sbornik

приходу його лідера до влади. Це не означає, що бізнес тим самим припиняється. Звичайно, це було б згубним для нього як споконвічно потребуючого розвитку. Однак такий розвиток не повинний мати ніякого, навіть непрямого, відношення до можливої його підтримки владним лідером. Так, має бути виключена участь банку, у якому має частку такий лідер, у яких би то не було тендерах, конкурсах. Його компанія не повинна брати участь у приватизації й інших акціях одержання державного майна у власність, бюджетного фінансування в будь-який формі та ін. Разом із тим ринкові важелі нарощування обсягів бізнесу ніхто не повинен виключати.

Зрозуміло, що важко очікувати від бізнесового загалу схвалення такої пропозиції і, скоріш за все, неминучі докори в тім, що це черговий заклик усе заборонити, який приводить відомо до чого. Однак, ще раз повторюю, в усіх є вибір: займатися бізнесом або радіти за народ без підтримки свого бізнесу як визначального інтересу приходу до влади. Ніхто не закликає все роздати і зайнятися облаштуванням держави і суспільства, оскільки хоч ми зараз і переживаємо релігійний підйом і відродження віри, але навряд чи можна припустити, що він приведе до більш ніж гідних пожертвувань на церкву. Ніхто не закликає до того, щоб знову «куховарка» управляла державою. Навпаки, якщо людина змогла досягти чогось у бізнесі, то вона вже пройшла гідну школу управління і зможе перейти до іншої його фази — участі в управлінні всім суспільством. Ніхто також не закликає до згортання бізнесу, до його гальмування, і навіть до його утримання в стані приходу до влади його лідера, тому що завжди варто пам’ятати, як говориться в «Алісі в країні чудес»: щоб не упасти, треба бігти, а щоб просуватися вперед, треба бігти ще швидше.

Мова про інше: оцінивши всі переваги діяльності у владі, зіставивши їх з діяльністю у сфері бізнесу, варто прийняти рішення на користь тієї чи іншої. При виборі першого шляху бізнесмен не повинен використовувати владу для свого бізнесу, але і бізнес хоронити заради влади він також не повинен. Щоб уникнути всяких спокус і (у чому дуже важливо віддавати звіт) у відсутність сьогодні ефективних способів впливу й контролю за владними бізнесменами без заборон і обмежень їхнього бізнесу не обійтися.

Паралельно мають бути задіяні інші наявні сьогодні механізми. Це гідна заробітна плата держслужбовцям і посилення контролю за їхньою діяльністю. Вони повинні бути взаємозалежні таким чином, щоб їхня дієвість була очевидною. Якщо ж хтось буде викритий у порушеннях, то він має позбавлятися не тільки високої зарплати (звільнюватися), а і права займати будь-які посади в держапараті й отримувати підвищену пенсію, незважаючи на наявність стажу роботи. Тобто слід передбачити жорсткі санкції, для уникнення яких особа би не стала ризикувати стабільністю отримання сьогодні і у майбутньому благ і опинитися абсолютно без нічого. При цьому не повинно бути не тільки перекочовування тих самих осіб з однієї посади на іншу, але й абсолютної можливості такого.

Зміни в структурі держапарату часто зводяться до заміни одних органів іншими й у кінцевому варіанті сприймаються просто смішно, якби це не було так сумно.

Це невірно не тільки по суті, але і за формою, що склалася в нас і зводиться до такої відомої фрази: «ліквідувати, а на його базі створити». Якщо ліквідовано, то ніякої бази для створення чогось іншого бути не може. Та й що розуміти під базою — якщо матеріальну базу, то для цього не треба ліквідувати одну структуру для передачі її майна іншій. Якщо ж під цією базою розуміти ті кадрові ресурси, що не справилися з роботою в одному відомстві і тепер будуть працювати в новому, — то тим більше. Адже загальновідомо, що працювати в новій структурі будуть, як правило, ті самі особи. А якщо й інші, то ми вже спостерігаємо повсюдний непрофесіоналізм тих, хто прийнятий на роботу винятково за одним критерієм — близькості до Майдану. Виходить, що матеріальна база залишається тією ж, працівники — тими ж. Тоді, що ж ми збираємося змінювати? Функції? Так їх можна поміняти і без зміни структури (її найменування).

