Избранное Кругликова

не ст. 33, а ч. 7 ст. 35 УК: повышенная ответственность наступает непосредственно по статье Особенной части Кодекса без ссылки на ст. 33, при этом совершение деяния преступной группой признается либо квалифицирующим признаком состава, либо отягчающим наказание обстоятельством. Другую, избирательную позицию занял по этому вопросу Пленум Верховного Суда РФ – в п. 10 постановления от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)»: 1) если наряду с соисполнителями имелись «другие участники преступной группы», осуществлявшей посягательство по предварительному сговору (организатор, подстрекатель, пособник), действия последних надлежит квалифицировать по соответствующей части ст. 33 УК и п. «ж» ч. 2 ст. 105; 2) если убийство совершено организованной группой, то «действия всех участников независимо от их роли в преступлении следует квалифицировать как соисполнительство без ссылки на ст. 33 УК РФ»32. О соисполнительстве участников организованной группы – независимо от их роли в содеянном – говорится и в п. 15 постановления «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»33.

И в данном случае, как представляется, речь идет об использовании Пленумом фикции: лицо фактически выполняет функцию организатора, подстрекателя или пособника, а его предлагается признавать исполнителем преступления. Определенная база для такой трактовки в уголовном законе имеется. Так, в ряде статей Особенной части исполнением считается: 1) организация, создание чего-либо (незаконного вооруженного формирования, банды, преступного сообщества, массовых беспорядков, притонов, воруженного мятежа, экстремистского сообщества и т. д. – ст. 208-210, 212, 232, 239 и др.); 2) склонение, вовлечение, призывы,

возбуждение ненависти и т. д. – ст. 150, 151, 2051, 212, 230, 282 и

др.; 3) оказание помощи, планирование, подготовка, принуждение с ведома или согласия субъекта преступления и т. д. – ст. 275, 302, 353 и др. УК РФ).

Вместе с тем, применение упомянутой фикции относительно организованной группы, а равно группы лиц по предварительному

32Бюллетень Верховного Суда РФ, 1999. № 3. С. 4.

33Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 2. С. 4.

251

сговору, нам представляется недостаточно обоснованным. Дело в том, что ни в ч. 2, ни в ч. 3 ст. 35 УК об исполнителях (в отличие от ч. 1 статьи) речи не идет. Это позволяет сделать вывод, что группа с предварительным сговором и организованная группа налицо не только при соисполнительстве (это наиболее «классический» вариант), но и при сложном соучастии34.

Возникает вопрос: на каком основании называют исполнителем лицо, выполняющее иную функцию (роль)? Ведь это прямо противоречит дефиниции исполнения, зафиксированной в ч. 2 ст. 35 УК. Можно поэтому говорить, что в групповом преступлении участник как бы является исполнителем, то есть приравнивается к нему. Однако тогда возникает второй вопрос: а зачем это надо? Не проще ли признать, что группу (кроме «простой») могут составить и лица, действующие с распределением ролей? Думается, на самом деле оно так и есть: группа с предварительным сговором, организованная и т. д. налицо не только при соисполнительстве (это наиболее «классический» вариант), но и при сложном соучастии.

Подводя итог, констатируем, что, отталкиваясь от содержания ст. 33 УК РФ, можно выделить две формы соучастия: в тесном, узком, собственном смысле слова (простое соучастие – оно возникает из сочетания как минимум двух ролей) и соисполнительство (непосредственное участие в совершении преступления двух или более лиц – ч. 2 ст. 33 УК).

Статья 35 УК позволяет выделить еще и особую, групповую форму соучастия. Ее специфика состоит в том, что подобно случаям признания законодателем приготовления и покушения оконченным преступлением (оставление в опасности – ст. 125, разбой и вымогательство – ст. 162, 163, организация незаконного вооруженного формирования и создание банды – ст. 208, 209 и т.д.), в случае совершения преступления группой применяется непосредственно статья Особенной части, без ссылки на ст. 33 или 35 Общей части

34 По мнению С. В. Розенко, для группы лиц с предварительным сговором характерно как соисполнительство, так и соучастие с разделением ролей, а для организованной группы – только соисполнительство (см.: Розенко С. В. Формы и виды организованной преступной деятельности. Автореф. дисс… канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 13). Нормативной базы для подобных утверждений УК РФ не содержит.

