sbornik

які б слугували підставою для отримання державою грошових коштів, мало провести значну організаційну роботу з підготовки документів, що вимагаються законодавством про оренду і приватизацію, вжиття певних заходів, які потребують немалого часу. По-друге, протягом цього часу приміщення, яким не користується на відповідних правових підставах зацікавлена в ньому особа, перебуватиме в державній власності і управлінні ФДМУ, який не взмозі здійснити за цим приміщенням належний нагляд, оскільки не має для цього ані певних механізмів, ані коштів. РВ ФДМУ не може надати охорону цьому приміщенню, бо для цього не має відповідних працівників і коштів для оплати послуг стороннім особам.

У ситуації, що склалася, колишній орендар не сплачує орендної плати (бо з ним розірвано договір оренди)1, але виконує функції щодо збереження приміщення, слід надати виважену оцінку тому, що краще (тобто правильніше, справедливіше, розумніше): неотримання коштів бюджетом чи витрачення бюджетних коштів на охорону приміщень, не зданих в оренду і таких, що не мають безпосереднього володільця

ікористувача2. Або ще гостріше: неотримання грошових коштів чи зниження привабливості та вартості приміщення як потенційного предмета оренди або приватизації внаслідок його руйнування, псування, а може й часткового знищення, що не тільки не виключено, а, як показує практика, існує повсюдно.

При цьому завжди виникає бажання порівняти цю ситуацію з аналогічною, але коли б власником виступала приватна особа. Навряд чи вона обрала б варіант втрати того, що має, а скоріше змирилася б з думкою про те, що їй вигідніше не отримати доходу, ніж понести витрати. Отже, такий підхід є розумним з боку дбайливого власника (один принцип); справедливим щодо застосування припущення порівняння держави як власника з приватним власником (другий принцип); добросовісним виконанням своїх функцій з управління, застосування заходів щодо збереження майна власника (третій принцип).

На цьому прикладі чітко видно, що принципи, про які йшлося, є дієвими стимулами належної правової поведінки, ясними орієнтирами і навряд чи їх застосування може розцінюватись негативно. Проте, як кажуть, почує той, хто хоче почути. Інша сторона цього прикладу не менш чітко ілюструє те, які негативи тягне за собою бездумне і безпринципне застосування норми закону.

«Принципи права є критерієм оцінки права і методологічною основою його подальшого удосконалення, тому що саме на засадах принципів оцінюють рівень

іефективність реалізації права, його пізнають і поліпшують»3. Тобто принципи права мають двоїсту природу, але не суперечливу, а навпаки — двоїсту єдність, оскільки одночасно виступають інструментарієм оцінки позитивного права і його

1 До речі, це не виключає в подальшому постановки питання про стягнення цих коштів за фактичне користування приміщенням.

2 Тут спостерігається дуже цікава ситуація, коли річ (приміщення) є об’єктом права власності (держави), але не знаходиться у володінні конкретної особи, бо держава як специфічний суб’єкт безпосередньо володіння своїм майном здійснювати не може, а повноваження власника здійснює лише опосередковано через передання в управління певним особам.

3 Колодій А.М. Принципи права України. — К., 1998. — С. 5.

вдосконалення. Бо навряд чи хто, нехай навіть найпереконаніший прибічник буквального розуміння і застосування закону, виступить проти того, що це не повинно доводитися до абсурду.

Стосовно ж того, що при оцінці принципів і норм перевагу слід надати нормі як конкретному втіленню права (на відміну від розпливчатості принципу), слід підкреслити таку ознаку принципу, як регулятивність, хоча й більш абстрактну порівняно з аналогічною ознакою норми права і не таку активну, як у останньої1. Проте, регулятивність принципу права тісно пов’язана з регулятивною функцією права взагалі, що й обумовлює цю ознаку і його складової — принципу — зокрема. Дієвість їх застосування залежить від рівня правової системи, професіоналізму осіб, які застосовують ці принципи (або яким це необхідно робити). До них належать передусім судді, які виносять рішення, в тому числі на підставі принципів права.

