї сфери при порушенні корпоративних норм). Однак усе зосереджено в руках держави. Абсолютно відсутній громадський контроль за освітою щодо перевірки відповідності дійсності рівня одержаних знань, за недопущенням до заняття професійною діяльністю осіб, які не мають достатнього кваліфікаційного рівня, і не чинить впливу на вищі навчальні заклади, що видали таким дипломи. А нині стало й взагалі можливим призначення на посади державних службовців осіб без вищої освіти, або спеціалістів не за фахом, або без досвіду роботи внаслідок віку чи попереднього виду діяльності. І ГС інертно реагує на це.

Отже, інфраструктура ГС повинна формуватися паралельно з удосконаленням функцій державної влади. При цьому очевидними є, принаймні, три напрямки впливу ГС:

–влада має сприйматися як менеджери, підзвітні ГС;

–суспільна і державна власність має знаходитися під контролем ГС;

–влада та її представники повинні нести відповідальність за свої дії та їх результати. Це має особливе значення за відсутності будь-якої відповідальності,

утому числі за збитки, завдані ГС хибними підходами до суспільно значимих проблем, непродуманістю, небажанням або неможливістю забезпечити дієвість законодавчих рішень тощо.

Важливе значення при цьому мають і самі норми права, що народжуються не «зверху», а в самому ГС, у процесі спільної діяльності людей при постійному зіткненні їх інтересів. При цьому виробляються правила їх об’єднання, взаємодії і пригнічення, правила, що відміряють «зону» свободи цих інтересів. Ці правила і є нормами права як міра свободи1, у зв’язку з чим вважаємо за необхідне:

–установлення процедури проходження законів з обов’язковим дотриманням відповідних механізмів, що вимагаються залежно від їх специфіки і сфери регулювання: загальнонародне обговорення, слухання в підприємницьких громадських організаціях, а також у професійних організаціях юристів;

–обґрунтування прийняття або відхилення внесення змін до законопроектів із повідомленням про це відповідні громадські організації, що направили свої міркування з цих питань;

–звернення до Конституційного Суду в разі порушення процедури або необґрунтованості відхилення пропозицій тієї чи іншої структури ГС.

Лише такий процес може забезпечити переведення заяв про дієвість ГС в його взаємозв’язку з державою та врахування їх взаємної збалансованості на користь суспільства в цілому і кожного з нас.

Парні права, або Ще одна спроба розібратися з особистими

немайновимиправами, зіставити їх з майновими правами і виявити значущість

категорії «парні права» та їх види*

При розгляді співвідношення немайнових і майнових прав спочатку вибудуємо логічний ланцюжок з коротких тверджень.

Згідно зі ст. 1 ЦК предметом цивільного права є особисті немайнові і майнові відносини. Відносини, як відомо, складаються з приводу визначених благ майново-

1 Разумович Н.Н. Источники и форма права // Сов. государство и право. — 1988. — №3. — С. 21; Мушинский В.О. Правовое государство и правоприменение // Сов. государство и право. — 1990. — №2. — С. 24.

* Актуальные проблемы гражданского права (личные неимущественные права): Сб. статей и иных материалов / Под ред. Р.А. Стефанчука. — Киев, 2010. — С. 139–165.

го і немайнового характеру, що йменуються об’єктами цивільних прав (ст. 177 ЦК). В осіб стосовно зазначених благ виникають відповідно немайнові і майнові права, іменовані суб’єктивними правами, що розуміються як міра дозволеної поведінки учасника цивільних правовідносин.

Перші при цьому не обмежуються терміном «немайнові», а позначаються як «особисті немайнові», хоча це не пов’язано з особистими благами, а скоріш за все зумовлено їх приналежністю визначеній особі. Другі ж, незважаючи на те, що також належать конкретним особам (оскільки будь-яке право має свого суб’єкта, а в цивільному праві цими суб’єктами є особи), проте не називаються

особистими майновими.

Звідси перше питання: чому з’явився термін «особистий» щодо немайнових прав? І, як наслідок, інші питання:

–як характеризуються особисті немайнові права і як вони співвідносяться

змайновими правами?

