Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:

sbornik

.pdf
Скачиваний:
30
Добавлен:
08.03.2016
Размер:
14.98 Mб
Скачать

50

Розділ 1. Загальнотеоретичні положення, проблеми ... приватного права

 

відсутнє, а також пов’язаним із правами, викладеними у статтях 307, 308 ЦК, ці права кореспондують із правами на ті твори, в яких втілені голос та/або зображення особи. Отже, вони кореспондують з авторськими та суміжними правами.

Цікаво, що при цьому іноді вказується та такі правомочності носіїв цих прав, які схожі з правомочностями власника, зокрема право на використання свого голосу. Так що індивідуальність голосу складається з правомочності щодо використання свого голосу, а також з розпорядження звукозаписом голосу, а правомочність з розпорядження записом голосу виявляється в можливості здійснювати різні операції щодо відчуження звукозапису1.

Ще цікавіше, що регулювання прав, яке міститься у статтях 307 та 308 ЦК під назвою відповідно «захист інтересів фізичної особи при проведенні фото-, кіно-, телета відеозйомок» і «охорона інтересів фізичної особи, яка зображена на фотографіях та в інших художніх творах» не повною мірою відповідають сутності понять «захист» та «охорона». Адже про захист йдеться лише у випадку порушення права, охороні ж піддається право для запобігання його порушення.

Отже, наведені вище права (на індивідуальність з його відгалуженнями або проявами, авторські та суміжні права, які виникають при звукозапису або відеозапису) тісно пов’язані між собою. Вади і складності на шляху тих чи інших суб’єктів, які намагаються використати відповідні права, свідчить про неможливість і безглуздість їх розмежування. Так, відомий приклад із записами В. Висоцького, на використання яких для створення фільму про митця (право голосу) не дали згоду його спадкоємці, внаслідок цього фільм вийшов без озвучування в певних місцях. До речі, цей випадок стосується й іншого — протягом якого часу триває особисте немайнове право — тільки за життя особи (яка має голос) чи й після її смерті? Відповідь на це питання не можна дати без врахування того, що право на голос як прояв права на індивідуальність суміщується з правом на ті носії, на яких зафіксовано голос особи. Їх використання є майновим правом, що переходить у спадщину після смерті автора.

Все це свідчить про те, що в цивільному праві існують парні категорії прав, які являють собою унікальний правовий феномен. Не продуктивно кожне з них розглядати окремо, бо тільки у своїй нерозривній сукупності вони дають той правовий ефект, що покликаний максимально задовольнити всі інтереси і потреби їх носіїв і надати регулюванню той рівень, який здатний це зробити. Тому при дослідженні цих прав, як і при викладанні цивільного права, варто розглядати особисті немайнові та майнові права як парні категорії. Вищенаведене доводить та переконує у перевагах цього підходу, що дозволить не тільки всебічно оцінити права людини та громадянина,

ай відчути їх з позицій людського виміру. До того ж, необхідно саме так з’ясовувати ці права, оскільки вони на рівні об’єктивного права часто суміщаються, як було продемонстровано вище. Зв’язані в один вузол, ці права не варто штучно розрізняти,

аякраз навпаки — доводити їх сумісний вплив на правовий стан особи.

1 Бородін І. Права та свободи громадян, їх класифікація, гарант реалізацій // Право України. — 2001. — №12. — С. 33.

Глава 1. Роздуми про деякі сутнісні аспекти правового регулювання

51

 

Спільними рисами особистих немайнових та майнових прав як парних категорій є те, що вони обидва є проявом свободи особи і являють собою міру її дозволеної поведінки; включені до змісту об’єктивного (позитивного) права часто з перехресним регулюванням; складають частину правового статусу особистості; здійснюються в рамках майже одних правовідносин з різними відтінками, які виявляють для демонстрації прояву того чи іншого права та ін.