Судове рішення — це образ, який створює суддя із суміші суб’єктивного та об’єктивного, мовби пропускаючи через себе факти, позиції, докази, переконанняя, норми. При цьому слід, по-перше, пам’ятати, що судове рішення не має нічого спільного з кліше. Воно само по собі ним не є, бо індивідуальне і не застосовується до інших подібних спорів. Не повинна сприйматися як кліше й норма права, що підходить до таких випадків, накладається на них і застосовується автоматично, незважаючи на уривки правових ситуацій, які виходять за її межі і можуть мати істотне значення для вирішення спору. Очевидно, що судді повинні перейнятися загостреною реакцію на уніфікацію. Це дещо схоже на те, що Ф. Достоєвський назвав «теоретично роздратованим розумом».

По-друге, не повинна викликати сумнівів важливість суб’єктивного бачення суддею проблеми, її власного сприйняття ним, задіяння своїх рецепторів на рівні не тільки правової освіти, судійських навичок, але й правової культури і не в меншій мірі — свідомості. Саме вона часто підказує напрямок пошуку рішення, відправні точки для перенесення власного сприйняття в площину конкретики, втіленої в конкретне рішення. Безумовно, це висуває певні вимоги до судді як до особистості.

По-третє, значущість об’єктивного чинника на тлі сформованого суб’єктивного бачення полягає в умінні відшукати та застосувати для вирішення спору об’єктивне правове начало — принцип. Це дуже відповідальний і важливий момент винесення судового рішення, оскільки за відсутності гармонії суб’єктивного та об’єктивного, та ще й враховуючи, що об’єктивне виражається не в нормі, а в принципі права, можливе те, що схоже з образним висловленням Г. Гессе про «вислизання середовища». Дійсно, кожен може підтвердити такий душевний стан, коли результат, отриманий внаслідок ретельного застосування відомих правил і механізмів, добросовісної2 праці, проте, не задовольняє, в першу чергу, самого тебе, оскільки ти відчуваєш, що щось важливе загублено, щось вислизнуло крізь

бросовісних дій судді тощо без будь-яких аномалій, які потребують окремого правового і передусім соціального дослідження.

сумлінну сітку розсудів, умовиводів та висновків. Ніби все було зроблено правильно, а результат таким вихолощеним бути не може.

Здається, що все це вимагає від судді не тільки високих духовних якостей, професіоналізму, а й мужності, оскільки йому необхідно оперувати непростими матеріями та обґрунтовувати своє рішення досить абстрактними категоріями, що зовні виглядатиме як аналогія права із застосуванням принципів права.

Однак і це вторинне. Найбільш приземлене значення має тут стан судді та правосуддя у цілому, які дозволяють йому, усвідомлюючи всю складність подібних спорів, рухатися до їх вирішення. Отже, головне завдання судді — вирішити справу. Сьогодні ж розгляд подібних категорій спорів перетворюється на те, що судді під різними приводами відкладають їх вирішення, або переносячи слухання справи безкінечну кількість разів, або уповаючи на те, що проблему, закладену в спорі, вирішить інша інстанція. Так, у спорі щодо майна профспілок було винесено ухвалу про відкладення слухання справи до прийняття відповідного закону, яким би регулювалися ці питання. Зазначену постанову оскаржено не було, оскільки обидві сторони таке становище задовольняло: представника держави — тому, що в нього є всі підстави сподіватись на те, що в майбутньому законі ситуація буде вирішена на користь держави1; представника профспілок — що в будь-якому разі спірним майном поки що можна користуватися і здійснювати відносно нього інші дії, як і раніше.

