sbornik

политической и социальной подоплеки, равняясь на (либо учитывая) имеющиеся наработки соответствующих наук.

Само право является не мертвым материалом и не пазлами, которые кто-то распределил по отраслям, а живой материей, жизненно связанной между собой. Поэтому нет и не может быть преград между нормами и институтами разных отраслей права. Напротив, они должны быть взаимоувязаны и согласованы.

Исходя из этих двух утверждений общего порядка, можно, снизив уровень обобществления, указать на взаимосвязь состояния регулирования (осуществления, охраны и защиты) права собственности (как института гражданского права) с другими общественными и правовыми институтами.

Так, мы имеем много общественных и частных институций, призванных гарантировать право собственности, направлять капиталопотоки, перераспределять средства (имущество, налоги, сборы, кредиты), управлять рынками и компаниями, разрешать споры и т.д. Эти институции (или даже учреждения1) являются по своей сути функцией, выполняющей значимую роль в обществе. Исследования в области общественных наук демонстрируют, что эти учреждения существенно отличаются в различных странах в зависимости от их политического режима.

Если ставить перед собой задачу обеспечить надлежащий уровень гарантий права собственности, то под этим должно понимать достаточно широкую сферу деятельности тех общественных учреждений, о которых указывалось выше. Это не только спокойствие собственника в отношении того, что не придут и не украдут или не изымут у него имущество, а и обеспечение для него возможности хранить свои средства в банках без риска невозврата и разрушения банковской системы, возвращения их средств, инвестированных в любые объекты, начиная от промышленных, жилищных, до инновационных программ. Это и абсолютная уверенность в возможности заключения различного рода договоров для осуществления предпринимательской деятельности, и справедливое разрешение споров. Именно слаженность этих общественных институций позволяет поощрять собственников вкладывать капитал и, как следствие, способствует экономическому росту.

Невозможно пренебречь двумя достаточно ярко выраженными аспектами неприкосновенности права собственности. С одной стороны, оно должно быть обеспечено надлежащим уровнем охраны и защиты государством (от преступных посягательств, нечестной конкурентной борьбы или деликвентов), угрозы чего перманентно продолжаются столько, сколько существует право собственности. В разные исторические эпохи это связано с обострением той или иной опасности для собственника в силу беспорядков, войн, революций, преступлений, этнических насилий, деликтов, монополизации, конфискации и проч.

С другой стороны, государство может само нарушать право частной собственности в силу сосредоточения власти законодательной, исполнительной и судебной. И это в существенной (если неопределяющей) степени зависит от политического

1 Не имеется в виду учреждение как юридическое лицо частного права.

режима, ибо нет никакого секрета в том, что с диктатурой связаны большие риски не только для имущества собственников, подвергающихся конфискации или национализации, но и вследствие высокой степени монополизации экономики, ограничения конкурентоспособных начал предпринимательской деятельности, директивное и не всегда оправданное налогообложение, установление цен и тарифов и проч.

Процесс недовольства диктатурой, приводящий к революциям и беспорядкам, также неблагоприятен для собственника, как и формирующийся после этих событий политический режим. Впрочем, и последующее время установления новых подходов к формированию государственных механизмов не намного благоприятнее для собственника. Это мы наблюдали в разных сценариях, по крайней мере, на протяжении последних тридцати лет, а доподлинно знаем об этом из событий начала ХХ века. И совершенно убедительно можно утверждать об отсутствии такой общественной (государственной, политической, социальной) институции (структуры, учреждения, функции), которая полностью устраняла бы угрозу для собственника, создаваемой транзакцией диктатуры и беспорядка.

Приведенное выше следует дополнить «близнецовым эффектом» — когда государство выступает как субъект частного и публичного права, провозглашая равенство всех субъектов гражданских правоотношений, но не обеспечивая такового в действительности. И тогда имеются достаточно весомые основания утверждать о том, что гражданско-правовое регулирование отношений собственности с его незначительным воздействием на стабильность и свободу собственника, на стремление к абсолютности его права совершенно недостаточно без публичноправового регулирования отношений собственности и общественных отношений более широкого и высокого порядка.

Немаловажным при этом остается и состояние решения вопроса об ответственности государства за создание условий нарушения права собственности, или непрепятствования в этом, или даже более того — творимыми самим государством нарушениями. Пока не существует абсолютно никакого универсального подхода к такому решению и, как следствие, нижайший уровень гарантированности стабильности права собственности.

