sbornik

зусиллями нашого законодавця ми з 1997 р. знаємо, як оподатковувати корпоративне право, а що це таке, ми не знаємо1. Чи це не парадокс?

Але візьмемо не строго антагоністичні закони, а «з одного куща» — Житлового, Земельного, Сімейного кодексів.

Житлове право, як відомо з радянських часів, має особливу соціальну значущість2. До чого приводить цей наголос? До специфіки здійснення і захисту житлових прав. Прикладом може слугувати практична неможливість виселення наймача без надання іншого житлового приміщення у разі порушення ним своїх обов’язків. Навіть позови пред’являються інші: якби в підприємницькій діяльності сторона договору порушувала свої обов’язки, йшлося б про розірвання договору і повернення майна, а також відшкодування збитків. У житлових же відносинах заявляється позов про виселення і то на підставах, передбачених у ЖК. Якщо ж порушень припускається власник житлового приміщення, то його виселити взагалі неможливо, бо це буде розцінено як позбавлення його права власності. Хоча як за Конституцією, так і за ЦК власність зобов’язує. Специфіка й в тому, що об’єкт житлових прав (квартира) безпосередньо вмонтований в інші об’єкти (житловий будинок, інші квартири, нежитлові та допоміжні приміщення будинку). При цьому законодавець не продумав і не забезпечив дієвість обов’язків власника з утримання житлового приміщення, що робить права інших суб’єктів, формально незалежних, а фактично залежних від недбайливого сусіда або співвласника, досить і досить скрутними у використанні. Житлові відносини тісно пов’язані з відносинами щодо надання комунальних послуг, без яких неможливо нормальне проживання. І незважаючи ні на що ці відносини й понині залишаються в площині публічного права.

У відносинах з приводу житла фактично не діє компенсаційний принцип цивільного права: «якщо позбавляєшся чого-небудь, то одержиш адекватну компенсацію». Так, якщо постає питання примусового викупу у власника житлового приміщення для суспільних потреб, або про його виселення з аварійного приміщення, то відразу виникають сімейні проблеми (розлучення, визначення місця проживання дітей та ін.), що приводить до необхідності для держави надати більше, ніж ці особи мали раніше, тобто замість двокімнатної квартири — дві двокімнатні або навіть трикімнатні.

Земельне право також вважається таким, що має особливу соціальну значимість. Однак пов’язаність із цивільними відносинами є безперечною внаслідок сприйняття землі як першооснови для забудови і виникнення відносин підряду, власності тощо. Самочинне будівництво, безхазяйне майно, набувальна давність — цей перелік правових категорій, які так чи інакше повинні регулюватися як такі, що зачіпають відносини з землею, можна було б продовжити. Поширеними є й орендні відносини з землею. Однак порядок їх виникнення в ЗК не визначений, а порядок укладення договору (оферта й акцепт) врегульований в ЦК. Отже, слід визначитися з відповід-

1 Я, звичайно, не розглядаю те визначення корпоративних прав, яке надано у ГК, що являє собою фактично утрируване перекладання тієї ж норми публічного закону про оподаткування. Йдеться про те, що слід дати таке визначення, яке б розкривало суто приватний зміст цього права.

2 До речі, що являє собою сукупність норм, іменована житловим правом, дотепер до кінця не з’ясовано.

дю на питання: чи субсидіарно застосовуються норми ЦК до регулювання земельних відносин, чи мають пріоритет принципи ЦК?

Трудове право так само характеризується своєю соціальною значущістю, яка взята за основу при визначенні різних сторін регулювання трудових відносин, зокрема відповідальності працівника. Однак його слід узгодити з положенням про відповідальність органів управління юридичної особи, яку ЦК визначає як солідарну відповідальність усіх їх членів, тобто повну майнову відповідальність. Не менш важливою є проблема участі представників трудового колективу в органах управління юридичних осіб, яку обходить ЦК і на якій наполягає трудове законодавство.

Проблем іншого порядку теж досить багато, аби стверджувати, що законодавець не підійшов системно до врегулювання ні приватних, ні публічних відносин у певних сферах, породив неузгодженість і приховані конфлікти, лише один із яких вибухнув (ЦК і ГК). Утім, існування подібних проблем очевидно і на межі інших кодексів. Тому таке правове регулювання є закономірним для нашої країни, а це вже говорить навіть не про тенденції, а про стан.