Особисті немайнові та відповідні їм майнові права, які сполучаються у парні категорії, мають і свої відмінності, обумовлені їх різною природою, що досліджувалася на початку цієї статті. Втім, спірність багатьох характеристик особистих немайнових прав, які вважалися усталеними (наприклад, їх невідчужуваність, тісний зв’язок із особою-носієм цього права, відсутність економічного змісту та ін.) і які далеко не завжди властиві всім особистим немайновим правам, доводить відсутність сенсу у їх протиставленні.

Думається, що варто запроваджувати інший підхід: уникаючи їх бачення як антиподів, намагатися використати весь правовий арсенал можливостей існування парних категорій цивільних прав. При цьому знаходить свій прояв їх єдність, рівність, кореспондування і поєднання.

Єдність особистих немайнових та майнових прав як парних категорій розуміється як їх максимально тісний зв’язок, завдяки якому реалізація одного з них має враховувати й реалізацію іншого або завдяки реалізації одного з них відбувається і реалізація другого. Аспект єдності парних прав має включати у відсутність їх збігу однакове їх розуміння як таких, що врешті-решт згруповують всі можливості особи і дають тим самим цілісний правовий ефект. Ці права рівні за своїм рангом, а їх кореспондування є таким співвідношенням (кореляцією) у рамках системи нормативно-правового регулювання, що виражає взаємозумовленість поводження суб’єктів права з використання обидвох цих прав. Одне з них впливає на інше і навпаки, що їх сполучає в нерозривну єдність. Коло замикається.

Приватне і публічне право: протистояння та методи його подолання*

У свій час Л.І. Петражицький згадував саркастичне висловлювання Канта: «Юристи ще шукають визначення для свого поняття права»1. І не дивлячись на те, що нині такі пошуки не лише тривають, а набули після перетворень в Україні нового поштовху, особливо при вирішенні проблем співвідношення приватного і публічного, ніхто ніякої іронії не вбачає в тому, щоб без з’ясування цих основоположних постулатів рухатися до їх втілення вже на рівні законодавства.

Вітчизняні теорія та філософія права, цивілістика багаті на глибинні дослідження цих питань. Достатньо згадати Б.Б. Черепахіна, І.О. Покровського, О.С. Іоффе, і сучасних — А.С. Довгерта, Я.М. Шевченко, О.О. Харитонова тощо. Праці О.С. Іоффе

* Методологія приватного права. — К., 2003. — С. 24–33.

1 Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии. — СПб., 1908. — С. 11.

52

Розділ 1. Загальнотеоретичні положення, проблеми ... приватного права

 

мають неперевершене значення для прояснення проблеми приватного і публічного з її проекцією на законодавство, в полі якого вже ця проблема набула вигляду протистояння між цивілістами і господарниками1. Ніхто, навіть із табору господарників, не буде заперечувати глибинної методологічної обґрунтованості позиції О.С. Іоффе — того, що він поклав в основу розробки свого наукового «вето» на пропозиції щодо прийняття Господарського кодексу. Це «вето» не подолане господарниками, якими фактично не напрацьовано жодного дослідження рівня, аналогічного іоффівському. Проте, може, настільки змінився час чи так зміліла правова наука, а можливо, відбулося таке спрощення життя, що у відсутність спростування аргументів, покладених в основу позиції неприйняття ГК, його все ж таки прийнято в Україні.

Тобто припущень багато, але зробимо спробу розібратися в ситуації, яка склалася в сфері співвідношення приватного і публічного, особливо з прийняттям нового ЦК та ГК. Очевидно, не всі ще достатньою мірою усвідомили, щo відбулося в загальному контексті права, а не в «зіркових війнах» цивілістів та господарників. Цивілісти просто зайняли найбільш активну позицію в порівнянні з іншими правниками, хоча в цілому це не є позицією сили, оскільки жоден аргумент цивілістів так

іне був почутим. Як могло так трапитися, що ГК з його суперечливою концепцією

іїї недосконалим втіленням було прийнято всупереч усім фундаментальним надбанням, засадам, що складалися віками? Відповіді може бути лише дві: або фундаментальна наука наказала довго жити, і право, що сформувалося в колисці давньоримських вчень, поважне ставлення до якого непохитно переходило з віку у вік, мало поступитися чомусь новому з його новими принципами, методами та функціями; або це кон’юнктурне дітище, яке народилося не просто на догоду певним суб’єктивним силам, а має для цього об’єктивні передумови.