Наличие ветхих подходов к пониманию права и его отраслевому делению, стремление оставаться на тех позициях, которые сформировались и были оправданы в XIX и XX веках, наносит урон не только украинской правовой системе, но и состоянию экономики в целом, и представлению о нашей стране в мировом сообществе, и самим собственникам. О таких глубинно ошибочных подходах, демонстративно отстаиваемых апологетами хозяйственного права, не пренебрегающих любыми возможностями удержать уходящие в небытие правовые механизмы, вплоть до казуистики рассуждений и введения в заблуждение подменой понятий, уже было написано предостаточно, впрочем, без какой-либо положительной реакции со стороны государства. Вместе с тем от этого не только страдает имидж страны, имеющей правовую систему, которая мирится с двумя кодексами (Гражданским и Хозяйственным),

по-разному регулирующими одни и те же отношения, но и резко (можно утверждать, что ниже некуда) падает индекс ее инвестиционной привлекательности.

3. Теории стабилизации правового регулирования

Гражданско-правовое регулирование должно стать центральным, определяющим для другого, т. н. отраслевого регулирования. Такой подход высказывался неоднократно с приведением соответствующей аргументации, однако, как правило, он воспринимается в качестве экспансии гражданского права, что не только глубоко ошибочно, но и в достаточной мере примитивно.

Теория деревянного веера. Право можно сравнить с деревянным веером, состоящим из пластинок, каждая из которых является отдельным объектом, однако все они соединены вместе, что и дает возможность воспринимать их как веер. Каждая из называемых отраслями права существует только вместе с другими отраслями права и не может существовать отдельно от них.

Теория фелтинга1. Включив ассоциативное мышление, предложим фелтинг в качестве метафоры создания единой ткани права, в которую вплетены все те ниточки регулирования, которые мы воспринимаем обособленно и относим

кразным отраслям права. Без кропотливого труда, направленного на вплетение каждой из нитей в единую ткань, ничего создать невозможно, ибо получим лишь запутанный свалявшийся клубок.

Теория плавающей центрированности может помочь в выборе подхода

крегулированию отношений с учетом различных факторов, увязываемых, однако, в принципиальном вопросе взаимной согласованности. Это означает возможность перемещения акцентов и усилий по регулированию отношений в том или ином аспекте в зависимости от состояния рынка, уровня демократии и других заслуживающих внимания тенденций.

Теория маржи. «Маржа» от соотношения диктатуры и демократии, а также публичного и частного права в плоскости гражданско-правовых институций состоит в гарантированности: а) права собственности (обеспечение механизмами охраны от конфискации, нерыночного влияния на решения собственника об использовании и распоряжении своим имуществом, предел монополистического влияния, надлежащий уровень регистрации прав и следствия из этого и др.); б) свободы договора (ибо без учета расстановки сил в сфере политической реализация этого принципа невозможна); в) свободы предпринимательской деятельности (поддержка и развитие малого и среднего бизнеса, в т. ч. как альтернативы монополиям; обеспечение не только развития сети новых рабочих мест, но и сфер приложения усилий этого бизнеса — одно дело, когда под этой эгидой развиваются торговые площадки, перерастая в гигантские рынки, иное — когда речь идет о венчурных компаниях. Сюда же следует отнести инвестиционную привлекательность: сколько бы не

1 Фелтинг (валяние) — особая техника рукоделия, в процессе которой посредством специальной иглы и шерсти создается рисунок на ткани или войлоке.

утверждали об иностранных инвестициях, до сих пор в памяти остается несправедливое лишение иностранных инвесторов данных им государством гарантий против ухудшения инвестиционного климата, риск постоянных изменений законодательства, изъятия собственности, как это всерьез обсуждалось в отношении реприватизации и т. п. Отсутствие широких и ликвидных рынков ценных бумаг произошло в силу той же взаимосвязи — монополизации, нежелания депутатов, контролирующих крупный бизнес, вносить изменения в акционерное законодательство и сдерживание тем самым рыночных процессов); г) действенности ключевых принципов частного права — справедливости, добросовестности и разумности, как-то пытающихся прорасти на почве частного права, однако «дохнущих» при попытке их применить в случае судебной защиты права.

Можно продолжать генерировать теории, однако их сущность достаточно проста — стерильность отраслевого подхода в праве и в науке невозможна.

Действенность принципов цивильного права*

Безусловно, что наиболее весомым научным трактатом в области толкования права были и остаются работы Е.В. Васьковского, в которых он увязывал многочисленные проблемы, остающиеся злободневными и в настоящее время, начиная от принципов толкования норм права до восполнения пробелов и аналогии права. Предпримем попытку и мы в коротких тезисах затронуть некоторые из упомянутых аспектов.