Звичайно, питання про кадри завжди було складним, і навряд чи однозначно можна відповісти, що краще — професіонал, але негідник і хабарник або чесний і дійсно бажаючий кращого, але абсолютно не знаючий, як це зробити? Таке питання порівнюване хіба що з твердженням, що краще бути багатим і здоровим, ніж бідним і хворим. Хай уже, коли мова йде про пісеньку на Євробаченні, але коли справа доходить до керування районом, іншим регіоном або держорганом, то всім очевидно, що подібне поводження з кадрами неприпустимо, і справа часу, коли це стане очевидно тим, хто призначив непрофесіонала.

Прозорість — це теж, звичайно, добре, хто ж буде сперечатися? Однак якщо цей термін не вживати як один з нині модних укупі з іншими мовними хітами типу «формат відносин» та ін. Він також має потребу в тому, щоб його використовували в контексті реальних відносин, а не як гасло. Але тоді ми стикнемося з тим, хто буде забезпечувати цю прозорість, і які механізми, а також які наслідки виявлених порушень. Іншими словами: чи забезпечує прозорість відображення дійсності? Мова йде про скло або про дзеркало? Думаю, що нині йдеться все-таки про дзеркало, і погрішність зображення залежить від його виготовлювача. Це так, оскільки преса і телеканали належать визначеним особам, і ніхто цього не приховує. Прозорість же — це дещо інше.

Варто зрозуміти, що не треба давати зазначеному оцінку — добре це чи погано, або прагнути довести, що це видання є незалежним, інше — незаангажованим, а третє — винятково «чесні новини». Скільки себе не бий у груди, все визначається іншим. Нехай буде та або інша позиція, нехай приводяться ті чи інші факти, аргументи і дається їх оцінка. Все це в будь-якому випадку буде суб’єктивним. Завдання ж полягає в тому, щоб спробувати їх об’єктизувати. На кого ж покластися при цьому й у чому це може виявлятися? Ймовірніше всього — тільки на життя, що так чи інакше, але все розставить по своїх місцях.

Оцінка ж суб’єктивних підходів може виявлятися як у байдужості до подій, що відбуваються, так і в позитивних або негативних діях. В останньому випадку до системи оцінки підключається суд, що покликаний винести справедливе й об’єктивне

рішення. Втім, навіть щиро бажаючи, щоб було саме так, чи можна відверто стверджувати, що так воно і є? Ні! І тут ми вже змушені торкнутися ще однієї теми — судової.

Та ж проблема у відношенні судової влади

Не відриваючись від спочатку заявленої тематики публічного і приватного інтересу в діях влади, зазначимо, що в діях судової влади це також є проблематичним. Додамо, однак, ще і про такі способи (форми), які саме в правовій системі України мали сприяти належному рівню правосуддя: (1) довічне призначення суддів, що припускало забезпечити їхню стабільність, відсутність остраху звільнення за винесення рішення не на користь певних зацікавлених осіб; (2) таємниця дорадчої кімнати; (3) винесення рішення на основі закону, можливість і необхідність застосування при цьому принципів права; (4) відсутність прецедентного права; (5) остаточність вирішення спору в судовій системі, вершиною якої є Верховний Суд України.

Не будемо зупинятися докладно на численних «вадах» української судової системи, про що досить багато написано корисного і не дуже, емоційного і принципового. Відзначимо лише мінімально необхідне в контексті вищесказаного.

Так, довічне призначення суддів часто обертається їх безкарністю, навіть, часом вони бравують цим. За відсутності сукупності механізмів, що дозволяють у цілому оцінити діяльність судді (наприклад, узагальнення кількості скасованих рішень, грубих помилок у них, нарешті, елементарної правової неграмотності), і відповідного реагування на це подібна «стабільність» для судді перетворюється у використання її у приватних інтересах.

Про таємницю дорадчої кімнати ніхто навіть усерйоз говорити не буде, настільки багато інформації про вплив на суддів, про поради, що їм даються незалежно від їхнього бажання, а також які й вони часто хочуть отримати. На цьому не будемо акцентувати увагу, тому що дана проблематика існує в контексті всіх інших аспектів суддівської діяльності.

