sbornik

відсутній істотний стимул — занепокоєність за кошти, які здебільшого такі акціонери не платили за акції і тому за великим рахунком їм байдуже, що буде з їх акціями.

Наведене свідчить про наявність в Україні специфіки корпоративного управління, яке увібрало в себе негативні аспекти приватизації, зокрема:

–тривалість приватизаційних процесів і тому — утрируваність корпоративного управління на цих етапах;

–залишення певних пакетів акцій у держави, управління якими здійснюватиметься або державним службовцем, або уповноваженою особою на підставі укладеного з органом приватизації договору;

–намагання одержати доступ до корпоративного управління шляхом зосередження в одних руках якомога більше голосів по довіреностях від дрібних акціонерів та деякі інші.

Очевидні сьогодні й очікувані в майбутньому складнощі в становленні належних рівнів корпоративного управління в Україні обумовлені багатьма чинниками. Окремі з них такі:

–пов’язаність із тенденціями на міжнародних фондових ринках, до яких Україна все більш отримуватиме доступ;

–поступове пристосування до світового ринку капіталу, який зазнає все більшої глобалізації, і через це — участь у відповідних системах для його обслуговування (фінансового, технологічного, інформаційного та інших порядків);

–інтернаціоналізація та регіоналізація регулювання фондових ринків і корпоративного управління з набуттям значущості додержання єдиних принципів з цих питань.

Зазначені чинники мають принципове значення для розбудови національних економіко-правових механізмів корпоративного управління, які в свою чергу мають враховувати:

–універсалізацію діяльності з корпоративного управління, яка будується за загальними правилами і мало чим відрізняється в національному забарвленні. Цьому не суперечить висловлене про окрему специфіку становлення корпоративного управління в Україні, яка тим більш підлягає знівелюванню при застосуванні загальних підходів у цій сфері. Чим більше ми будемо замислюватися над «урахуванням національних особливостей» (або під цією маркою псувати усталені підходи в регулюванні корпоративного управління, які зарекомендували себе позитивно у різних державах

зрізним рівнем економіки і станом ринкових відносин), тим довше триватиме нісенітниця в цих сферах, використання недосконалості чинного законодавства для вдосконалення варіантів порушень прав і акціонерів, і очікувань держави в кінцевому рахунку. І тим довше ми будемо залишатися викинутими зі світових правових і економічних конструкцій на фондовому і товарних ринках;

–виникнення утворень і становлення фінансових інститутів, які спроможні надавати своїм клієнтам повний спектр фінансових і посередницьких послуг, включаючи послуги на ринках цінних паперів, на управління пакетами акцій тощо. Такі конструкції і відповідні ринки послуг, по-перше, сприяють якнайефективнішому ви-

користанню власниками своїх прав: акціонерів — на акції, акціонерних товариств — на капітал; по-друге, істотно зміщують акценти із традиційного для нашого праворозуміння і законодавства права власності на цивільно-правове управління з його найбільшим проявом у корпоративному управлінні;

–поєднаність корпоративного управління з інвестуванням, а тому — відповідних механізмів правового регулювання. На фоні намагання залучення іноземних інвестицій, зростання ролі інституційних інвесторів (інститутів спільного інвестування, недержавних пенсійних фондів, страхових компаній) у здійсненні інвестицій слід враховувати механізми, вироблені відповідним законодавством, у тому числі знов-таки міжнародними принципами і діловими звичаями.

Отже, завдання створення ліквідного, надійного та прозорого фондового ринку не мислиться без одночасного створення належних основ корпоративного управління, які разом мають забезпечити:

–надходження інвестицій в економіку України;

–ефективність системи захисту прав і інтересів інвесторів, як вітчизняних, так

ііноземних;

–сприятливі умови для розвитку інститутів спільного інвестування;

–розбудову системи торгівлі цінними паперами та обліку права власності на цінні папери;

–належну реалізацію прав, що надаються цінними паперами;

–конкурентоспроможність фондового ринку України взагалі з подальшою його інтеграцією в міжнародні ринки капіталу і конкурентоспроможність українських цінних паперів зокрема.