Але давайте розглянемо ці ж проблеми на іншому рівні. Якщо навіть знехтувати логіко-фундаментальним підґрунтям, порушення якого вбачається при прийнятті ЦК і ГК як найбільш яскравий приклад відсутності логіки і системності в діях Верховної Ради України, то можна відзначити й огріхи іншого роду як у ГК, так і в ЦК.

Оперуватимемо звичайним розумінням, яким, мабуть, керувалися розробники ГК, окреслюючи «життєвий світ правової реальності», тобто «економічних відносин», до яких усе більш схиляються навіть наші академічні господарники. З огляду на відсутність чіткої межі «між науковим і практичним, повсякденним знанням (наукове знання — це здоровий глузд і рефлексія над ним), а також той безсумнівний факт, що право орієнтоване саме на просту середню людину, а не на юристапрофесіонала»1, розробники ГК продемонстрували нам виключно наочний приклад «юридичного примітивізму». «Автори» ГК стверджували, що кодекс потрібний, насамперед, підприємцям. Але це твердження самих авторів, визначення ними вектора спрямованості їхніх дій. Чи досягли вони своєї мети? Про це можна і потрібно судити, у першу чергу спираючись на самих адресатів, тобто підприємців. Знайомство з численною підприємницькою літературою (взяти хоча б газету «Бізнес»), а також матеріли конференцій, «круглих столів», приватні бесіди доводять, що нічого подібного не відбулося. Очікування господарників не виправдалися і позитивного від тих, хто передбачався бути облагодіяним цим посібником для них, я ніколи не чула.

Однак заради справедливості варто сказати, що скупі на публікації судді висловилися за те, що їм ГК необхідний для вирішення насущних проблем — розгляду господарських спорів. Вони гадали, що зручніше регулювати в одному кодексі всі відносини «у сфері господарювання».

Можна було б здивуватися такій наївності! Уявімо собі, як добре було б англійським суддям, коли усі прецеденти були зібрані воєдино і їм не довелося б морочити

1 Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. — СПб., 2002. — С. 14.

господарського права як модифікований ген увійшла в тіло цивілістики, роблячи там такі наслідки, що неможливо було б представити Іоффе, Красавчикову і навіть Пушкіну. Ми не виробили протиотрути. По-четверте, розроблювачі ЦК самі підвели господарників до реальності втілення їх радянської мрії мати свій кодекс. Чим? Самою своєю концепцією, що ЦК є кодексом приватного права. Тоді господарники, зрадівши, заповнили бреш, тобто публічне право, але зробили це, як я вже говорила, не логічним чином, а відступивши від запропонованих принципів. По-п’яте, конфронтація між цивілістами і господарниками також сприяла цьому. Якби був діалог, то можна було б спрямувати енергію господарників у русло регулювання публічних відносин, тобто управління господарською діяльністю. А так — вийшло щось подібне до самоствердження внаслідок можливості скористатися ситуацією. Правда, це самоствердження закінчилося досить жалюгідно, обернувшись саморуйнуванням. І подібної ганьби історія права ще не знала.

Так де ж традиції і де інновації? І в чому парадокс? Традиція в тому, що наше право не знало дуалізму «цивільне і торговельне право». У той же час у теорії права і до революції, і після неї він існував. Досить згадати підручники Шершеневича та інших учених. Після жовтневого перевороту деформація, яка відбулася, породила в економіці сутнісні зміни майнових відносин (усі ці планові начала, зниження ролі договору тощо). Адекватно на це відреагувала і наука, замінивши торговельне право правом господарським. Заповітною мрією був ГК, але реалії не дозволили цього зробити, тобто втілити удавану теорію в площину закону. Хоча в той час для цього, будемо відвертими, було більш підстав, ніж зараз. Знаходилися і сили, і розум, аби відстоювати позиції здорового глузду.

На початку 2000-х рр. ситуація докорінно змінилася. Очевидно, що попередніх чинників уже не було, втім, економічні трансформації (підприємницька діяльність тощо) породили нові модифікації в теорії колишнього торговельного, а нині господарського права — можливість твердження про необхідність державного регулювання ринкових відносин.