Упершому випадку можна навіть сказати про настання правової трагедії, як це сприймає найбільш чутлива частка правників. Інші ж займають позицію спостерігача, який чекає подальшого розгортання подій, бо, може, Господарському кодексу відведене значення розпочати заново перебіг часу і пов’язаних з цим змін. Однак, якщо це так, то треба уважно придивитися до концепції ГК — чи тягне вона на таку історичну місію. На наш погляд, це далеко не так і ось чому. Як видно з заяв відомих вчених-господарників, концепція поєднаного публічно-приватного регулювання господарських відносин в ГК виходить з 1) європейської традиції «роздільної кодифікації цивільного і господарського (торгового, комерційного) законодавства»2; 2) соціально-економічного рівня нашої країни3;3) необхідності саме такого «розв’язання актуальних проблем наведення правового ладу в народному господарстві»4. 4) спрямованості ГК на гармонійне поєднання приватних та суспільних інтересів5. 5) розумін-

1 Иоффе О.С. Правовое регулирование хозяйственной деятельности в СССР // Избранные труды по гражданскому праву. — М., 2000. — С. 696–758.

2

Мамутов В. Деклараціями справі не зарадиш, або як забезпечити реалізацію положень Господар-

ського кодексу // Закон і бізнес. — 2003. — №14. — С. 26.

3

Там само. — С. 26.

4

Там само. — С. 26.

5

Знаменський Г. Запізнілі пошуки // Юрид. вісник України. — 2002. — 16–22 листоп. — С. 4.

Глава 1. Роздуми про деякі сутнісні аспекти правового регулювання

53

 

ня ГК як спеціального закону по відношенню до ЦК як закону загального, що витікає із давнього загальноюридичного принципу1.

З приводу зазначених концептуальних підходів слід сказати наступне. Заклики українських корифеїв господарського права про те, що питання про ГК слід вивести за межі дискусії науковців та правників, мають бути почуті. Не можна не погодитися з тим, що це питання обумовлюється й економікою (а від себе додамо — і соціологією, філософією, етикою тощо). Тобто є необхідність виходу за межі не тільки двох наук (цивілістики та господарського права), а й за межі суто юридичної проблематики. Як же бачиться приватне право та його постійний антипод — право публічне з таких «мегапозицій»? Це значною мірою філософське питання одночасно пов’яжемо із питанням нижчого рівня — як сюди вписується господарське право?

Звичайно, слід усвідомити, що тандем «приватне-публічне» є природним станом існування права. Взагалі жоден антипод чи протиставлення неможливі без існування двох складових. Це як монета з двома боками. Не буде приватного — нічого буде робити й публічному і навпаки.

Щодо господарського права — то тут має місце не органічна суперечливість як між приватним та публічним правом, оскільки воно бачиться господарникам симбіозом приватного і публічного, митником, що стоїть на їх кордоні і через якого проходить все, що належить до сфери господарських відносин. Насправді ж господарське право не є тією «нейтральною смугою», де цвітуть квіти надзвичайної краси, якими його представники уявляють статті ГК, адже цей кодекс фактично створив свою територію, окреслюючи відносини сфери власного регулювання. Тобто в той час, коли філософи та теоретики осмислювали, як поєднати і розмежувати сферу приватного і публічного, коливаючись між різними концепціями, проте все ж таки рухаючись уперед, як ті помисливні інтелігенти, господарники як дійсні революціонери захопили владу і створили таку собі державу. Її устої вбачаються їм непохитними, бо вона однією ногою стоїть в приватному полі, а іншою — в публічному і завіряє направо і наліво про свою необхідність — про те, що без цього ніхто ніколи б не розібрався, де ж приватне, а де публічне та як їх гармонізувати. Привласнення одночасно цих територіальних вод, до яких запрошуються підприємці і судді, супроводжується запевненнями про випрацювання таких механізмів, які регулюють підприємницькі відносини — їх можна просто брати і використовувати. І всім буде зручно і зрозуміло.