Отже, вище доведено складність проблематики корпоративного управління і взаємопов’язаність її з суміжними інституціями, які вкупі і покликані вирішити більш значний пласт економічних і правових проблем. На їх розв’язання спрямоване прийняття численних нормативно-правових актів як концептуального, так і вузькоприкладного значення. Серед них Основні напрями розвитку фондового ринку України на 2001–2005 роки, схвалені Указом Президента України від 26 березня 2001 р. №198, Указ Президента України «Про заходи щодо розвитку корпоративного управління в акціонерних товариствах» від 21 березня 2002 року №280/2002, Розпорядження Президента України «Про деякі заходи щодо створення системи підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації фахівців з питань фондового ринку та корпоративного управління в Україні» від 27 серпня 2000 року №271/2000-рп та ін. Їх аналіз свідчить про намагання становлення корпоративного управління за такими напрямками:

–прийняття нового законодавства в сфері створення та діяльності АТ, фондового ринку, цінних паперів тощо;

–вплив ДКЦПФР на становлення фондового ринку і додержання засад корпоративного управління, підвищення ролі самоврядних організацій на фондовому ринку;

–підготовка фахівців з корпоративного управління у вищих навчальних закладах;

– проведення наукових досліджень і заходів (наукових, науково-практичних конференцій, навчально-практичних семінарів) з актуальних проблем фондового ринку та корпоративного управління тощо.

Не зменшуючи значення запланованих заходів для зростання рівня корпоративного управління в Україні, все ж таки слід вказати на їх фрагментарність і майже відсутність системного підходу для його дійсного становлення на належному рівні. Заходи, спрямовані на застосування принципів ОЕСР та міжнародних і національних стандартів з корпоративного управління1, що сьогодні робляться в цій сфері, поодинці не спроможні вирішити багато проблем, яких зазнає сьогодні Україна в сфері галузі корпоративного управління.

Навряд чи у будь-кого, майже і неспеціаліста з корпоративного управління викличе сумнів той факт, що ніхто не буде вкладати кошти, доки не впевниться в тому, що їх використають належним чином і в інтересах інвестора, що таке вкладення принесе доход і при відсутності зацікавленості в подальшому триманні акцій їх можна продати на фондовому ринку. Зрозуміло також і те, що ефективне і прибуткове використання залучених через інвестування (придбання акцій) коштів можливе лише внаслідок професійного управління ними через належну організацію виробництва, проведення подальших вкладень, налагодження стосунків з іншими учасниками фондового і товарних ринків з реалізації продукції (товарів, послуг), ефективний і обґрунтований розподіл прибутку та ін.

Отже, стає зрозумілим, що виникає замкнуте коло: для належного рівня корпоративного управління необхідні такі управлінці (менеджери), які здатні підняти прибутковість акціонерного товариства (АТ) і доходи його акціонерів. Однак прояв для менеджерів своїх можливостей пов’язаний із усталеністю інфраструктури ринку, на якому вони працюють. Недосконалість ринкових механізмів часто унеможливлює досягнення належного рівня корпоративного управління. І навпаки — ці ринкові механізми та їх удосконалення формують ті ж самі управлінці, і чим вищим є їх професійний рівень, тим скорішим буде становлення цивілізованих ринкових відносин в Україні.

Для розв’язання проблем корпоративного управління потрібний комплекс заходів, який складається:

а) з опрацювання норм корпоративного права. Рівнями цих норм є:

–закон про АТ;

–внутрішньокорпоративні норми, які приймаються в кожному конкретному АТ. Їх прийняття і значущість обумовлюються диспозитивністю норм корпоративного законодавства, яке дозволяє передбачити в статутах і внутрішніх положеннях специфічні засоби реалізації прав акціонерів, способи дій органів управління щодо цього та ін.;

–кодекс корпоративного управління, приписи якого добровільно виконуються учасниками корпоративних відносин. Україна, як й інші держави з перехідною

1 Такі акції проводилися Міжнародною фінансовою корпорацією в рамках проекту «Корпоративний розвиток в Україні» в травні-червні 2002 р. у декількох містах України.