Другий приклад з припиненням розгляду справи до винесення тлумачення Конституційним Судом щодо положення, яким обґрунтовується головна позиція сторін у спорі про право на об’єкти соціально-побутового призначення, передані безкоштовно покупцеві при приватизації державного майна. Безумовно, це питання є досить складним, але є майновий спір, що входить до кола розгляду справ господарськими судами, є відповідна норма закону, яку слід розтлумачити й винести рішення. Чи правильним буде перекладення цього тлумачення на Конституційний Суд із позбавленням себе не лише права тлумачити норму при винесенні рішення, а й обов’язку винести таке рішення? Гадаємо, що ні, тим більше, що й строки розгляду справ Конституційним Судом можуть бути значними і негативно вплинути на права та інтереси сторін спору. Більше того, Конституційний Суд може відмовити в наданні відповідного тлумачення з тих чи інших підстав, і тоді суду все одно прийдеться давати своє тлумачення, затративши час.

Якщо раніше чи пізніше останнє все ж таки станеться, якщо складна справа піде шляхом вирішення спору на підставі принципів права, то суддя буде змушений керуватися принципами права при винесенні рішення. При цьому напрошується порівняння його дій з мистецтвом, про що висловився Артур Дав: «Я хотів би взяти вітер, воду і пісок і працювати з ними, як музика зі звуком, але в більшості випадків мені доводиться зводити їх до фарб і ліній».

Право і правозастосовна діяльність не є мистецтвом і навряд чи хто вбачить у судовому рішенні правову мелодію. Тому поєднання в праві музики зі звуком не буває.

1 Такі сподівання цілком обґрунтовані і витікають з існуючих нормативно-правових актів.

124Розділ 1. Загальнотеоретичні положення, проблеми ... приватного права

Іякщо й є бажання (або безвихідь) у застосуванні правових абстракцій (принципів) типу тих абстракцій, якими оперує митець (вітер, вода і пісок), то їх правник ще більше, ніж художник, повинен зводити до чогось більш приземленого, ніж фарби та лінії. Це буде вже правова конструкція, що має стати надійною опорою для рішення суду.

Іостаннє щодо значення принципів права для суду і права в цілому. У безлюдному штучному середовищі законів орієнтуватися важко, а іноді навіть дуже. Принципи права є тим містком, який саме право дозволяє перекинути від зовнішнього (природного) світу в світ (штучний) панування законів. Це здається унікальним засобом поєднання різних (зазначених) сфер, і оскільки вони не є антагоністичними, це стає не тільки можливим, а й необхідним. Відмова ж від цього поєднання, відкидання принципів права далеко на задній план робить саме право нежиттєздатним (не дозволяє праву в повному обсязі реалізувати поставлені перед ним завдання).

РОЗДІЛ 2

ПРО КОРПОРАТИВНЕ ПРАВО ТА КОРПОРАТИВНЕ УПРАВЛІННЯ

Глава 3

ЗАГАЛЬНИЙ ПОГЛЯД НА КОРПОРАТИВНЕ ПРАВО ТА ОКРЕМІ АСПЕКТИ

КОРПОРАТИВНИХ ПРАВОВІДНОСИН

Стан корпоративного законодавства України у відсутність забезпечення виконання з боку держави*

Вже багато років в Україні ведеться боротьба за закон про акціонерні товариства, проекти якого різної модифікації не один раз пропонувалися й узгоджувалися, вносилися до Верховної Ради і виносилися знов і знов або просто десь «зависали». Час від часу ця тематика спалахує, щоб потім повільно вгаснути. З прийняттям у 2003 р. двох кодексів — нового Цивільного (ЦК) і Господарського (ГК), які діють в одній і тій самій площині поряд із Законом «Про господарські товариства» (далі — Закон) — маємо взагалі парадоксальну ситуацію:

за ЦК передбачено один вид акціонерних товариств (АТ), а за Законом і ГК два — відкриті та закриті; крім яких в ГК йдеться й про державні АТ без зазначення їх специфіки управління та правового режиму майна, що, звичайно, викликає багато проблем; за ЦК створення АТ відбувається одним шляхом — через розподіл усіх акцій між засновниками, а вже після державної реєстрації АТ стає можливою відкрита підписка на акції. Враховуючи позиціонізм розробників ГК зневажати ЦК і руйнувати закладені в ньому підходи, неважко здогадатися, що за ГК збереглася стара схема створення «відкритих АТ», що встановлена була ще Законом в 1991 р., а саме: відкрита підпис-

ка на акції провадиться до державної реєстрації АТ1.