–чи можна простежити взаємну обумовленість цих прав і у визначених випадках стверджувати про наявність парних категорій особистих немайнових і майнових прав?

–якщо ці права розглядати як суб’єктивні, то чи мають вони загальні підходи до визначення їх сутності, чи кожному з них властиві свої характеристики?

При дослідженні цих питань ми не будемо поринати в історико-філософську сутність і генезис формування уявлення про особисті немайнові права та перипетії з їх віднесенням до сфери цивілістичного регулювання, оскільки це блискуче зроблено Р.О. Стефанчуком в його фундаментальній праці1. Не ставимо ми й завдання виявити їх природну та соціальну сутність. Сфокусуємося лише на такому аспекті: в чому знаходить свій прояв особистість немайнових прав, чи властива така особистість тільки їм і чи це аж ніяк це не допустимо для майнових прав?

Р.О. Стефанчук з цього приводу зазначає широту розуміння поняття «особистого» в науковій юридичній літературі і пов’язаність цього терміну з поняттям особи2. П.М. Рабінович вживає такий вираз: «особисті відносини — це відносини осіб»3. Звичайно, немає підстав заперечувати логічний та й правовий зв’язок між термінами «особа» та «особистість» і «особисті» (права). Втім, чому тоді тільки немайнові права називаються особистими і саме як такі вони характеризуються і визначаються в ЦК? Адже в ЦК досить широко використовується цей термін і стосовно інших прав, об’єктів та юридичних конструкцій. Так, у ЦК вживається термін «особисте» стосовно майна (ст. 52, про це також зазначається в ст. 73 СК), речей (ст. 974 ЦК), паперів

наук України. — 2005. — № 2. — С. 34.

(статті 303–305, 1240), боргів (ст. 149), вимог (статті 576, 656), страхування (статті 980, 988 та ін.), сервітуту (статті 401, 406), поведінки (статті 33, 238, 240, 527 та ін.) як приписи вчиняти певні дії особисто, в тому числі трудової діяльності (статті 163, 164) та й в інших ракурсах.

Наведене переконливо свідчить, що «узурпація» немайновими правами терміна «особистий» не годиться і не відповідає цивільно-правовому регулюванню. Особистими можуть бути і майнові права. Але за таким твердженням стоїть небезпека вдатися до помилкового уявлення про окресленість майнових відносин лише особистою сферою в розумінні особистісного життя фізичної особи, чим звужується сфера цивільно-правового регулювання. Саме на такому підході зробили спробу відстояти своє «дітище» господарники, вказуючи, що термін «особисті» в ст.1 ЦК відноситься до немайнових, так само як і до майнових прав. Тому, на їх думку, предметом цивільного права мають охоплюватися, крім особистих немайнових відносин, також лише особисті майнові, під якими слід розуміти ті, що відображають інтереси особистостей (індивідуумів)1.

Звичайно, що такий висновок є ще однією спробою з боку господарників тримати оборону свого кодексу і в рамках цієї статті не буде піддаватися аналізу. Тим не менш, залишається відкритим питання про те, чи однозначною є належність терміна «особисті» лише до немайнових прав і чи характеризуються всі вони як особисті? Це питання викликане не каверзами господарників, а тим фактом, що ЦК не виключає застосування терміна «особистий» стосовно будь-яких інших правових категорій, в тому числі і прав, і вимагає з’ясування того, в чому ж убачається сутність особистого характеру немайнових прав.

Відповідь на це питання надається в численних працях різних дослідників, підсумовуючи які, можна згрупувати ті властивості, якими наділяються при цьому особисті немайнові права. Це (а) їх тісний зв’язок з особою і невідчужуваність або невіддільність від особи, яка є носієм даних прав, тобто яка не може передати їх іншим, а також (б) їх виникнення у фізичних осіб із народженням й існуванням довічно, (в) те, що вони індивідуалізують суб’єктів, охороняють своєрідність і неповторність особи, (г) є загальними, тобто такими, що належать всім без винятку)2 і (д) те, що їх об’єктами є немайнові (духовні) блага, такі, як життя, здоров’я, свобода, честь, гідність, ділова репутація, ім’я, результати інтелектуальної діяльності, комерційна таємниця, ноу-хау, зазначення товару, роботи, послуги тощо, які є проявом саме людської сутності як біосоціальної духовної істоти3.