економікою, має певний дефіцит корпоративної культури і правової культури взагалі. Тому сьогодні активно обговорюється механізм впровадження кодексу корпоративного управління, який не є обов’язковим, а його положення ґрунтуються на принципах корпоративного управління, якими слід керуватися при вирішенні проблем і спорів з цих відносин. Різне ставлення до такого кодексу демонструє початок формування в нашій країні сучасного мислення побудови цивілізованих стосунків в підприємницькій діяльності. Доволі поширена думка, що нічого добровільно не буде виконуватися, доки примусово ці норми не будуть запроваджуватися, свідчить про закореніле ставлення до закону як до примусово-зобов’язуючого акта держави, виключно з яким пов’язані наслідки для осіб, які повинні їх використовувати. Всі інші заходи сьогодні порівняно із законом, практично «слабкоконкурентні». Проте значну допомогу в практиці застосування чинного законодавства надають науково-практичні коментарі кодексів та законів. Авторитетність їх авторів, доцільність запропонованих заходів і засобів вирішення спірних питань при сприйнятті і застосуванні норм права, врахування напрацювань теорії і практики, в тому числі судової, допомагають налагодженню «містка» між законом з його механізмами і необов’язковими, але прийнятними положеннями. Тому видається, що кодекс корпоративного управління, який знаходиться в стадії розробки і громадського обговорення, потрібний і способами використання його положень будуть як безпосереднє їх сприйняття, так і врахування їх у статуті та внутрішніх актах АТ, що зробить їх обов’язковими для застосування;

б) створення контрольних механізмів вирішення проблем корпора-

тивного управління, серед яких можна вказати такі:

–передбачення нормами корпоративного права повноважень і відповідальності посадових осіб АТ з відповідними змінами норм трудового законодавства щодо цього;

–ефективність діяльності контрольних органів АТ — наглядових рад, які покликані наглядати за діяльністю правління, адекватно реагувати на це

ідіяти в інтересах, в першу чергу, акціонерів. Однак слід усвідомлювати, що саме по собі створення наглядових рад ще не є гарантією здійснення її членами ефективного нагляду в рамках корпоративного управління. Щоб не замикатись на безуспішній відповіді на питання: «Хто стереже сторожа», потрібне не лише застосування відповідної структури корпоративного управління, а й вписання її в більш загальну систему інститутів, які у сукупності дозволяли б здійснювати всебічний контроль за діяльністю правління;

–налагодження діяльності товарних ринків, контролюючі механізми яких полягають у стимулюванні належного менеджменту в АТ через ринкові засоби впливу на підприємницьку діяльність АТ і зокрема загрозу банкрутства;

–вдосконалення процедур відновлення платоспроможності боржників

ібанкрутства, основними цілями яких є не припинення діяльності боржника, а поновлення його платоспроможності, збереження існування юридичної особи, що відповідає інтересам його акціонерів, кредиторів і держави в цілому;

–вдосконалення системи розкриття інформації стосовно всіх аспектів прав, що надаються акціями, в тому числі щодо об’єктів інвестування, інвесторів, які придбавають великі і контрольні пакети акцій, у першу чергу тих АТ, що мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави, монополістів, банків та страхових компаній;

–запровадження нових фінансових інструментів для поліпшення умов інвестування, розвиток застосування фондових деривативів, що дозволить вирішити проблеми на товарних ринках;

–встановлення ефективних механізмів захисту прав акціонерів, у тому числі запровадженням права на незгоду, вимоги викупу акцій, колективного позову;

–системне введення правил для мінімізації можливості здійснення управлінцями діяльності не в інтересах акціонерів і АТ — про порядок укладення значних угод; заборон щодо укладення угод з особами, з якими управлінці перебувають у родинних стосунках або в яких є їх особиста зацікавленість; щодо ефективності роботи наглядових рад і зокрема вже на стадії їх створення — шляхом введення кумулятивного голосування; про повну солідарну відповідальність членів правління за заподіяні АТ збитки порушенням приписів і прихованим інтересом, а також відповідальності членів наглядової ради за неналежне здійснення своїх повноважень з контролю за діяльністю правління, внаслідок чого АТ зазнало збитків та ін.

Такі заходи поряд із підготовкою фахівців з питань фондового ринку та корпоративного управління на належному професійному рівні із створенням ринку таких послуг допоможуть вирішенню проблем функціонування та розвитку фондового ринку

вУкраїні, залучення інвестиційних ресурсів для направлення їх на відновлення та забезпечення дальшого зростання виробництва, поступового поліпшення інвестиційного клімату і підвищення економічних показників в цілому по Україні.

Методологічні проблеми корпоративного управління*

Останнім часом до юридичного лексикону українських правників і фахівців потрапило словосполучення корпоративне управління, яке стало все більш поширюватися при висвітленні проблематики, пов’язаної з функціонуванням акціонерних товариств (АТ). Проте залишається невизначеним саме його поняття, взаємозв’язок

зкорпоративним правом і правом акціонерним.