Можна налічити ще немало невідповідностей законів, але й цих прикладів досить, щоб ствердитись у думці, що наш законодавець не тільки наробив біди, прийнявши суперечливі кодекси, а й не поспішає виправити свою помилку як на цьому рівні, так і на рівні окремих законів. Очевидно, що гасла про відділення бізнесу від влади так і залишилися гаслами, а не дієвими механізмами. І це одна з причин того, що депутати, які, як правило, мають власний бізнес у вигляді пакетів акцій, що забезпечують їм контроль за управлінням в АТ, не зацікавлені змінювати закон, щоб не завдати собі ж ризику. Так і живемо.

* Часопис цивілістики. — 2007. — №3. — С. 6–16.

1 На сьогодні деякі гострі проблеми, про які йшлося у цій статті, розв’язані шляхом внесення відповідних змін до законодавства.

звернутися до АТ із вимогою про викуп у них акцій, якщо це АТ створене внаслідок приватизації державного підприємства.

Ці та інші моделі прав дрібних акціонерів розроблені протягом усього шляху становлення корпоративного управління у світі. Що ж відбувається з цими постулатами в Україні?

Участь у загальних зборах як одне з основоположних прав акціонерів стало розмінною монетою як у дійсності, так і для аргументів «проти» прийняття вищезгаданого закону про зниження планки кворуму проведення загальних зборів. Ні для кого не секрет, що на сьогодні участь дрібних акціонерів у загальних зборах є фікцією. Всі знають, що ці акціонери не їздять на збори, а від них вимагається лише одне — надати довіреність тим, хто в цьому зацікавлений (в довіреності, а не в тому, щоб представляти акціонера та відстоювати його інтереси). Тому можна сказати, що у нас склався «ринок довіреностей».

Це питання, як і все в нашому українському правовому середовищі, обговорили, посперечалися, висловили пропозиції1 і замовкли, бо ніхто з законодавчої сфери до цих порад не прислухається.

Оскільки виник новий поштовх до актуалізації цього питання, черговий раз закликаю замислитися над тим, чи забезпечує українське законодавство дрібним акціонерам дієву можливість участі в загальних зборах? Чи може дрібний акціонер обрати для себе прийнятний варіант, крім тих, що пропонує йому наша дійсність: брати участь чи не брати, або видати довіреність? А відповіді на ці питання якраз і перебувають у площині того, чи дійсно зацікавлені наші законотворці, щоб голос дрібних акціонерів не пропав, щоб він хоч якось пролунав (я вже не говорю, щоб до нього прислухалися)?

Якби так було насправді, то ніщо б не заважало ввести повсюдно заочне голосування, тим паче, що АТ навряд чи при цьому зазнало б витрат більше, ніж у разі скликання загальних зборів і, враховуючи до того ж, що акціонерам і так у будь-якому разі надсилаються персональні повідомлення. Так чи настільки складно було б одразу і продумати всі інші питання щодо їх голосування таким же чином? Крім того, останнім часом усе більшої популярності набуває тематика електронного уряду, але нам би хоча б почати з електронних загальних зборів.