Може, на таку тактику і можна було б не зважати, якби це так і було, але насправді все далеко не так ідилічно. В дійсності з позицій чистоти теоретико-філософського підходу така концепція, покладена в основу ГК, опинилася начебто підвішеною в повітрі, оскільки вона не має наукової концептуальної бази, ув’язаної з іншими галузями права, зокрема, і правовими засадами взагалі. Фактично ця концепція ґрунтується лише на підходах, що пропонуються самими господарниками, тобто виводиться сама з себе. Немає її узгодженості не тільки з цивільним правом, а й з теорією права,

1 Знаменський Г. Пріоритет спецільних законів як загальноюридичний принцип / Юрид. вісник України. — 2003. — 22–28 берез. — С. 4.

54

Розділ 1. Загальнотеоретичні положення, проблеми ... приватного права

 

філософією права. Якщо і вбачити в цій теорії школу, то вона є настільки молодою, що їй як будь-якій дитині, властиві витівки. Проте це не дитяча наївність і пробачні вибрики, бо в ці ігри опинилося втягнутим все суспільство. Виступи ж цивілістів, що стосуються не просто захисту позицій цивільного права і навіть не лише устоїв права взагалі, а збереження та розвитку загальновиваженого соціально-правового буття, залишаються криком волаючого в пустелі.

Звертає на себе увагу господарницький підхід нібито втілення в ГК європейської традиції «роздільної кодифікації цивільного і господарського (торгового, комерційного) законодавства». При цьому ненав’язливо господарське законодавство ототожнюється з торговим та комерційним. Однак ці традиції зовсім інші, оскільки вони формували розуміння торгового права як сукупності норм приватного права, що мають найближче стикання з торговельним оборотом1. Отже, торгове право (як і комерційне) є також правом приватним, що однак не виключає можливість і для нього розрізняти приватне і публічне2.

До речі, й самі господарники це розуміють, вказуючи, що правові системи країн ринкової економіки «включають комерційне (не господарське, як у нас) право»3. І це дійсно так, однак і в іншому позиція представників науки господарського права не є єдиною. Так, В.С. Щербина вбачає шлях розвитку господарського права через його поступове перетворення «у комерційне право, яке діятиме паралельно з цивільним»4. З цього виходить, що з набуттям ГК чинності він буде діяти не паралельно з ЦК (а тоді як?). Крім того, звертає на себе увагу відомий підхід, властивий лише науковцям «радянського гарту», що саме стан економіки України потребує державного регулювання, яке в подальшому буде зменшуватися. З таким не можна погодитися, оскільки всі розуміють, що участь держави в регулюванні підприємницьких відносин більш глибинна і не обумовлюється тільки радянською спадщиною, яка й сама не зводиться лише до значного обсягу державного майна, а є усталеними поглядами і механізмами щодо його використання та управління ним. Думається, що склалося усвідомлення суттєвішого значення ролі держави й після етапу роздержавлення і тотального панування не тільки державної власності, а й пов’язаних з нею і опрацьованих десятиріччями механізмів. По різному в економічній, соціальній, філософській та правовій літературі доводиться дієвість таких державних функцій, які налагодили б поєднання інтересів різних груп та інституцій та гармонізували їх у суспільстві. Тому неможна говорити про відпадання державної функції регулювання економічних відносин різними важелями з перетворенням економіки України на ринкову. Справа в іншому — спрямувати це державне регулювання в правове русло, що покликаний зробити добротний закон з виваженими принципами, методами, функціями та механізмами. На наш погляд, це або не те завдання, яке ставили перед собою розробники ГК, або вони його розчинили в своїй

1

Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. — М., 1994. — С. 29.