Крім того очевидного факту, що українське законодавство недосконале і неузгоджене, для нього ще характерна наявність чималої кількості підзаконних нормативноправових актів, що не відповідають законові. Здавалося б, факт державної реєстрації їх в Мін’юсті мав би щось та й значити. Але чи можна стверджувати, що з реєстрацією нормативного акта в Мін’юсті він цілком відповідає законові? Звичайно ж, ні, хоча б тому, що Цивільний кодекс надає можливість захисту прав шляхом визнання нормативно-правових актів по суду незаконними (ст. 21). Мін’юст, як будь-який відділ технічного контролю на заводі, покликаний не пропустити брак, але це йому не завжди вдається (або не під силу).

Отже, з рівнем закону в нас великі проблеми, з підзаконним — теж чималі. Якщо ж говорити про інший рівень — «надзаконний», тобто чи всі наші закони є правовими, є втіленням права, то і тут усе не так, як хотілося б і мало бути.

Як не говори «правова держава» і де не записуй цю термінологію, як не стверджуй, що право є наддержавною і позачасовою цінністю, а закон має його втіли-

вали в аналогічних ситуаціях по-різному? Звичайно, усім мало-мальськи обізнаним людям зрозуміло, що так бути не може, але відбувається. Формально ж суддів не дорікнеш у тім, що вони точно по такій само справі виносили інше рішення. Очевидно, що, не претендуючи на перенесення в Україну всієї англійської судової системи, проте найбільш прийнятне і необхідне слід в неї запозичити.

Нарешті, одним із найважливіших показників того, чи знайдені насправді механізми гармонізації інтересів у суспільстві, є остаточність судового рішення. При всіх перипетіях, які очікують того, хто встав на судовий шлях вирішення своїх проблем, остаточний вердикт виносить Верховний Суд України. Що ж у цьому поганого, адже інакше і бути не може? Нічого поганого в цьому немає, і в цій статті я не даю оцінок «погано» або «добре», а приводжу своє бачення ситуації. Стосовно ж остаточності рішення суду — це бачення таке.

Порівняємо три гілки влади: законодавчу, виконавчу і судову у відношенні остаточності прийнятих ними рішень. Чи остаточні рішення законодавчої влади (у вигляді прийнятих нею законів)? Ні, оскільки Президент може накласти на закон вето, а Конституційний Суд — прийняти рішення про невідповідність закону Конституції. Чи остаточні рішення виконавчої влади (у вигляді прийнятих нею нормативно-правових актів)? Ні, оскільки вони можуть бути оскаржені в суді як незаконні з їх скасуванням рішенням суду. Тоді судова влада немов виявляється в пріоритетному положенні в порівнянні з двома іншими гілками влади, тому що виносить остаточні рішення не тільки у своїй єпархії (при розгляді різного роду спорів), але й у відношенні інших.

Тут варто підкреслити, що я, звичайно, не закликаю до опрацювання механізмів втручання виконавчої і законодавчої влади у судову для їх зрівноважування. (Ця репліка про всяк випадок, тому що розсудливій людині навряд чи прийде це в голову.) Я лише хочу цим продемонструвати, що неповноцінна за багатьма позиціями (виправдано або невиправдано) судова влада, що розпікається всіма, все-таки має в самій своїй сутності більше незалежності, ніж інші гілки влади. Решта — і спокуси, у тому числі пов’язані з можливістю додаткових доходів суддів, і тиск на них тощо, такі ж, як і в інших владних сферах.

Напрямки тиску на суд

Отже, суд (суддя) зазнає тиску: (а) ззовні з боку інших гілок влади; (б) ззовні з боку зацікавлених осіб; (в) зсередини судової системи. Приклади зовнішнього тиску відомі. Найбільш яскраві з них — з боку колишнього прем’єр-міністра В. Пустовойтенка, що заявляв про необхідність перегляду зарплати суддів, оскільки вони не дбають про благо держави, судячи з кількості прийнятих ними рішень не на її користь. І останні приклади — заяви колишнього прем’єр-міністра Ю. Тимошенко, зокрема, по «Криворіжсталі», про місячний термін не просто винесення судового рішення, а на користь держави, і її ж обіцянки знайти «таку форму поводження влади, що істотно прискорює прийняття всіх судових рішень»1. Також можна навести

1 Дзеркало тижня. — 2005. — №22.