Звідновленням в Україні такої форми юридичної особи, як АТ заново розпочалося наукове осмислення тих правових механізмів, за допомогою яких спрацьовує це утворення. При цьому методологічну роль мають не тільки закони з передбачуваними ними поняттями та процедурами, а й загальнонаукові поняття і методи

зїх інструментарієм та підходами. За допомогою таких міждисциплінарних понять,

* Методологічні проблеми правової науки: Матеріали Міжнар. наук. конф., м. Харків. — Х., 2003. — С. 253–255.

як інтерпретація, моделювання, інформація, ефективність тощо вдалося більш поглиблено вникнути у правові зв’язки в АТ та інших корпоративних юридичних особах.

Труднощі, що при цьому виникають, і необхідність використання вищеперелічених підходів для розвитку праворозуміння в цій сфері суспільних відносин, обумовлені достатньо низьким рівнем законодавчої техніки, суперечностями у термінології, непродуманістю підходів та ін. В такому становищі завданням науки корпоративного управління є кропітка робота через наукове осмислення тих змісту і форми, які сьогодні запропоновані на рівні закону, у дієві конструкції з розробленням правил їх побудови і використання. Отже, важливості набуває методологічний інструментарій, що пристосовує до корпоративного управління як загальної програми дослідження пропозиції конкретних і виважених процедур і засобів розв’язання проблем, що виникають при цьому.

Це є ще й тому важливим і необхідним, що корпоративне управління являє собою приватне право, а відтак — його регулювання не може ґрунтуватись на імперативності і надмірному втручанні держави у відповідні (тобто корпоративні) відносини. Цілком очевидним є необхідність опрацювання такої методологічної концепції, теорії і окремих методів та принципів, на підставі яких можливо було б надавати необхідної регламентації й вирішувати відповідним чином проблеми корпоративного управління.

Зупинимось на основних методологічних недоліках сучасної правової науки.

1.Змішання теорії щодо існуючого становища корпоративного управління і того, що має бути. При чому останнє потребує спирання не на недосконалі закони, а на концептуально обґрунтовану, практично вивірену модель, що увібрала у себе досягнення права інших країн і врахувала особливості сучасного економіко-правового стану України. Просте коментування чинних українських законів, систематизація без творчої наукової думки щодо їх вдосконалення, доктринального перепрацювання не дасть ніякого результату. Прикладами цього може бути підтримка численними науковцями розуміння договору про створення АТ як його установчого документа, що є принципово невірним, виходячи з концептуального розуміння правовідносин в АТ. Після того, як в ЦК України такий договір не називається установчим документом, безсумнівно, що з’являться відповідні наукові роботи знов-таки коментаторського характеру, висвітлюючи це положення. Проте такий підхід до наукових досліджень не дає нічого позитивного для розвитку відповідного сегменту соціального буття.

2.Консервативне і майже закосніле ставлення до наукових і загальнотеоретичних надбань минулого. Безумовно, що їх коливання має бути обґрунтованим і вивіреним. Неможливо припустити, щоб усталені правові конструкції раптом зруйнувалися

звиникненням у когось (хоча б і авторитетної особи) свого бачення. Проте і впертість в збереженні того, що вже відумерло, навряд чи слід вітати. Так, усталене розмежування права на галузі і неможливість вмістити нові утворення в праві і законодавстві породжують складнощі як в підходах до регулювання корпоративних відно-

ГТ може брати участь носій корпоративних прав — у всіх чи лише у вищому. За загальним правилом, приватноправовою природою корпоративних відносин обумовлюється право участі у вищому органі ГТ. Але якщо має місце змішане приватно-публічне регулювання цих відносин, наприклад, щодо участі в управлінні акціонерним товариством (АТ), створених внаслідок приватизації, це право стосується й участі в інших органах АТ — наглядовій раді, виконавчому органі, що обумовлюється порядком виникнення права власності держави на акції та формування відповідних органів АТ.

Розглядуване право припускає наявність досвіду в управлінні, але сам досвід не передається разом із корпоративними правами, бо є невід’ємним (особистим немайновим) правом фізичної особи. Навіть тоді, коли корпоративні права придбаваються юридичною особою, реалізація участі в управлінні відбувається лише фізичними особами, які знаходяться з юридичною особою в певних відносинах (трудових або цивільно-правових).