252

(ссылка необходима для квалификации действий иных соучастников, не входящих в состав преступной группы).

Как следует из содержания ч. 1 ст. 35, простая группа лиц (действующая без предварительного сговора) связана исключительно с соисполнительством: ее могут составить только лица, каждое из которых выполняло в преступлении функцию исполнителя (обязательный признак). Начиная с группы лиц по предварительному сговору, законодатель не считает эту черту строго обязательной: достаточно совместного участия двух или более лиц в едином преступлении (ч. 2-4 ст. 35). Такова воля законодателя.

Группа лиц: связь ее с соучастием

иисполнением преступления*

1.Продолжающееся насыщение УК РФ квалифицированными составами свидетельствует о возрастающем внимании законодателя к использованию такого важного средства дифференциации, как квалифицирующие обстоятельства. Это касается и признака группы лиц. Скажем, в УК РФ 1996 г. первоначально был использован этот признак 135 раз, а по состоянию на 1 марта 2008 г. уже 163 раза. При этом наиболее часто законодатель оперирует такими разновидностями группового преступления, как: совершение преступления организованной группой (68 раз), группой лиц по предварительному сговору (54 раза), простой группой (13 раз).

В статье 35 УК РФ понятие отдельных видов группового преступления раскрывается, но по-прежнему нет определения родового понятия группы лиц (как нет и его обозначения), что, на наш взгляд, является одной из главных причин отсутствия единства позиций относительно данного признака.

2.В теории превалирует мнение о необходимости включения

вуголовный закон «специального правила, которое совершенно четко закрепило бы постоянные, обязательные объективные и субъективные признаки, общие для любого группового посяга-

тельства»1, т.е. признается возможность ”выведения” круга

*Уголовное право: стратегия развития в ХХI веке. М.: МГЮА, 2004 (совм.

сО. Г. Соловьевым).

1 ГалиакбаровР. Р. Совершениепреступления группой лиц. Омск, 1980. С. 78.

253

черт, обязательных для всякого группового преступления. Одно-

временно, однако, делаются оговорки о допустимости отступления от общих черт, скажем, применительно к ситуациям совершения лицом преступления совместно с невменяемым или малолетним, организованной группой по делам о хищениях и т. д. Как известно, Пленум Верховного Суда РСФСР применительно к составам разбоя и грабежа, изнасилования в свое время также разъяснял, что группу лиц как квалифицирующее обстоятельство следует усматривать и в случае, когда другие участники преступления (помимо одного) не были привлечены к уголовной ответственности в силу недостижения установленного законом возраста или по другим основаниям2.

Следует в этой связи согласиться с высказанным в свое время Г. А. Кригером мнением о том, что «ни невменяемые, ни малолетние не могут образовать группу в смысле квалифицирующего … признака»3. На наш взгляд, преступная группа во всех случаях представляет собой одну из форм, разновидностей соучастия, о чем свидетельствует место расположения статьи 35 УК, посвященной групповым преступлениям: эта статья помещена в главе 7 «Соучастие в преступлении» – после статей, посвященных простому соучастию (его понятию, видам, правилам квалификации). Нормативной базы для иного истолкования правовой природы рассматриваемого понятия действующее уголовное законодательство не содержит, а потому предпринимаемые попытки вывести группу лиц за рамки соучастия, трактовать ее в русле способа посягательства не могут быть восприняты иначе, как противоречащее закону, недопустимо расширительное толкование признака.

Поэтому в соответствующих случаях прежде всего необходимо констатировать совокупность таких черт, которые характеризуют преступную группу4 как соучастие (наличие двух или более лиц –

2См.: Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов

СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями / Отв. ред. В. И. Радченко. М., 1999. С. 290, 217.

3Кригер Г. А. Квалификация хищений социалистического имущества. М., 1974. С. 230.

4 Это обозначение используется законодателем лишь однажды – в ч. 3 ст. 150 действующего УК и по смыслу охватывает все разновидности группового преступления, т.е. выступает (и может быть использовано) в качестве родового.