Навпаки, має місце і пасивна протидія виконанню судових рішень. Тим більше це дивно, що, як і в попередньому випадку, вона виходить не від злочинців, а від осіб, що займають у державі досить високі посади. Як накажете розцінити ситуацію, що В. Семенюк уже третій по рахунку голова ФДМУ, який не виконує рішення суду про передачу акцій АТ «Луганськтепловоза» групі «Фінанси і кредит»1? Як же так, може сказати кожний з нас, якщо чиновники вищого рангу дозволяють собі не виконувати рішення суду, то і нам, виходить, зелене світло включене?

Але, по-перше, фраза «дозволяють не виконувати» у дійсності може виглядати інакше: «не дозволяють собі виконувати», а це вже, погодьтеся, інше забарвлення, якщо є переконаність у неправомірності рішення суду. Але тоді, по-друге, мову варто вести про інше — як можна миритися з існуванням неправового рішення суду, що вступив у законну силу, і як відноситися до дій щодо його невиконання? Адже порушення в ім’я публічного інтересу з посиланням на те, що цим виявляється протидія чиємусь негативному приватному інтересові, проведеному всупереч загальному благу і втіленому в судове рішення, проте є порушенням. І не можна допустити такої тенденції, коли зі злом борються тим же знаряддям.

З наведених міркувань випливає, що, крім банальних порушень публічних інтересів приватними інтересами (а), мають місце і мінливо зрозумілі публічні інтереси (б), і розбіжності в уявленнях про них у різних представників держави (в), і розходження в підходах до дій у публічних інтересах із боку різних державних інституцій (г). З цими правовими витоками варто розібратися в першу чергу і, виходячи з цього, будувати відносини в суспільстві і державі.

Парадокси діалогу інновації і традиції в праві (на прикладі регулювання відносин на стику приватного і публічного права)*

Заявлена тематика має такі ракурси: (а) сутність понять інновації і традиції в праві; (б) їх становлення, причому в дифузорному середовищі, а не тільки в правовому ефірі, як ми це часто намагаємося зробити в правовій науці; (в) причини, прояви і наслідки парадоксів інновації і традиції у праві; (г) запропоновані способи розв’язання проблем їх гармонізації.

Говорячи про приватне і публічне, ми звичайно спостерігаємо парадоксальну невіддільність двох аспектів, що виключають один одного (це правило класичної фізики). З цього випливає: а) є щось, яке має два аспекти; б) ці два аспекти — антиподи, причому настільки конфронтуючі, що один виключає інший, але в) саме цим вони притягаються, створюючи нероздільне ціле, у чому і вбачається парадокс.

Тож який стан справ у правовому середовищі? Приймемо за «щось» право як нероздільну єдність, правове середовище, загальне для всього і будь-якого регулювання.

Антиподами у цьому середовищі (найбільш глобальними і яскраво вираженими) будуть приватне і публічне право. Актуалізація цієї проблематики в 90-ті роки ХХ ст. і до наших днів зробила її «хітом» стику століть, а може, і тисячоліть. Ці антиподи були названі і галактиками, і сферами права, і галузями права, і відповідною «цариною» права тощо. Таке розуміння зумовило сприйняття цих сфер права як реально існуючих, а відтак, чітко означених секторів, тобто ось це — приватне, а це — публічне право1. І якщо взяти найбільш розхожий критерій — інтерес, то працює підхід, із якого ми виходили на самому початку, а саме: ці поняття (приватного та публічного права) є антиподами, що виключають один одного.

Не забуваючи про те, що такі підходи ґрунтуються на реальності приватного і публічного як утворень у праві, вони втілилися в більш ніж реальну форму — Цивільний (ЦК) і Господарський (ГК) кодекси. При цьому розробники ЦК девізом вибрали саме зазначений підхід розмежування приватного і публічного права, заявивши, що ЦК — кодекс приватного права.

Що з цього вийшло? Ідеальна конструкція, покликана максимально позбутися публічно-правових норм у ЦК. Там, де приватне право наближається до публічного, робиться посилання, аби цей публічний аспект було відповідно врегульовано в окремому (тобто протилежному) законі. Прикладом можуть слугувати норма ЦК про необхідність державної реєстрації правочинів, прав на нерухомість, юридичних осіб, що має врегульовуватися у відповідному законі.

Пам’ятаючи, що це ідеальна конструкція, можна припустити, що їй мала була б відповідати подібна ідеальна конструкція, але вже з іншої «Галактики» — публічного права, яка мала б підхопити естафету від відповідної норми і продовжити її розробку аж до повного, тобто завершеного, циклу регулювання тих чи інших відносин.

