sbornik

невизначеність на рівні законодавця із співвідношенням цивільного і господарського законодавства як такого, сфери регулювання яких певною мірою накладаються одна на одну. По-третє, їх принципова єдність витоків стає навіть неможливою у відсутність перегляду та змін відповідних норм трудового та іншого законодавства.

Про цивільне та господарське законодавство сказано надто багато1, тому доцільно навести приклад з трудовим законодавством. Так, вводячи в ЦК норму про солідарну відповідальність членів органу юридичної особи за збитки, завдані їй порушенням своїх обов’язків щодо представництва (ч. 4 ст. 92), до Кодексу законів про працю України (КЗпП) відповідні зміни внесені не були. Тому, враховуючи ст. 9 ЦК і положення ст. 132 КЗпП, поширеним залишається підхід до матеріальної відповідальності будь-якого працівника (в тому числі й керівника або члена виконавчого органу юридичної особи) у межах середнього місячного заробітку. При цьому викликає немало питань співставлення цивільно-правової відповідальності та відповідальності за трудовим законодавством. Ця проблема є показовою для реформування всієї сукупності законодавства і не лише в Україні, а й в РФ. Російські науковці також висловлюються за зближення трудового та цивільного законодавства2.

На другому рівні також існують проблеми, породжені різними причинами, які можна згрупувати наступним чином. По-перше, внаслідок невизначеності пріоритетів та гармонізації механізмів одночасного регулювання різними галузями законодавства однакових відносин. Наприклад, цивільним (приватним) та законодавством про оподаткування (публічним), або тими галузями, які є комплексними (публічноприватними), що в основному й має місце. По-друге, використання публічним правом цивільно-правових понять та конструкцій, які в середовищі публічного права втрачають або свою сутність взагалі (як це сталося з податковою заставою), або багатогранність та варіантність (диспозитивність) — як це має місце з статутним капіталом.

Можна спостерігати й діаметрально протилежну тенденцію — надто широке розуміння публічним правом цивільно-правової конструкції, що не враховує специфіки відносин між учасниками (засновниками) та юридичною особою. Прикладом є поняття дивідендів не лише як частки прибутку акціонерного товариства, що виплачується акціонерам, а й як виплат засновникам приватних, дочірніх та інших підприємств. Більше того, до дивіденду прирівняний й платіж, що здійснюється державним некорпоратизованим, казенним та комунальним підприємствам на користь відповідно держави або органу місцевого самоврядування у зв’язку з розподілом частки прибутку такого підприємства.

Таким чином, корпоративні права в публічному праві розуміються надто широко: як права, що пов’язують будь-якого засновника з будь-якою створюваною

1 Спасибо-Фатеева И.В. Хозяйственный кодекс — терракт украинских «хозяйственников» или цивилисты предупреждают: ХК опасен для Украины // Юрид. практика. — 2004. — № 8. — С. 22; вона ж. Приватне і публічне право: протистояння та методи його подолання // Методологія приватного права. — К., 2003. — С. 24–33.

2 Карабельников Б.Р. Трудовые отношения в акционерных обществах. — М., 2001. — С. 79–91; Крашенинников П.В. Школа школе рознь // Экономика и жизнь. — 2000. — № 49 та ін.

ним або за його участю юридичною особою Як наслідок — не враховується різниця між речовими правами, що складаються між власником і юридичною особою (державним, казенним підприємством) та корпоративними правами, що виникають в учасників товариств.

Наведені приклади демонструють різні ракурси дисгармонії приватного та публічного законодавства. Але, незважаючи на суттєву їх значущість, все ж-таки визначальною є проблема пріоритетів (приватних або публічних) при виробленні схем взаємодії цивільного та інших галузей законодавства. Нині всі віддають собі звіт в тому, що «пальму першості» тримає і не збирається від неї позбавлятися публічне право. І якими б принципами це не обумовлювалося, якими б механізмами це не опосередковувалося — результат залишається тим самим. Тобто від радянських засад жорсткого впливу держави на відносини в сфері економіки з їх проекцією в правову сферу до сучасних процесів трансформування із наголошенням на роль та значущість управління ринковою економікою публічне право має безумовний пріоритет над приватним. І доки ми не перевернемо цей погляд і не подивимося на все принципово з інших засад — буде зберігатися розбалансованість законодавства і руйнівний вплив публічного права на приватну сферу. І навпаки. Якщо ми зрозуміємо, що публічне законодавство має обслуговувати приватне, тоді все стане на свої місця.