Таким чином, якщо поспостерігати за цією спіраллю, то наука торговельного права до 1917 р. ставила в основу сферу відносин — торгівлю (під якою розумілася, звичайно, не тільки торгівля у вузькому сенсі, але і комерція взагалі); наука господарського права 20–80-х років XX ст. — економіку з її плановим регулюванням, а наука господарського права 90–2000-х років — економіку, що ринково регулюється. Як видно, це істотно відрізняє підходи. Як і те, що нині господарники вдаються від підміни понять дуалізму в праві до відвертих маніпуляцій, коли заявляють про те, що в усьому світі існують торговельне право, комерційне право, господарське право, знаючи наперед, що це не зовсім ідентичні поняття, які аж ніяк не виражають того, що вкладено у господарське право вітчизняними і російськими господарниками.

І от вам і інновація! Нею є ГК. Парадокс же, що так звана інновація по суті нею не є, а являє собою не що інше, як анахронізм і спробу схрестити не тільки

куватися до суті проблеми. Для них «якщо є ГК, то будемо ним користуватися, якщо скасують — не будемо».

Що ж традиції? А вони корінням сягають того, що називають зараз індустріальним суспільством1, яке, за М. Вебером, відрізняється цілераціональністю, що забезпечує необхідність для індивідів орієнтувати свої дії відповідно до означених цілей, засобів їх досягнення і побічних наслідків. При цьому всі три складові ретельно зважуються і взаємопов’язуються2.

Чи зберігся подібний підхід у праві України? Очевидно, що ні. На що були орієнтовані розробники ГК? На скасування ЦК? Але це ж абсурдно! Проте саме такими є наслідки його введення в дію, нехай навіть побічні, нехай навіть господарники не ставили перед собою таку мету, «скромно» зайнявши нішу «спеціального закону». А побічні наслідки своїх дій вони теж не усвідомлювали? І в такому випадку це вкрай непорядно. Якщо вони ставили за мету знищити ЦК як основний закон громадянського суспільства, що базується на пріоритетах приватних інтересів, — це неможливо. Але якщо вони не передбачали, що цього досягнуть, не ставлячи такої мети, це також і негідно. І ось піррова перемога.

«Інновація» ГК у тому і полягає, що, не будучи такою, вона подавалася як основа господарсько-правового регулювання без усяких на те підстав. І ми маємо втілення такої собі інновації в удавану концепцію без зазначення мети і продуманих побічних наслідків. І цей експеримент у нашому суспільстві увінчався успіхом господарської науки — прийнятий кодекс, який критикують усі.

Але якщо це так, а іншої оцінки ГК (природно, крім самих його розробників) у нас у країні ніхто не дає, то що це за закон такий? Що це за інноваційний продукт? Він поданий у традиційному соусі з предмета і методу, про які стверджують нам як необхідні атрибути з 20-х років ХХ століття. Його сфера регулювання так безрозмірно розтягнута, що здатна вмістити в себе все, аби тільки нічого не залишити ЦК. І повитаскавши з ЦК багато норм, ГК регулюють все інакше. Переінак-

шування — це не роль спеціального закону, на статусі якого продовжу-

ють наполягати батьки ГК!

Він зліплений так, що ніби-то має загальну частину, свої принципи, свої функції. Тому якщо його норми суперечать принципам ЦК, то господарники заявляють, що біди тут ніякої немає, тому що в ГК свої основні засади. А якщо ми задамося питанням про те, які ж це засади, то відразу і не відповіси, тому що ці «принципові позиції» у господарників змінювалися залежно від змін в економіці. Але непорушним залишилося одне — непереборне бажання мати власний кодекс.

Планові засади замінені на ринкові — ну і що? Роль держави діаметрально змінилася — ну і що? Мовляв, ми і це осмислимо, і з цим справимося. Занадто багато секторів уваги, які треба врахувати і ув’язати (і управління держмайном, і місце в ринковій інфраструктурі, і держреєстрацію різних напрямків, і сертифікацію,

Глава 2

ПРО ПРАВОТВОРЕННЯ

Питання оптимізації законодавства: догма, системність та гармонізація*

Омела — священний паразит.