2

Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. — М., 2001. — С. 49.

3

Щербина В.С. Господарське право України. — К., 1999. — С. 25.

4

Там само. — С. 25.

Глава 1. Роздуми про деякі сутнісні аспекти правового регулювання

55

 

версії поєднання приватно-публічних засад у ГК. Але в будь-якому разі таке завдання залишилося невиконаним.

Іноді ж посилання господарників для підсилення своєї позиції руху в ногу з міжнародними традиціями на відомих у світі правників й зовсім бентежать, оскільки твердження останніх прямо протилежні тим, які їм приписують наші науковці. Так сталося із залученням до свого табору Рене Давида, який висловив зовсім іншу позицію, вказуючи на тенденцію злиття цивільного і торгового права в усіх економічно розвинутих державах, що майже немає випадків, коли б торговельні зобов’язання регламентувалися інакше, ніж цивільні. Одночасно він вказує на ті особливості, які відмічають й вітчизняні правники, що перетворення торгового права на господарське (яке він правом не вважає, позначаючи його в лапках) супроводжується введенням до останнього установок політичного і соціального планів, які в ньому й переважають1.

Для господарського права більш підходить висловлення російського цивіліста Грима2, яке, перефразувавши, можна виразити так: ми маємо справу з угрупуванням правових інститутів, історично обумовлених існуванням радянського етапу в праві України, задовольняючих виключно практичні цілі, що з наукової точки зору не має самостійної цінності і уявляється ірраціональним, об’єднуючим різнорідні та роз’єднуючим однорідні явища.

Отже, нескладно спростувати заяви представників науки господарського права про те, що західній традиції права притаманне пестування господарського права. Ця традиція навіть відхиляє розмежування двох приватних гілок права — цивільного і торгового. Нав’язування ж неспокушеному в цих матеріях «споживачу продукції науки господарського права» уявлення про ототожнення торгового і господарського права і про те, що ми рухаємось як всі в Європі, також не відповідають дійсності.

Однак не перестають дивувати й інші суперечності. Так, запевнюючи у відповідності ГК європейським традиціям, одночасно робиться різкий крен у бік того, що аргументи на кшталт «як у всьому світі» не годяться, а треба виходити із соціальноекономічного рівня нашої країни3. Такий знайомий до болю підхід: спочатку прирівнятись до інших, щоб показати значущість позиції та її вписання в світові стандарти, а потім заявити про себе як про унікум, з яким неможливо не рахуватися.

На цьому рівні розсудів залишимо особливості господарського права в порівнянні з торговим і суперечливість самої концепції ГК, а зробимо спробу відшукати прояви тієї специфіки, що обумовлюється нашим соціально-економічним рівнем. Невже вона в збереженні тих мутантів, які виникли і зникли під час експериментальної правотворчості 90-х років минулого сторіччя — орендних, спільних, колективних підприємств? Невже вельмишановні господарники настільки невисокої думки про наш соціально-економічний рівень? Все-таки, якщо ми самі будемо настільки себе не поважати, то що говорити про ставлення до нас інших? Цього ж рангу питання про

1

Рене Д., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М., 1998. — С. 68.

2

Гримм Д.Д. Курс римского права. — М., 1904. — Вып. 1. — С. 81–82.

3

Мамутов В. Деклараціями справі не зарадиш, або як забезпечити реалізацію положень Господар-

ського кодексу // Закон і бізнес. — 2003. — №14. — С. 26.

56

Розділ 1. Загальнотеоретичні положення, проблеми ... приватного права

 

те, навіщо залишати приватне підприємство, якщо ГК допускає можливість створення господарського товариства одним засновником та багато інших.

Не витримують критики й наголоси на те, що тільки ГК спроможний розв’язати актуальні проблеми наведення правового ладу в народному господарстві, бо його аналіз свідчить про те, що ним синтезовані норми чинних законів. Ніяких зазіхань на підвищений рівень регулювання, який необхідний в зв’язку із виникненням актуальних проблем в підприємницькій сфері, що не регулюються чи неналежно регулюються законодавством, ГК і не розпочинає.