254

субъектов преступления, совместность, умышленность, совершение одного и того же преступления). Если по делу будет установлено отсутствие хотя бы одной из этих черт, то ни о соучастии, ни тем более о групповом преступлении говорить нельзя. Сказанное касается и случаев, когда отсутствуют два (по меньшей мере) лица, способных нести уголовную ответственность, создать группу.

Видимо, этот факт стал осознавать и Пленум Верховного Суда Российской Федерации. Касаясь признака группы лиц примени-

тельно к составу кражи, он в п. 12 постановления № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» от 27 декабря 2002 г.

указал: нет данного признака, «если лицо совершило кражу, грабеж или разбой посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств…»5. В таком случае поведение виновного должно квалифицироваться (при отсутствии других квалифицирующих признаков) по ч. 1 ст. 158, 161 или 162 УК РФ.

Следует отметить, однако, что в первоначальной редакции сформулировано вышеупомянутое положение было лишь применительно а) к краже (и не говорилось о том же относительно грабежа и разбоя) и б) к простой группе лиц (а не по предварительному сговору или носящей организованной характер). На наш взгляд, это свидетельствовало о неуверенности Пленума в своей позиции и, как итог, недостаточной последовательности, недоговоренностях, что влекло разнобой в понимании смысла разъяснения, содержащегося в п. 12 указанного постановления, сказывалось на качестве принимаемых судебно-следственными органами решений. Пленуму следовало быть последовательным в данном вопросе до конца: если он исходил в своей трактовке группы лиц из того, что соучастниками, в том числе соисполнителями, могут быть только лица, наделенные всеми признаками субъекта (достижение минимально необходимого возраста, вменяемость и т. д.), то это имеет одинаковую силу применительно к любому виду группового преступления и к любой группе лиц. Сказанным объясняется изменение, внесенное Пленумом в абз. 2 п. 12 6 февраля 2007 г. (постановление № 7 «Об изменении и дополнении

5 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 2.

255

некоторых постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам» – БВС РФ. 2007. № 5. С. 24).

3. Исходя из характера участия лиц в преступлении, выполняемых ими функций, различают соисполнительство и соучастие в тесном смысле слова (с распределением ролей). С какой из этих двух форм связано понятие группы лиц? В уголовно-правовой литературе распространено мнение, что, если только речь не идет об организованной группе и преступном сообществе, предполагается соисполнительство участников группового преступления6, будь то группа, действующая с предварительным соглашением (сговором) или без такового. Ущербность подобного подхода очевидна, поскольку при нем предлагается идти от переменных признаков – к постоянным, а не наоборот. Между тем, «прежде чем определять, носит ли группа организованный характер, необходимо установить ее наличие»7; уголовный закон предусматривает совершение преступления не только по предварительному сговору, но и группой, поэтому важно установить наличие признаков группового преступления8.

Иначе говоря, если встает вопрос об уголовной ответственности за совершение преступления не одним субъектом, а группой лиц, действовавшей без сговора или по предварительному соглашению либо носившей организованный характер, то вначале нужно установить, что действовала преступная группа, а уж затем выявлять ее разновидность. Это правило носит, на наш взгляд, универсальный характер вне зависимости от вида преступления (хищение, обман потребителей, фальшивомонетничество, уклонение от уплаты налогов и т. д.) и наличия/отсутствия предварительного соглашения, степени сплоченности (соорганизо-

6См. об этом, например: Владимиров В. А. Квалификация похищений личного имущества. М., 1974. С. 176-182.

7Галиакбаров Р. Р. Указ.соч. С. 95.

8Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1968. № 6. С. 14; 1982. № 5. С. 4. Иногда в теории этот вопрос упрощается – соучастие по предварительному сговору сводится к двум видам: группе лиц по предварительному сговору и преступному объединению (см., напр.: Балеев С. А. Ответственность за организационную преступную деятельность по российскому уголовному праву: Автореф. дис. … канд.юрид.наук. Казань, 2000. С. 13). В данном случае забывается о сложном соучастии и о том, что оно также, как правило, предполагает наличие предварительного соглашения.