У такий же спосіб слід було діяти в зворотному напрямку регулювання, коли тон задавало б публічне право, а продовжувачем виступало б право приватне. При такому підході ми мали би гармонію, яка заснована на єдиному підході і демонструє те, як варто розв’язувати проблему, коли одне виключає інше, а разом із тим обидва не тільки мають право на існування, але є життєво важливими та необхідними, у тому числі один одному.

Втім, за ідеальною конструкцією ЦК не послідувала подібна їй ідеальна конструкція публічного закону. Замість цієї моделі правового регулювання суспільних відносин була застосована інша, втілена в ГК. При цьому виникають два питання: яка інша та у чому парадокс?

Якби наш законодавець пішов шляхом прийняття ГК як публічного закону, то парадокс був би класичним: протилежні норми притягуються, і без одного з них неможливо було б існування іншого. Однак законодавець України рушив іншим шляхом, прийнявши ГК як симбіоз приватного і публічного права. Не обговорюючи в принципі цю концепцію на її обґрунтованість і життєздатність, відзначимо голо-

1 Для цього було достатнє критеріїв і теорій, що ми тут опустимо.

вне — її ідеологія і концептуальні засади були зовсім іншими, а саме: якщо відпо-

відно до першої концепції законодавець мав «роз’єднати» приватне і публічне, то відповідно до другої — звести них воєдино.

Тим самим законодавець звів парадокс у куб: по-перше, залишивши первинний парадокс поєднання приватного і публічного як єдності антиподів; по-друге, відкинувши логічно вірний підхід до прийняття публічного закону, що випливає з ЦК як кодексу приватного права, концептуально схваленого саме як такий; по-третє, з’єднавши публічне і приватне в одному законі і «кинувши» тим самим ЦК у своєму середовищі без антипода, який врівноважував би його. Замість цього, з’єднання всього в ГК неминуче привело до претендування останнього на закон законів у так званій економічній сфері (очевидно, у сфері майнових відносин).

Природно, що в цьому зв’язку ЦК як щось незакінчене (у розумінні відсутності другої чаші ваги) виявляється практично нежиттєздатним. Він уже не в змозі виконати ту місію, на якій ґрунтувалась його концепція.

Примітно, що при цьому господарники не йдуть далі твердження, що ГК — спеціальний закон, а ЦК — загальний, і на цьому ладнають свою оборону1. Цей підхід хибний у самих своїх витоках і, боюся, прихильники ГК не до кінця усвідомлюють це. ГК дискредитував ЦК не як спеціальний закон, а як концептуально інший, тобто не як противага ЦК, а як його заміна, витісняючи ЦК на задвірки «вузькоприватних» відносин, тобто, в першу чергу у побутову сферу.

Що ж стосується дилеми «загальний — спеціальний» закони, то краще, ніж виразилася Н.С. Кузнєцова, не скажеш: «Спеціальний закон не може бути загальнішим за загальний».

Це те, що вбачається з позиції діалогу протилежностей. І це те, до чого приводить невміння нашого законодавця навіть не системно підійти до регулювання цих питань, а уніфіковано, обравши один шлях до регулювання відносин у публічній і приватній сферах.

Якщо ж торкатися системності регулювання, то ми дійдемо до багатошарових проблем. Розглянемо їх на двох рівнях: «суто» приватного і публічного законів; законів, так чи інакше (більшою або меншою мірою) покликаних регулювати приватні відносини.

Із прийняттям Кримінального кодексу, який є суто публічним законом, раніше ЦК юридична громадськість була здивована. Як можна врегулювати кримінальну відповідальність за порушення тих прав, що ще не врегульовані в новому ЦК? І, проте, це було зроблено всупереч здоровому глузду. Другий приклад — Закон про оподаткування прибутку підприємств, у якому містяться цивільно-правові поняття: корпоративне право, дивіденди, ф’ючерси, форварди, опціони. І це в 1997 році! А в ЦК ці поняття з’являться тільки в 2004 р. і то, виключаючи корпоративні права. Тобто

1 Тут можна звернути увагу на ще один парадокс: наступ по всьому фронту і перемога в боротьбі з ЦК, що відвертає саму сутність ГК, тим не менш не позбавили господарників необхідності в постійній обороні, що само по собі є показовим. Вони виправдовуються за те, що накоїли в країні, а не тріумфують, що досягли неймовірного успіху.