Важливим є уяснення такого підходу передусім в глобальному, принциповому розумінні співставлення відповідних сфер цих мегагалузей. Одночасно слід застерегти проти вульгарного розуміння ролі та значення приватного права в порівнянні з публічним як намагання підім’яти під себе всі суспільні інтереси, як анархію, в результаті якої прогнозується зосередження майнового інтересу та відповідно майнової та управлінської влади у купки осіб.

Цивільно-правові засади не виключають, а виходять із спільного коріння інтересів особистості та суспільства. І саме в цьому корінні має закладатися їх «генетичний код», щоб при подальшому роздвоєнні стовбура законодавства враховувалося те, що вони підживлюють один одного, а зрублення одного з них може призвести до загибелі іншого. Тобто необхідними і важливими є межі та обмеження в приватному праві, його контроль з боку права публічного. Але не менш необхідними є й протилежні важелі — межі та обмеження публічного права. І якщо публічне право випрацьовує свої важелі стосовно впливу на приватне право, то можна сказати, що вони не існують для самого публічного права. У відсутність рівноваги в цьому питанні буде відсутнім і єдиний підхід до регулювання майнових відносин. Адже не може бути розумного і виваженого балансу інтересів, коли з двох суперників є перший серед рівних.

На думку приходить і порівняння публічного права з омелою, яку ми часто бачимо на деревах. Вона є паразитом, що живиться соками іншої рослини і жити без неї не може. Проте вона є корисною рослиною, з якої отримують ліки. Так і публічне право не може обійтися без приватного, бо існування в суспільстві самого публічного права неможливе. Прагнення до панування публічного права тому повинно мати

Таким чином, все вищевикладене підтверджує головну ідею, яку було висловлено неодноразово1 і яка потребує постійної концентрації зусиль при реформуванні цивільного та публічного законодавства. Ця ідея полягає в тому, що життя доводить недієвість загальнотеоретичного підходу до розмежування права на галузі (цивільного, трудового, сімейного, фінансового, адміністративного та ін.). Право єдине, і в його колисці небагато дітей, і навіть не близнюки (приватне та публічне). Право повертається тим чи іншим ракурсом до тих відносин, які мають відповідні властивості (рівність сторін тощо — ч. 1 ст. 1 ЦК або влади і підкорення — ч. 2 ст. 1 ЦК). Законодавство ж повинне враховувати цю якість права, не нехтувати єдиними його витоками, а гармонізувати публічне з приватним на рівні, починаючи з основних засад та пріоритетів, до узгодженості термінів, важелів та механізмів.

Проблеми правотворення в Давньому Римі та сучасній Україні*

Значення римського права для сучасної цивілістичної науки у різних напрямках важко переоцінити. Досить згадати відновлення в українському праві викинутих у радянські часи речових прав, поступове впровадження в дійсність поняття квазіконтрактів та квазіделіктів тощо. Все це доводить дієвість підходів, запроваджених давніми римлянами, котрі пройши випробування віками.

Разом із тим ми не скористаємося їхнім цінним досвідом, якщо будемо відбирати на прийнятність окремі інститути права. Не менш важливим є цільний погляд на цивілістику, її значення для розвитку суспільства та шляхи вдосконалення регулювання. Ця проблема є очевидною нині, але можна стверджувати, що вона постає тією чи іншою мірою в кожній державі в кожний період часу. В Україні ж, яка тільки будує свою правову систему, ці питання є найважливішими. Тобто, якими засобами налагодити системний підхід до заповнення прогалин в законодавстві, до його направлення на користь суспільству, до узгодженості норм та адаптації до сучасних вимог міжнародного співробітництва, гармонізації, та й взагалі його відповідності до загальнолюдських принципів гуманності, справедливості тощо. Це дійсно важлива проблема, враховуючи до того ж постійні зміни не тільки виконавчих органів влади в Україні, які приймають значну частину масиву нормативно-правових актів, а й більш глобальні зміни в соціальній та економічній політиці держави.