Важливим і нагальним аспектом впливу корпоративних відносин на правовий статус юридичної особи і режим її майна є перетворення речових відносин (точніше, квазіречових) на відносини корпоративного управління. Якщо за раніше діючим законодавством1 приватні та дочірні підприємства були пов’язані зі своїми засновниками речовими правовідносинами та, як правило, залишалися власниками майна приватних та дочірніх підприємств, то за новим цивільним законодавством такі відносини повинні перетворитись на корпоративні. Засновники впливатимуть на управління залежних товариств або товариств однієї особи не тому, що вони є власниками їх майна, а тому, що закумулювали всі або достатню частку корпоративних прав.

Доцільність саме таких відносин демонструється їх започаткуванням вже в останні часи, тобто до набуття чинності новим ЦК. Це знайшло свій прояв у поширенні поняття продажу корпоративних прав (часток у статутному капіталі) учасників не лише господарських товариств, а й приватних та дочірніх підприємств. Суттєве значення має саме розуміння наявності корпоративних правовідносин між засновником і дочірнім підприємством при банкрутстві.

Вищенаведене свідчить про важливість виявлення змісту відносин корпоративного управління, оцінки корпоративних прав, а також механізму їх набуття.

Змістом права корпоративного управління є правомочності щодо участі в органах управління ГТ. Певні труднощі має оцінка навіть не корпоративних прав, що надаються акціями (відповідні підходи тут вже існують і опрацьовані), а прав, що обумовлюються участю в товаристві з обмеженою відповідальністю (ТОВ). Це пов’язане з тим, що вони посвідчують не лише право на частку в статутному капіталі ТОВ, а й

уйого майні. Для права на управління це не має значення, а для майнових прав (ви-

1 Наприклад, за Законом «Про підприємства в Україні», положення якого збереглися й у чинному Господарському кодексі. Аналогічно положення про дочірні підприємства дотепер містяться й у Законі «Про господарські товариства».

моги виплати частки вартості майна ТОВ) є суттєвим. Ще складнішою є оцінка таких прав у приватних підприємствах, особливо коли в них немає не тільки статутних капіталів, а й майна. Проте привабливість такого підприємства внаслідок попиту на перехід управління ним до іншої особи вже обумовлює, що воно чогось варте.

Механізм набуття корпоративних прав поєднує поряд із цесією (як загальною конструкцією відносин) укладання договору (купівлі-продажу та ін.), що обумовлюється й вимогами податкового законодавства, а також внесення змін до установчих документів та їх державну реєстрацію. Важливим для переходу корпоративних прав є дотримання вимог про згоду учасників ТОВ на їх відчуження або запропонування придбання акцій ЗАТ1 іншим акціонерам чи самому ЗАТ за умов, якщо це передбачено його статутом.

Порушення набуття корпоративних прав, що мають місце внаслідок недотримання вказаних вище вимог приводять до порушень прав як їх носіїв, так й інших учасників корпоративних відносин — учасників ГТ і самих ГТ. Прикладом може слугувати порушення вимоги про державну реєстрацію змін до установчих документів ТОВ, учаснику якого, що вибув з товариства, була виплачена вартість його частки та здійснені інші виплати. З перебігом певного часу цей учасник потребував проведення з ним додаткових розрахунків, мотивуючи це тим, що він залишився учасником ТОВ, оскільки зміни до установчих документів не були зареєстровані. Формально наявність підстав для цього він має. Однак розглядання сутності корпоративних відносин, що ґрунтуються на «союзі капіталів» дає змогу стверджувати, що його капітал не працював при отриманні прибутку ТОВ в подальшому, після проведення виплат цьому учаснику, внаслідок чого він не має права вимагати сплати йому частки цього прибутку.

Такого роду спори доводять необхідність з’ясування природи корпоративних відносин та її прояву при реалізації тих чи інших прав учасниками для запобігання винесення невиважених і несправедливих рішень судами і забезпечення захисту прав суб’єктів корпоративних правовідносин.

Загальнотеоретичні засади та практичні аспекти корпоративного управління в світлі реформування законодавства України*

Корпоративне управління — це відносно новий термін, що вживається в Україні протягом останніх кількох років. Незважаючи на численні публікації з приводу тих чиіншихаспектівкорпоративногоуправління,цяскладнаінституціянезавждисприймається в цілому і далеко не завжди усвідомлюється як комплекс взаємопов’язаних компонентів у різних сферах економіки, права, управлінської діяльності, психології, соціології тощо.