блеми правового забезпечення: Дис. ... канд. юрид. наук. — К., 2004. — С. 18.

особи і право на вибір роду занять, яке розуміється досить широко і не обмежується підприємницькою діяльністю, роботою на певних посадах тощо.

Найбільше ж переконує в тому, що особисті немайнові права не виникають з народженням і не пов’язані виключно з особою, це авторські права та інші права інтелектуальної власності. Вони з’являються як результат так званих юридичних вчинків, що характеризуються як правомірні дії суб’єкта цивільного права без наміру створити певні правові наслідки. Останні ж виникають в силу закону. Так, створення об’єктів інтелектуальної діяльності породжує право авторства та інші особисті немайнові права. При цьому набуття виключних суб’єктивних прав на окремі об’єкти інтелектуальної власності є своєрідним. Істотна різниця в цьому є між авторським правом і правом промислової власності. Авторське суб’єктивне право виникає на твори науки, літератури і мистецтва з моменту надання вказаному твору об’єктивної форми (ч. 1 ст. 439 ЦК України). Суб’єктивні суміжні права виникають щодо виконавців — з часу виконання твору, виробників фонограм — з моменту першої фіксації, організацій мовлення — з часу першої передачі в ефір1.

Не аналізуючи всі особисті немайнові права, і насамперед соціальні, вкажемо на те, що майже більшість із них не виникає з моменту народження людини. Тому видається, що виникнення таких прав з моменту народження, яке позначається багатьма авторами як їх властивість, насправді такою не є. І тому в цьому особисті немайнові права схожі з майновими, які також набуваються за певних обставин чи умов.

З цього слідує й те, що особисті немайнові права не належать всім фізичним особам. І в цьому також вони схожі з майновими правами.

Але слід підкреслити важливі винятки, які відзначають З.В. Ромовська та Р.О. Стефанчук. Так, перша абсолютно вірно вказує на те, що певні особисті немайнові права виникають з моменту становлення людини як особистості2, а другий взагалі не включає момент виникнення та тісну пов’язаність з особою і тим більше невідчужуваність цих прав до їх визначення3.

Щодо існування особистих немайнових прав лише впродовж життя особи, також не факт, що це так. Приклад — честь особи, яка після смерті не втрачає цінності, значущості і залишається благом для близьких померлого, суспільства. І хоча після смерті людини не існують самостійно такі блага, як життя, здоров’я, особиста свобода, недоторканність особистого життя, непоодинокі випадки захисту тих благ, які особа мала під час свого життя. Тому виходить, що особи немає, а право є? Можливо, слід тоді говорити про те, що захищається пам’ять про ці блага? Р.О. Стефанчук називає ці права «посттанативними»4.

наук України. — 2005. — №1. — С. 97–107.

Інший приклад. Знов-таки, інтелектуальні права — право на недоторканність твору зберігається на весь час існування цього твору і не обмежується життям його автора. Отже, тут ми спостерігаємо тісний зв’язок права та об’єкта. Такий самий зв’язок є між правом на житло і правом на недоторканність житла, яке може бути тільки в разі існування у особи житла. Коли ж особа не має свого житла (наприклад бездомні), то за їх життя права на недоторканність житла у них просто не може бути.

З розглянутою характеристикою особистих немайнових прав тісно пов’язана ще одна — їх невідчужуваність. В силу безпосереднього зв’язку особи з належним тільки їй благом пов’язується юридична неможливість передати іншій особі право на своє ім’я, на недоторканність свого приватного життя, на свою особисту недоторканність тощо.

Однак, чи безсумнівною є така характеристика особистих немайнових прав, як їх невіддільність від особистості, якщо й особи вже немає, а право продовжує існувати, або якщо особа втратила майно і одночасно позбавилася немайнового права? В літературі зазначалося, що деякі нематеріальні блага «в певній мірі можуть бути якимось чином «віддільними» від особистості»1 і навіть більше того — нематеріальні блага, виникнувши один раз, надалі «живуть» самостійно, оскільки не зливаються з особистістю; вони можуть зазнавати деякого применшення або навіть привласнення внаслідок посягання третіх осіб2.