Окремої уваги в цьому контексті потребує збереження права колективної власності, головним аргументом якого господарники називають її ефективність та відсутність суперечності її існування Конституції України, оскільки Основний Закон не покликаний врегульовувати відносини власності. Насправді цей вислів має суттєве значення для ставлення до розмежування галузевих і власних понять в науці конституційного права1. На наш погляд, слід прислухатися до вислову про те, що конституційні поняття лише генетично пов’язані з галузевими поняттями2, і право власності може бути назване суміжним (з цивільно-правовим) конституційно-правовим поняттям. Його зміст може не співпадати на цих рівнях, про що свідчить практика Конституційного Суду, але сама його сутність на галузевому рівні не може виходити за межі конституційного поняття права власності, адже до конституційного «генетичного коду» цього права не було закладене право колективної власності, і тому воно й не може зародитися в утробі ГК.

Інший спектр міркувань з цього приводу стосується задіяння відомої підстави класифікації інтересів, висунутої ще Ульпіаном та розвинутої в подальшому такими авторитетними вченими, як Савіньї, Шталь і особливо Ієрінг. Останній, розділяючи юридичні відносини по суб’єктах цілі, коли дестинарієм є окрема особа, суспільство, або держава, не кладе цю відмінність в основу системи права, а зазначає, що кожен окремий інститут може мати дестинарієм то окрему особу, то суспільство, то державу. Прикладом і є власність, яка може бути приватною, державною, комунальною, однак ця різниця не може бути покладена в підґрунтя системи прав, оскільки «система припускає класифікацію інститутів, а не тих форм, які може послідовно приймати один й той самий інститут»3. Виходячи з цього, не може бути права приватної, державної, колективної власності, а має йтися про право власності осіб (фізичних та юридичних), держави та територіальних громад.

Крім того, запропоноване в ГК регулювання колективної власності породжує непорозуміння. Так, згідно зі ст. 93 ГК, підприємством колективної власності є корпоративне або унітарне підприємство, що діє на основі колективної власності засновника (засновників). Відповідно виникає низка питань:

1) якщо підприємство (яке розуміється ГК як суб’єкт, а не об’єкт права) діє на основі власності інших осіб, то саме воно власником не є;

1

Богданова Н.А. Система науки конституционного права. — М., 2001. — С. 155–156.

2

Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики. — М., 2002. — С. 16.

3

Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. — СПб., 2003. — С. 210.

Глава 1. Роздуми про деякі сутнісні аспекти правового регулювання

57

 

2)якщо воно не є власником, то на якому праві йому належить майно — по типу права господарського відання, дія якого не звужується з переходом до ринкової економіки, а поширюється не тільки на державні підприємства. Виходячи зі статей 133, 134, 136 ГК, стає зрозумілим тотальний наступ цих «замінників права власності» — господарського відання та оперативного управління. Невже вони настільки добре себе зарекомендували і відповідають «західній традиції права»? Щось не чути, щоб подібні права мали корпорації Німеччини, Франції та інших держав;

3)якщо до підприємств колективної власності належать корпоративні підприємства, то чому серед них не названі господарські товариства, оскільки корпоративний устрій та розуміння АТ корпораціями у всьому світі не викликає сумніву;

4)чим відрізняється правовий режим майна приватного підприємства, створеного кількома особами (ст. 113 ГК), від правового режиму майна господарського товариства та багато інших.