Дійсно унікальний досвід нам дав Давній Рим, в якому було сформовано механізм впливу преторів на правопорядок. Ця його унікальність полягає, на мій

1 Спасибо-Фатеева І.В. Проблемы структуры права и законодательства // Актуальні проблеми держави та права: Зб. наук. пр. / Одес. нац. юрид. акад. — 2000. — Вип. 7. — С. 14–19; вона ж. Цивільноправові проблеми акціонерних правовідносин: Дис. ... д-ра юрид. наук. — С. 23–24, 39, 40 та ін.; Лившиц Р.З. Теория права: Учебник. — М., 1994. — С. 77.

* Збірник матеріалів IV Міжнародної науково-методичної конференції «Римське право і сучасність». — Одеса, 2006. — С. 114–115.

погляд, передусім у тому, що цей вплив здійснювався за допомогою адміністративних засобів, які поступово переростали свою таку оболонку, становлячись необхідним, а іноді й єдино можливим способом захисту прав осіб, а через це — напрямком формування адміністративно-судової практики преторів.

Одночасно «запуск» такого механізму вплинув на формування й джерел права, причому, можна так сказати, комплексного походження. З одного боку, вироблення одноманітних підходів до вирішення одноманітних проблем і захисту одноманітних порушень нагадує складання прецедентів. З іншого — розміщення узагальнених правил своєї поведінки та ставлення до тих чи інших питань (едикту), якого претор буде дотримуватися протягом свого правління, нагадує окреме джерело правотворення, хоча претор і не був наділений правом створення правових норм.

І це все відбувалося на тлі співіснування нового підходу, запровадженого претором до захисту відносин з застарілим і закоснілим регулюванням надто формального jus civil.

Здавалося б, таке становище, крім плутанини і безвідповідальної поведінки преторів, створюючих навіть загрозу існуючому правопорядку, нічого не могло й привнести в правову реальність. Але навпаки — така діяльність претора поступово цю реальність змінила, відшукуючи найбільш доцільні і справедливі способи вирішення проблем. І з засобів захисту діяльність преторів набула значення засобів регулювання відносин між особами.

Думається, що аналіз такої ситуації має надати відповідь на питання, як нам налагодити ті механізми, які б в Україні надавали можливість достойно реформувати правову систему. Заклики до цього лунають з різних вуст і джерел, але фактично вони зводяться до пропозицій введення прецедентів, проведення реформи судової влади та деяких інших засобів. Втім, можна бути впевненим у тому, що еклектичні спроби вирішити ці проблеми не закінчаться позитивно. І для цього слід використовувати той досвід, який історично довів свою життєздатність.

Деякі підходи до поняття джерел права (у порядку постановки проблеми)*

В Україні питання джерел права є актуальними з багатьох причин і, в першу чергу, внаслідок процесів кодифікації цивільного та кримінального законодавства. Немаловажну роль в актуальності цих проблем відіграли укази Президента України, що мають силу закону, можливість видання яких передбачена Перехідними положеннями Конституції України. Очевидною є проблема українського законодавства, що стала характерною для багатьох галузей, їх невпорядкованість і суперечливість. Це особливо яскраво проявляється в неузгодженості цивільного й податкового законодавства, та й у цілому, законодавства приватного і публічного.

* Проблеми законності. — 2000. — №42. — С. 49–54.

86Розділ 1. Загальнотеоретичні положення, проблеми ... приватного права

2.Закон не може охопити своїм регулюванням абсолютно всі нюанси суспільних відносин, у зв’язку із чим мають місце поняття аналогії закону та аналогії права. Відкрита система підстав виникнення, зокрема, цивільних правовідносин, дозволяє їх встановлювати, якщо це й не передбачено законом, але не суперечить загальним началам і змісту цивільного права (ст. 4 ЦК України). У випадку ж спору суд має вирішити його за сутністю (ч. 8 ст. 8, ст. 11 ЦПК України, ст. 8 ЦК).