Розвиваючи таке твердження іноді вдаються до змішання особистих немайнових та майнових прав. Так, вказуючи на невизначеність обсягу більшості нематеріальних благ внаслідок їх змінності, звертають увагу на зміни моральної оцінки людини (честі) разом зі зміною її поведінки; зміну складу відомостей, що становлять банківську таємницю, після кожної операції; зміну індивідуального вигляду і здоров’я, імені. Константою залишається лише таке нематеріальне благо, як життя, що є способом існування біодуховної матерії3.

Погодитися з цим навряд чи можна, адже для характеристики немайнового блага та права на нього важливим є не стан самого блага (літня людина чи вона зробила косметичну операцію, здорова вона чи хворіє, скільки коштів вона має на рахунку), а те, що всі ці блага перебувають під контролем і залежать тільки від їх носія.

Найбільш поширеним баченням немайнового або нематеріального характеру особистих прав є позбавленість їх економічного змісту4. Як правило, це розкривається через те, що особисті немайнові права не можуть бути оцінені точно (наприклад в грошах), для них не характерна оплата, їх здійснення не супроводжується

1Тагайназаров Ш.Т. Гражданско-правовое регулирование личных неимущественных прав граждан

вСССР. — Душанбе, 1990. — С. 24.

2001. — С. 12.

майновим наданням (еквівалентом) з боку інших осіб. Обсяг і зміст немайнових прав фізичних осіб не перебуває в прямому відношенні до обсягу і складу майна1. Звичайно зрозуміло, що неможливо звернення стягнення на об’єкт особистого права.

Однак не можна не побачити й у цій характеристиці особистих немайнових прав деяку данину традиції вузького їх бачення, тобто як це було, коли до сфери регулювання цивільного права відносили тільки охорону честі, гідності, ділової репутації і небагато інших прав. Коли ж їх коло значно поповнилося різноманітними правами, об’єднаними спільною назвою — «особисті немайнові», стверджувати, що при цьому такою ж залишилася їх сутність, що була властива лише вище вказаним правам, не можна.

Бачення відсутності економічного змісту особистих немайнових прав очевидно підлягає коригуванню. Крім того, що нематеріальні активи, до яких відносяться такі права, як авторські, права на торгові марки, ноу-хау та комерційну таємницю, комерційне найменування і навіть на ділову репутацію, підлягають оцінці, вони також як і майнові права амортизуються та відчужуються. Отже, певна категорія немайнових прав має оціночну вартість2. Тому немає ніяких підстав і сенсу заперечувати вказані факти, і дослідники підкреслюють певну фактичну залежність особистих немайнових прав від наявності у особи майнових прав, у першу чергу — права власності3.

Р.О. Стефанчук обмежується лише такими їх характеристиками, як 1) особистісність; 2) немайновість; 3) що об’єктом цих прав є особисте немайнове чи інше нематеріальне благо; 4) їх цілеспрямування на задоволення фізичних (біологічних), духовних, моральних, культурних чи соціальних потреб4.

Погоджуючись в цілому з таким підходом та залишивши стислий аналіз для доведення недоліків у загальноприйнятому розумінні особистих немайнових прав, звернемо увагу на найголовніше, що в будь-якому разі їх характеризує. Попри всі баталії розуміння та регулювання особистих немайнових прав, передусім важливим для їх кваліфікації є те, що вони складаються стосовно особливої категорії об’єктів — нематеріальних благ, що мають чітко виражений особистий характер. Вважають, що саме існування даних благ є неможливим без зв’язку із конкретною фізичною особою. Завдяки цьому, вони здобувають, як правило, свою неповторність та індивідуальність.

Які ж блага мають для особи виключно особистий характер? Думається, що не всі ті права, які зазначені в Книзі другій ЦК, є такими. Немає і не може бути спору з приводу особистості таких прав, як право на життя, на честь, гідність та ділову репутацію та деякі інші. І навпаки, є великі сумніви, що право на свободу пересування та мирні зібрання або на свободу об’єднання мають таку неповторність для кожної особи, що дозволяє вбачити яскраву індивідуальність кожної особи, яка має

зичних осіб у цивільному праві України. — С. 99.