Але, на наш погляд, найголовнішою проблемою з названих вище є наголошення на розуміння ГК як спеціального закону, а ЦК — як загального. І якщо залишити вище зазначені вади ГК, то ця теза господарників має вигляд неруйнівної та беззаперечної. Проте і це далеко не так. Ніхто з цивілістів і не намагається спростовувати принцип «Спеціальний закон скасовує дію загального закону», але варто наголосити на нетиповості цього правила щодо співвідношення ГК і ЦК. Весь парадокс в тому, що торгове право, до якого приміряється вітчизняне господарське, тому в свій час і почали вирізняти від цивільного, що воно покликане скоріш встигати за динамікою підприємницьких відносин, адекватно на це реагувати і створювати відповідні інститути. Зовсім інша справа у нас: господарське законодавство чіпляється за вчорашні правові конструкції, а новий ЦК пропонує нові, які вже визріли

всуспільстві і потребують свого врегулювання (це й інститут юридичних осіб, і основні положення про зобов’язання, договори тощо). Злагоджена побудова інститутів у новому ЦК, розробники якого виходили з єдності правового регулювання цивільних і підприємницьких відносин, свідчить про прогресивність, продуманість і послідовність його норм, а ГК скоріш нагадує мозаїку зі старих законів.

Не менш парадоксальним є результат втілення у ГК проголошеного принципу. Якщо проглянути його структуру і конкретні статті, то вже нічого не треба доводити, очевидно, що він не може справитись з роллю «прима-балерини», тому що на неї не тягне. Звернемося хоча б до глави «Корпоративні права» і не знайдемо в ньому абсолютно ніякого регулювання з врахуванням сучасних і відомих усім проблем. У ньому міститься лише визначення корпоративних прав з переходом до регулювання корпоративних прав держави.

Нарешті, дволичність ГК, вмістившого в собі приватні та публічні засади, приводить до того, що ним як «спеціальним законом» так корегуються інститути і принципи ЦК, що зводяться нанівець всі прогресивні намагання розробників ЦК у сфері приватних підприємницьких відносин. Це і стало можливим через «підправлення» приватних засад публічними як наслідок дії основної концепції ГК.

58

Розділ 1. Загальнотеоретичні положення, проблеми ... приватного права

 

Таким чином, методологічно неправильний підхід поєднання в одному законі приватних і публічних засад з різними методами, функціями та іншими атрибутами призвів до створення такого суперечливого та недосконалого закону, як ГК. Вирішення злободенної проблеми з ГК бачиться через його перетворення на кодекс публічного підприємницького права або на комерційний кодекс з одночасною розробкою публічного закону.

Бачення дій української законодавчої, виконавчої і судової гілок влади крізь призму публічних і приватних інтересів*

Загальний аналіз обумовленості дій влади публічними інтересами

Публічний інтерес означає інтерес сукупності, тобто населення, людей тощо. Загальноприйнято вважати, що органи публічної влади діють у публічних інтересах. Це категорія належного. А категорія сущого полягає в маневруванні між публічним і приватним інтересами. Причому останній може бути як власним інтересом держслужбовця, так і інтересом певних осіб, що впливають на нього або на державні органи.

Які ж засоби пропонуються для чистоти експерименту, тобто щоб органи влади діяли виключно в публічних інтересах, а приватні структури — у приватних?1 Ними є відомі усім нам наголоси, що заявляються до того ж із високих трибун: (1) відділення бізнесу від держави; (2) гідна заробітна плата держслужбовця; (3) посилення контролю; (4) удосконалення системи держорганів; (5) прозорість.

Як неважко помітити, висмикнуті із загального контексту ті чи інші засоби, навіть якщо їх брати в сукупності з іншими, не приведуть до шуканого результату просто тому, що не можуть привести. Спробуємо розібратися, чому.

Передусім варто визначитися, що розуміти під бізнесом і, відповідно, яким чином він приносить доходи. Очевидно, нічого немає поганого в доходах від бізнесу, але також має бути очевидним, що якщо бізнесмен прийшов до влади, то він повинний обмежуватися не в бізнесі, а у використанні для нього влади. Тобто на час виконання бізнесменом владних повноважень (депутата чи держслужбовця) ні його компанія, ні афілійовані особи не повинні отримувати ніяких благ у порівнянні з вихідною точкою його приходу до влади. Це просто має бути правилом гри, простим і автоматично діючим. Думаю, не потрібно доводити те, що в нас, навпаки, прихід до влади саме й зумовлений інтересами бізнесу (його розширенням або, принаймні, збереженням від намірів із боку іншої владної бізнес-структури).