3.Численні диспозитивні норми, що містяться у цивільних законах, або відсутність у них регулювання тих чи інших відносин дозволяє досягти такого врегулювання шляхом прийняття локальних нормативних актів. Як такі останнім часом усе більшого значення набувають установчі документи юридичних осіб та їх внутрішні (внутрішньо корпоративні) документи, наприклад, положення про органи юридичної особи, про порядок скликання загальних зборів акціонерів тощо. Ґрунтуючись на цих актах

ідаючи їм належну оцінку, виходячи з принципів права, суд виносить рішення.

4.Недосконалість норм закону іноді не дозволяє їх реалізувати або призводить до порушень прав суб’єктів правовідносин. Рішення судів покликані усунути ці перешкоди, забезпечивши належний захист.

Пояснимо сказане. Відносно першого доводу можна навести численні приклади. Досить зіслатися на результати соціологічних досліджень ще 1985 року, які показали, що кожний четвертий працівник правоохоронних органів застосовує аналогію закону та аналогію права1. Думається, що сьогодні такий показник має бути ще вищим.

Узагальнення практики й формування відповідних доктрин дало можливість встановити у ЦК та Законі України «Про акціонерні товариства» норми про цивільно-правову відповідальність членів органів акціонерного товариства та акціонерів, про механізм захисту прав меншості акціонерів, про реалізації акціонерами права на незгоду та ін.

Врахування судами локальних нормативних актів при вирішенні спорів проявляється в оцінці ними сутності корпоративних правовідносин. Незважаючи на виключення зі ст. 28 Закону України «Про господарські товариства»2 посилання на можливість встановлення в статуті акціонерного товариства особливих положень про придбання акцій, судова практика виходила з того, що переважне право на їх придбання може належати закритому акціонерному товариству, якщо це передбачено в його статуті.

Відносно усунення судами недосконалості норм закону можна навести як приклад позов підприємства з іноземними інвестиціями, яке тривалий час відстоювало свої права в області пільгового оподатковування. Згідно зі ст. 9 Закону України «Про іноземні інвестиції» і постановою Верховної Ради України від 19 березня 1996 р. «Про порядок введення в чинність Закону України «Про режим іноземного інвестування» іноземний інвестор міг вимагати надання державних га-

1 Соколов Н.Я. Опыт конкретно-социологического исследования профессионального правосознания // Сов. государство и право. — 1985. — №3. — С. 42–43.

2 Таке становище тривало певний час до встановлення в ст. 81 ГК цього права та до винесення Конституційним Судом рішення про переважне право в ЗАТ.

рантій і застосування спеціального законодавства, що діяло на момент реєстрації іноземної інвестиції1.

Рішенням Київського районного суду м. Харкова, куди звернувся іноземний інвестор за захистом своїх прав, було встановлено, по-перше, що за наданням зазначених державних гарантій можливе звернення до суду. По-друге, звертатися з подібним позовом мають право не лише іноземний інвестор, а й створене з його участю підприємство. По-третє, під «спеціальним законодавством» слід розуміти норми, що містяться в різних нормативно-правових актах, які регулюють питання, пов’язані з іноземними інвестиціями та підприємствами як формою їх здійснення2.

Таке тлумачення закону дозволило суду винести рішення про надання підприємству з іноземними інвестиціями державних гарантій проти зміни законодавства. Однак суперечливість законодавства і відсутність сприйняття рішення суду як джерело права дало можливість Вищому арбітражному суду України стверджувати, що винесене судом рішення по суті являє собою тлумачення закону, що не є обов’язковим3.

Як видно з наведеного прикладу, однозначна відмова від розуміння судової практики як джерела права має істотні негативні сторони. Вони проявляються також у тому, що суди «звільнені» від обов’язку дотримуватися будь-якої єдиної позиції, виробленої з тих чи інших питань, доти, поки вищими судовими інстанціями не будуть дані відповідні роз’яснення або зроблені узагальнення. Так, арбітражним судом Харківської області виносяться протилежні рішення по спорах про стягнення збитків, викликаних інфляцією; про визнання договору укладеним або недійсним. Причому судді, при винесенні різних рішень по однакових спорах, не зобов’язані обґрунтовувати їх різний підхід і не мають права посилатися на ті чи інші рішення судів з аналогічних питань, тобто «судова практика не зв’язана нормами, які вона сама створила»4. Таким чином, навряд чи доводиться говорити в таких випадках про норму.