(Гай Пліній Старший)

З давніх-давен проблематика співвідношення приватного та публічного законодавства не тільки не перестає хвилювати наукові уми, а й постійно потребує уваги та врахування з боку законодавця, оскільки це найголовніше питання гармонізації законодавства у цілому. За відсутності єдиного підходу до розуміння ролі та значення приватного права у правовому просторі законодавство постійно буде перебувати у розбалансованому стані, що й спостерігається нині в Україні. Найяскравішим прикладом цього є, безумовно, протиріччя між новим Цивільним (ЦК) та Господарським (ГК) кодексами, витоки яких містяться саме в неузгодженості принципових позицій щодо ролі, значення, механізмів та меж втручання публічних інституцій в приватні відносини. Проте цей приклад не є одиничним. Мають місце численні випадки невідповідності приватних та публічних засад в регулюванні одних і тих самих або суміжних відносин. Всі вони можуть бути поділені на такі групи:

–відносини, що паралельно регулюються цивільним та іншими галузями законодавства «біляприватної» сфери;

–відносини, що субсидіарно регулюються цивільним законодавством;

–відносини, що регулюються публічним законодавством як такі, що фактично передані до його сфери;

–приватні відносини, що корегуються публічним законодавством.

До першої групи слід віднести передусім майнові відносини, що є предметом регулювання цивільного законодавства (ст. 1 ЦК), та господарсько-виробничі відносини, які також мають майновий характер (ч. 5 ст. 3 ГК). Це дійсно є унікальною проблемою для українського суспільства, яка на сьогоднішній день не тільки не вирішується, а продовжує поглиблюватися. Яскравою ілюстрацією цього є протилежний підхід від загальних приватноправових засад, таких як принцип свободи договору до тих чи інших понять, наприклад щодо юридичних осіб приватного права, їх значення та видів; майна та майнових прав; речових прав; відповідальності та ін. За відсутності в інших пострадянських державах кодексів, аналогічних українському ГК, таких проблем вони позбавлені. Так, ЦК РФ і не претендував на значення «Конституції цивільного суспільства». В ньому містяться й публічно-правові норми, якими охоплюється весь спектр

* Збірник наукових праць за матеріалами Міжнародної наукової конференції «Еволюція цивільного законодавства: проблеми теорії і практики». — Х., 2004. — С. 709–719.

конструкцій та відносин, що склалися і збереглися з радянських часів. Прикладом можуть слугувати визначення підприємства одночасно як об’єкта та як суб’єкта права, а серед останніх — державних і муніципальних підприємств та ін.

Однак не є правилом те, що паралельне (одночасне) врегулювання ЦК та іншими кодексами та законами одних і тих самих відносин породжує проблеми, пов’язані з їх неузгодженістю. Це відсутнє, наприклад, при врегулюванні сервітутів в Земельному кодексі (ЗК) України (гл. 16) та ЦК (гл. 32).

До другої групи належать відносини, що виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також трудових та сімейних відносин, які можуть врегульовуватися ЦК, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства (ч. 1 ст. 9 ЦК). Показовим є співставлення ЦК та ЗК стосовно інших речових прав на земельну ділянку. При реалізації подружжям свого права на укладення договорів між собою (ст. 64 Сімейного кодексу) вони будуть використовувати положення ЦК про правочини та договори тощо.

Третю групу відносин становлять ті, які знаходяться не просто на стику приватного та публічного права, а практично не можуть бути розділеними між цими сферами права. Це насамперед відносини публічної власності — державної та комунальної. Не зважаючи на те, що право власності традиційно вважається або цивільно-правовим інститутом, або комплексним інститутом, що тяжіє до цивільного1, численні аспекти виникнення, здійснення та припинення права публічної власності знаходяться поза межами приватного права. Так, виникнення права комунальної власності відповідно до Закону України «Про передачу об’єктів права державної і комунальної власності» відбувається не на підставі цивільно-правових договорів. А самій передачі передує певна процедура її узгодження у державних органах та органах місцевого самоврядування. Здійснення права державної власності також відбувається, як правило, не безпосередньо такими суб’єктами, як держава або територіальні громади, а опосередковано через створювані цими суб’єктами публічного права відповідні органи. Прикладом регулювання публічним законодавством відносин перетворення державної власності на приватну (переходу права власності) є законодавство про приватизацію, яке почасти містить й приватноправові норми, наприклад, про укладення договору купівлі-продажу майна при приватизації.