1.Право видится С.С. Алексееву как самое святое, что есть у Бога на земле1. Не подвергая это высказывание ни сомнению, ни поддержке, просто возьмем его как данность. Тогда первый тезис в цепочке рассуждений будет заключаться в извечном стремлении права к идеальному, поскольку в этом его сущность, предназначение и природа, уготованные ему свыше. Ибо право именно для того и существует, чтобы обеспечить всеми возможными и доступными ему методами и механизмами максимальное подобие того порядка, который для нас, человеческого общества, наиболее благоприятен. К этому стремился и законодатель, принимая ГК, который концептуально разрабатывался на основе естественно-правовых теорий, а природа естественного права — в Боге2.

2.Если это так, то те начала (закономерности — в смысле безусловности

всвоем стремлении к истокам и движении к ним же), которые мы приписываем праву, должны исходить из тех начал (закономерностей, Божьего закона), которые нам

* Перші юридичні диспути з актуальних проблем приватного права, присв. пам’яті Є.В. Васьковського: Матеріали Міжнар. наук.-практ. конф., Одеса, 15–16 квіт. 2011 р. — Одеса, 2011. — С. 376–380.

історія, стан та перспективи: У 5-т. Т. 3. Цивільно-правові науки. Приватне право / За заг. ред. Н.С. Кузнецової. — Х., 2008. — С. 61.

даны свыше. Наиболее важные из них — принципы гражданского права и в особенности добросовестности, разумности и справедливости. Помимо этого, не следует забывать еще об одном наиважнейшем правиле цивильного закона — он действует в отношениях между лицами равными. А отсюда необходимо упомянутую триаду дополнить и принципом равенства субъектов гражданских правоотношений. Именно к названным принципам мы уповаем, обычно стремясь объяснить нечто спорное, а уж после — подтверждая эту свою позицию положением закона. Поэтому именно к ним прибегают и в случае необходимости применения толкования и при аналогии права.

3. Прослеженная связь между Божественными началами и цивилистическими принципами требует установления степени согласованности подходов к их пониманию в религии и праве. Повсеместно считается аксиоматичным понимание цивилистического равенства как одинаковости, единой мерки и универсального набора того инструментария, который применяется к любому из участников гражданских правоотношений. Например, стороны договора равны, никто не имеет более власти по отношению друг к другу. Однако в действительности это не всегда так в силу объективных и субъективных причин. Не стоит прикладывать больших усилий для того, чтобы доказать фактическое неравенство той стороны гражданских правоотношений, которая представляет государство или орган местного самоуправления. Нынешнее состояние украинского права и всей правовой системы пока не справилось с этой задачей и не смогло обеспечить действенность этого основного постулата, зафиксированного в ГК. Но вектор совершенствования правового регулирования, очевидно, должен быть направлен на устранение причин, порождающих фактическое неравенство таких сторон при провозглашенном их равенстве. В то же время неравенство потребителя и продавца (поставщика услуг, исполнителя работ) также очевидно, но законодатель должен, напротив, стремиться учесть и развить это неравенство, отточив механизмы, обеспечивающие нивелирование разного положения сторон правоотношения в угоду принципу справедливости. Ибо справедливость требует охраны и защиты прав и интересов прежде всего потребителя.

Весьма неоднозначна в этом ракурсе роль и позиция права в корпоративных отношениях с участием миноритариев и мажоритариев — достижение истинного равенства этих субъектов изначально невозможно в силу самой сущности тех отношений, в которых они пребывают. Однако и справедливость не диктует обеспечения

вполной мере действенности всех тех прав, которые имеют миноритарии как носители корпоративных прав. В противном случае мы получили бы бесконечные и ни

вкоей мере неоправданные, постоянно тянущиеся и, главное, бесперспективные и разрушительные для бизнеса конфликты. Тогда возникает необходимость в применении иных принципов — добросовестности и разумности1.

1 Спасибо-Фатєєва І. Захист інтересів міноритаріїв та сторонніх осіб у корпоративних правовідносинах // Юрид. газ. — 2005. — №18. — С. 9–10.

чає доктринальне тлумачення як роз’яснення правових норм, що виходить лише від юристів-теоретиків1.

Тобто за загальним розумінням доктринальне тлумачення являє собою теоретичну діяльність щодо наукових знань про право та його застосування і має неофіційний характер. Однак український підхід до його поняття, з одного боку, розширює рамки цього тлумачення, наближаючись до тлумачення суддями, а з іншого — надто розширене розуміння доктринального тлумачення нівелює його сутність, зводячи до звичайної повсякденної діяльності практичних юристів.

Очевидно, це не зовсім так, і передусім важливим аспектом в розумінні доктринального тлумачення є вироблення та застосування доктрин у судовій практиці. При цьому суттєве значення має діяльність як науковців, так і суддів за такими напрямками: а) роз’яснення теоретичних засад законодавства, його принципів та новел; б) підготовка та перепідготовка судових кадрів; в) участь науковців у розробці проектів постанов пленумів Верховного Суду України та актів Вищого Господарського суду України; г) індивідуальні консультації, експертні висновки науковців на запити з конкретних проблемних питань застосування права юрисдикційними органами, в тому числі для розгляду справ у суді.