Разом з тим відкидати значення судової практики як джерела права також неприпустимо, тому що це значною мірою збіднило б право, знову звело б його на позиції позитивізму й не відображало б існуючої дійсності. А вона така. Виникає величезне різноманіття відносин фактичного характеру, які можуть переводитись в юридичні відносини судовим рішенням, у результаті чого утвориться основа, що дозволяє сформуватися юридичній нормі5.

1 Дію Закону і постанови скасовано на підставі Закону «Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження» №1457-III від 17.02.2000 // ВВР. — 2000. — №12. — Ст. 97.

арбитражного суда Украини №04–1/ХВ 2505/8–81–16/1.09 и 04–2/ХВ 2506/8–81–16/1.09. — Архив арбитражного суда Харьковской обл.

4 Рене Д., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М., 1999. — С. 98

5Общая теория государства и права: Акад. курс / Под ред. М.Н. Марченко. — М., 1998. —

Т.2. — С. 273.

Поява нових кодексів і лякаючі пропозиції з розробки інших численних кодексів нагадують хаотичну забудову міст та узбережжя. Як і у випадках здійснення забудови за принципом «хто на що здатний», так і в праві пропозиції від знаних і молодих учених щодо кодексів сиплються як із рогу достатку. Йдеться про прийняття Інформаційного, Інвестиційного, Економічного, Інноваційного, Екологічного та інших кодексів. Не припиняються суперечки відносно Господарського кодексу, що не виключає бачення про необхідність розробки Підприємницького та Комерційного кодексів. (При цьому вважається неприпустимим плутати останні три кодекси.) І навпаки, такого ажіотажу не спостерігається стосовно Земельного і Трудового кодексів. Триває діяльність з оновлення Житлового кодексу.

У законотворчих процесах, які відбуваються в Україні, взагалі слабко простежується логіка, крім єдиної безсумнівної причини такої кодификаційної «хвилі»: наукова праця на рівні дисертації часто містить пропозицію — прийняти відповідний кодекс. Ставлячись із розумінням до таких закликів і відповідно їх розцінюючи, все-таки варто серйозно обміркувати питання про те, що спонукає насамперед наукову спільноту (депутатський корпус і працівників органів державної влади навряд чи варто брати до уваги в цих питаннях) підтримувати ідеї про розробку численних кодексів.

На перший погляд, причина, що лежить на поверхні, одна — неврегульованість відповідних відносин за наявності потреби в їх регулюванні. Виникають принципово нові відносини, які йменують інноваційними, інвестиційними, інформаційними, екологічними та ін. Ця причина спрацьовує, коли йдеться про прийняття нових кодексів. Що стосується переробки наявних кодексів, то вони своє місце вже «застовбили», і питання про те, чи потрібні вони, навіть у зміненому виді, практично не обговорюється. Апріорі вважають необхідними Житловий і Земельний кодекси, втім відносини, які регулювалися в цих кодексах, зазнали істотних змін1. І що важливо — проведення роботи із внесення в них змін або викладення в новій редакції не ґрунтується на концептуальній базі ієрархічного та системного бачення цих кодексів у канві інших кодексів і законодавства в цілому.

Водночас до пропозиції прийняти той чи інший кодекс у зв’язку з розвитком відносин, які не знайшли свого належного регулювання, слід ставитися вкрай обережно. Попри всю обґрунтованість потреби у правовому регулюванні відповідних відносин важливими є питання про те, на якому рівні має це робитися, і як це впишеться в наявну систему законодавства. Часто аж ніяк не достатньо, розробивши кодекс, одночасно пропонувати внесення змін до законодавства, скасовуючи й доповнюючи деякі його норми. І вже тим більше не очевидно, що ті чи інші відносини варто регулювати саме на рівні кодексу, тому що процес кодифікації має свою теорію і свої

1 Усім зрозуміло, наскільки змінилося уявлення про земельні відносини порівняно з радянським періодом. Не менше новел зазнали трудові відносини тощо. З цього приводу див.: Чередникова М.В. Соотношение земельного и гражданского права в регулировании отношений по поводу земли // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вип. 4. — М., 2005. — С. 449–471.