Четверту групу становлять приватні відносини, що за визначенням не відносяться до регулювання їх публічним законодавством, але останнє здійснює на них суттєвий вплив шляхом їх корегування для здійснення свого призначення. Це корегування відбувається різними засобами: від прямого, який фокусує ці відносини саме в публічному ракурсі за допомогою виразу «для цілей цього закону...», до різноманітних похідних засобів. До останніх можна віднести й застосування таких підходів оподаткування

1 Цивільне право України: Підручник. Ч. 1. / За ред. Ч.Н. Азімова, С.Н. Приступи, В.М. Ігнатенка. — Х., 2000. — С. 194; Цивільне право: Підручник / За ред. О.А. Підіпригори, Д.В. Бобрової. — К., 1995. — С. 212; Гражданское право: Учебник. Т. 1. — 2-е изд. / Отв. ред. Е.А. Суханов. — М., 1998. — С. 484–485; Цивільне право України: Підручник. Кн. 1 / За ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової. — К., 2002. — С. 280.

осіб, які не залишають їм права вибору тієї чи іншої приватної форми відносин, бо інше було б безглуздим. Прикладом є питання про формування статутного капіталу юридичними особами, обов’язковість якого ЦК передбачає лише для певних видів господарських товариств (товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю, акціонерних товариств). Податкове ж законодавство не передбачає оподаткування при передачі учасниками (засновниками) юридичної особи вкладів до статутного капіталу (фонду). Тобто за відсутністі у юридичної особи статутного капіталу передача їй майна учасниками (засновниками) буде оподатковуватися на загальних підставах. Крім того, податкове законодавство визначає корпоративні права як такі, що пов’язуються з часткою в статутному капіталі (фонді). Як наслідок — доходи з корпоративних прав за підсумками року можуть мати учасники (засновники, члени) лише такої юридичної особи, в якій є статутний капітал (фонд). Тим самим податкове законодавство примушує до формування статутного капіталу (фонду) фактично всіх юридичних осіб.

Вищенаведене свідчить про те, що в Україні можна спостерігати такий стан співвідношення цивільного та інших галузей законодавства.

1.Намагання цивільного права охопити всі сфери приватних відносин шляхом як безпосереднього їх регулювання ЦК, так і застосуванням разом із нормами інших галузей законодавства (в сфері використання природних ресурсів та охорони довкілля, трудових та сімейних відносин) також загальних засад чи механізмів, передбачених ЦК.

2.Проведення такого принципового положення є неможливим внаслідок неузгодженості процесів оновлення цивільного законодавства з суміжними галузями законодавства, тобто тими, що містять почасти цивільно-правові норми (житловим, природоресурсовим та ін.), або тими, які потребують перегляду внаслідок застосування в ЦК нових підходів (трудовим).

3.Ці процеси є вдвічі неможливими, оскільки цивільне право з його принципами та конструкціями зазнає впливу публічного права на різних за значущістю та наслідками рівнях.

Два останні висновки потребують пояснення. Так, вони висвітлюють два рівні проблем. Перший рівень — це співвідношення цивільного законодавства з тими галузями, які відокремилися від нього в той чи інший час, і тому їх взаємини не породжують «антагонізмів». Для другого рівня, навпаки, властивий антагонізм, закладений у самих підвалинах приватних та публічних відносин, що ґрунтуються на протилежному інтересі. Важливо також враховувати й традиційну для нас значущість публічного права і навпаки — приниження такої значущості і фактично зведення до нехтування приватним правом.

Обидва зазначені рівні проблематики потребують осмислення та врахування своїх особливостей і обидва унеможливлюють застосування нових підходів, закладених в ЦК для регулювання майнових відносин в приватній сфері.

На першому рівні цьому причиною є неузгодженість цивільного, господарського, природоресурсового, трудового, житлового та іншого законодавства. По-перше, їх узгодженості не сприяє ст. 9 ЦК. По-друге, їх гармонізації заважає