Таким чином, можна зазначити, що, по-перше, вироблення доктрини має відбуватися спільною діяльністю науковців та суддів. По-друге, в сучасному стані української юридичної науки та судової практики формування доктрин має витоки в науці, яка повинна опрацьовувати проблемні аспекти застосування законодавства (у т. ч. внаслідок узагальнення практики) та надавати відповідні рекомендації, а практичні юристи (судді), враховуючи авторитет наукових пропозицій та шкіл, будуть їх не відкидати, а використовувати. По-третє, випрацювання доктрин і слідування ним дозволить говорити про доктринальне тлумачення, яке є вторинним стосовно доктрин. Тобто при пов’язаності між собою понять доктрини та доктринального тлумачення слід виходити з доктрин як передумов тлумачення.

2. Застосування доктрин судовою практикою при тлумаченні положень законодавства

Узагальнюючи численні доктрини, відомі світовій юридичній науці та практиці (з акцентом саме на цивілістичних доктринах), можна із великою часткою умовності поділити їх на три групи:

1) загальновикористовувані або універсальні, як приклади можна навести такі: а) доктрина державної політики, сутність якої, коротко кажучи, полягає в тому, що суд, виходячи з власної оцінки існуючих в суспільстві соціальних потреб або вимог справедливості, надає вираження свого бачення про цілі й завдання державної політики2; б) доктрина моралі та публічного порядку; в) доктрина кваліфікації авторитетних учень; г) доктрина, яка виходить із того, що суддя не створює нову норму права,

108Розділ 1. Загальнотеоретичні положення, проблеми ... приватного права

ає інструментом пізнання правової норми, яку він «відкриває» та своє «відкриття» оголошує або декларує в судовому рішенні, що являє собою авторитетне свідчення об’єктивного існування тієї чи іншої норми1. В Україні ці доктрини можуть використовуватися без будь-яких перешкод, аби лише хто хотів їх використати;

2)секторні — залежно від вироблення та застосування у тій чи іншій правовій сім’ї. Передусім слід вести мову про англо-американські доктрини: а) «правило прецеденту» і, зокрема, такий його прояв в американському праві, як погляд на право не просто як на щось, встановлене зверху, а як на те, що його обов’язковість викликана тим, що йому має бути властива ще й істотна переконливість2. Саме це й має забезпечити судова практика через застосування прецеденту; б) «резервна доктрина» використовується для того, щоб не застосовувати правило прецеденту. Згідно з цією доктриною в попередньому судовому рішенні могли бути не враховані положення закону чи іншого прецеденту, внаслідок чого судове рішення було помилковим або прийнятим через неуважливість3.

3)цільові, що розроблені з конкретної проблеми, але застосовувані в схожих ситуаціях: а) доктрина «alter ego» («друге я»). Ця доктрина останнім часом була застосована при тлумаченні суддею канадського суду співвідношення держави Україна як суб’єкта права (зокрема, права власності) і органу держави (Фонду державного майна України). Перевірка на «alter ego» пов’язана зі з’ясуванням того, чи виконує цей суб’єкт функції, асоційовані з урядовою владою. При цьому не надається великого значення тому, чи володіє даний конкретний суб’єкт окремим статусом юридичної особи. Суддя вирішує це питання з урахуванням законодавства, відповідно до якого цей суб’єкт створювався і управлявся; б) доктрина «зняття корпоративної вуалі» — для вирішення питання відповідальності засновників за боргами юридичної особи.

З приводу останніх слід вказати на доцільність їх застосування в судовій практиці України. Це дозволить розв’язати спірні проблеми відповідальності держави за цивільно-правовими зобов’язаннями, які вона взяла на себе. Не менш вагомою допомогою застосування доктрини «зняття корпоративної вуалі» буде вирішення питань про притягнення до відповідальності засновників (учасників) юридичної особи, які створили її не для добросовісної підприємницької діяльності, а для досягнення інших цілей — укладення договору на приховування майна, ухилення від оплати товарів або від оподаткування тощо. На сьогодні дія ч. 3 ст. 96 ЦК не дозволяє залучити до цивільно-правової відповідальності засновників (учасників) юридичної особи, оскільки цьому суперечить втілена в ній норма, згідно з якою учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов’язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов’язаннями її учасника (засновника), крім випадків, передбачених законодавчими актами України. Внаслідок цього майнова відповідальність з відшкодування заподіяних недобросовісними засновниками збитків стає неможливою.