При цьому неприйнятні твердження про те, що бізнесмен-властократ має знаходитися в тих самих рамках, як і всі, а інше — справа правоохоронних органів, чи зу-

* Юридична газета. — 2005. — №22.

1 Зрозуміло, що це певним чином утрируване уявлення, та ідеальна максима, до якої варто прагнути. Втім також зрозуміло, що публічна влада діє в публічних інтересах, гармонізує останні з приватними інтересами, проте публічне не повинно розумітися як антагоністичний антипод приватному.

Глава 1. Роздуми про деякі сутнісні аспекти правового регулювання

59

 

міють вони відшукати докази його впливу за допомогою використання свого службового становища. Цю позицію варто відкинути одразу ж, оскільки наша дійсність виткана з прикладів реалізації гасла «влада з користю для свого бізнесу», і навпаки — із прикладів невикористання правоохоронними органами своїх можливостей доведення цих фактів. На тлі цього всі міри, можливо, прийнятні для іншої країни й іншого часу, з метою демонстрації чистоти своїх помислів і сумлінного залишення «бізнесового ложа» для служіння народу, сприймаються як фарс. Ну, скажіть на милість, хто сьогодні сприйме всерйоз передачу депутатом або держслужбовцем свого бізнесу в управління стороннім структурам при відсутності в нашій країні відповідного ринку послуг і достатнього професійного рівня, а також правосвідомості? Це викликає лише усмішку і підтвердження впевненості в черговому замилюванні очей владою. Нічого не змінює, а ще збільшує це враження, коли бізнес передається в управління іноземним компаніям.

Усі також розуміють, що який би не був бізнес — малий або великий — про нього неможливо не турбуватися, цікавитися станом його справ, тобто здійснювати контроль за виконанням керуючим своїх обов’язків. Знов-таки, на це необхідні час і періодичність. Крім того, при виявленні негативних тенденцій (а бізнес є бізнес, і тому вони можливі) навіть при суперсумлінному веденні справ властократ не може не потурбуватися про підтримку свого бізнесу, вишукавши для цього можливості. Як видно, коло замикається або, у всякому разі, близько до цього.

Так що ж, зовсім відсутній вихід із цього положення? Або поставимо питання таким чином: для реалізації гасла «відокремити бізнес від влади» сьогодні немає механізмів, вони попросту не сформувалися, тому що одиничні спроби їх рішення (нехай навіть щирі, у чому, звичайно, дуже складно переконати народ) свідомо приречені. Це так, оскільки відсутня інфраструктура, що дозволяє реалізувати нормальними способами це гасло. Втім, можливо, не слід квапити події і треба очікувати об’єктивного шляху розвитку такої інфраструктури? До неї, по-перше, відносяться інститути громадянського суспільства, які б реагували на кожен випадок порушення депутатом або чиновниками різних рангів не просто приписів закону, а і його основних засад. По-друге, це аналогічне реагування громадськості на дії (бездіяльність) правоохоронних органів як наслідок їхньої реакції на сигнали громадянського суспільства. На сьогодні це лише нападки журналістів і правозахисників, на які досить слабко реагують респонденти, не вважаючи це справою своєї честі, й упевнені в тому, що на кожен випад проти них спрацює контрвипад проти нападаючих. Тому сьогодні все спрощено зводиться до принципу «сам дурень». По-третє, це створення умов для ринкових механізмів і інфраструктур, формування яких сполучено з відповідними правилами гри на цьому полі. Серед них і ті, що необхідні нам для відділення бізнесу від влади. Коли відсутні такі інфраструктури, ламаються на очах усі способи застосувати способи, що спрацьовують у ринковому середовищі ведення бізнесу.

Отже, щоб уникнути не просто можливих, а вагомо ймовірних порушень, як представляється, найбільш правильним буде «заморожування» бізнесу на стадії

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]