Отже, замість того, щоб стверджено констатувати те, що освічений акціонер завжди знайде можливість не скликати загальні збори2 або не допустити до участі в них

1 Спасибо-Фатєєва І.В. Проблеми правового регулювання акціонерних товариств // Нові Цивільний та Господарський кодекси України та проблеми їх застосування: Матеріали наук.-практ. семінару (м. Харків, 23.04.2003 р.). — Х., 2003. — С. 27–29; вона ж. Сто проблем зі ст. 100 ЦК // Юрид. газ. — 2004. — №10. — С. 18; вона ж. Проблеми права участі в товаристві // Юрид. газ. — 2005. — №17; вона ж. Поняття майна, майнових та корпоративних прав як об’єктів права власності // Вісн. комерц. права. — 2004. — №5. — С. 9–18; Кибенко О.Р. Парадокси нового ЦК // Юрид. газ. — 2004. — №10. — С. 19.

2 Коваленко В. Мажоритарный передел может наступить после вступления в силу принятого парламентом закона о снижении кворума для собраний хозяйственных обществ с 60 до 50% // Зеркало недели. — 2006. — №41. — С. 8.

неугодних акціонерів, не запросити їх до участі в зборах або застосувати інші виверти, чи не краще було б ратувати за дієві зміни в акціонерному законодавстві? І замість того, щоб доводити причину нехтування правами дрібних акціонерів у зниженні кворуму, попіклуватися про те, щоб мажоритарні акціонери не мали шансу не допустити дрібних акціонерів до участі в зборах? Тоді б це питання взагалі відпало б само по собі.

Звичайно, що для мажоритаріїв менше зусиль скликати збори, якщо планка буде трохи більше 50%. Але справа ж не в тому, що це на їх користь. Усе корпоративне управління побудоване, звичайно, на їх користь, і тому вони й зосереджують у своїх руках значні пакети акцій. Хіба про це слід говорити? Слід змістити акценти і законодавчо забезпечити й користь дрібних акціонерів від володіння акціями, зокрема, забезпечити їм безперешкодну участь у зборах шляхом їх опитування.

Чомусь ті, хто ратують за дрібних акціонерів, забувають при цьому те, що і судова практика йде шляхом нейтрального ставлення до порушень прав акціонерів. Так, якщо акціонер не був закликаний або допущений до участі в загальних зборах і оскаржив їх, то судам рекомендовано виходити з того, чи вплинула б його участь у зборах на вирішення ними тих чи інших питань порядку денного. Винесення подібних рішень призводить до того, що порушення в АТ припустимі і не караються. При винесенні такого рішення суд завдяки цьому немов би передбачає перебіг зборів із передбачуваною участю акціонера, який звернувся за захистом своїх прав. Звичайно, не можна упереджено стверджувати, що присутність або відсутність акціонера на загальних зборах принципово не вплинула б на прийняття останніми рішення, яке оскаржується в суді. Тому до позиції вищої судової інстанції України, викладеної в ухвалі Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 19 вересня 2001 р. у справі за позовами С. та Д. до АТ «Торговий дім «Укртатнафта» про визнання недійсним протоколу загальних зборів1, навряд чи можна ставитися позитивно.

Проте висловлена позиція не склала враження доведеної навіть у самого Верховного Суду України, який через деякий час висловив протилежне ставлення до цієї проблеми, зазначивши на хибність такої практики, з огляду на те, що чинним законодавством таку умову визнання недійсним рішення загальних зборів не передбачено. Крім того, Верховний Суд вірно зауважив, що при розв’язанні спору про визнання недійсним рішення загальних зборів зазвичай суд може дійти висновку щодо істотності впливу відсутності позивачів на прийняття загальними зборами рішення, виходячи лише з кількості голосів, що належать позивачам, тоді як вплив на прийняття рішення не обмежується тільки участю в голосуванні2. Дійсно, суд може оперувати лише процентним співвідношенням голосів акціонерів, що не може механічно віддзеркалювати ситуацію в АТ, оскільки кожен акціонер має не просто право голосу, а й більш загальне право — брати участь у загальних зборах.

«Про господарські товариства» у частині регулювання діяльності акціонерних товариств Верховного Суду України, судова палата у господарських справах // Судова практика. — 2005. — №3–4.