256

ванности) и т. п. В таком случае становится возможным выделить единые, постоянные признаки всякого группового преступления, дать ему законодательное определение.

Вэтой связи можно констатировать, что в упомянутом постановлении № 29 были пересмотрены некоторые прежние подходы Пленума к определению таких понятий, как «группа лиц по предва-

рительному сговору» и «организованная группа». Могут ли ее со-

ставить два лица, одно из которых выполняло деяние, входящее в объективную сторону хищения, а другое осуществляло лишь вспомогательную функцию (участвовало во взломе дверей, запоров, решеток, подстраховывало от возможного обнаружения совершаемого преступления и т.д.)? Суды низового звена в этом вопросе ориентировались на прежнюю позицию Верховного Суда, а она последовательностью не отличалась (даже по весьма сходным делам).

Ч. – инициатор преступления – предложил трем другим лицам совершить из помещения техникума кражу радиоприемника, на что они дали согласие. Во время кражи двое (в том числе Ч.) стояли на страже у входа в здание, в силу чего их действия были квалифицированы судом как пособничество в краже. Судебная коллегия Верховного Суда приговор отменила, указав, что

преступление было совершено группой лиц в составе четырех человек с проникновением в помещение9. И это верно, ибо в ч. 2 ст. 35 УК данная разновидность преступной группы определяется не как совместное участие двух или исполнителей (см. ч. 1), а как участие в преступлении нескольких лиц.

Вуголовно-правовой теории высказано мнение, что и в подобных ситуациях налицо соисполнительство преступления, а, следовательно, никакого отступления от общего правила не допускается. При этом своеобразно, расширительно толкуется понятие исполне-

ния как осуществления хотя бы части объективной стороны состава преступления10, а не действия, бездействия. В частности, поскольку «структура объективной стороны хищения представляется достаточно сложной» и при краже включает в себя определенный

способ совершения (тайно), “непосредственными участниками

9Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1986. № 7. С. 12.

10Борзенков Г. Квалификация соучастия в краже с проникновением в

хранилище или жилище //Сов. юстиция. 1986. № 6. С. 14.

257

групповой кражи … следует считать и тех лиц, которые во время совершения преступления стояли на страже или иным образом обеспечивали другим участникам возможность проникновения и тайного изъятия имущества»11.

Следует, однако, заметить, что в объективную сторону входят не только деяние и способ, но и ряд других элементов (место, время, обстановка и т.д.). Если относить к исполнителям лиц, выполняющих объективную сторону состава преступления, то любое содействие проникновению в хранилище или жилище при краже (ч. 2, 3 ст. 158 УК) или незаконной добыче водных животных в местах нереста (ч. 1 ст. 256) автоматически становится исполнением преступления.

Отметим еще раз различия в законодательной дефиниции простой группы, когда требуется установить участие двух или более исполнителей (ч. 1 ст. 35), и группы, действовавшей по предварительному сговору, когда в деянии участвовали лица, договорившиеся (заранее) о совместном его совершении (ч. 2 ст. 35). Исходя из законодательного определения, различие между упомянутыми разновидностями группы следует усматривать в первую очередь не в наличии/отсутствии предварительной договоренности, а в характере взаимосвязи ее участников. Отсюда, в отличие от простой группы, группа лиц с предварительным соглашением может быть не одного, а двух основных типов: 1) в составе как минимум двух соисполнителей; 2) с распределением ролей, выполнением различных несовпадающих функций (например, одно лицо изымает и завладевает имуществом, а другое – обеспечивает безопасность, следит за обстановкой). Но отсюда следует и другой вывод: при внешне совпадающих функциях (например, обеспечение безопасности) в одном случае можно говорить о члене группы, а в другом – о соучастнике.

В этой связи Пленум в упомянутом постановлении № 29 совершенно правильно оттенил два момента: 1. «Если организатор, подстрекатель или пособник непосредственно не участвовал в совершении хищения чужого имущества, содеянное исполнителем преступления не может квалифицироваться как совершенное группой лиц по предварительному сговору. В этих случаях в силу

11 Борзенков Г. Указ. соч. С. 15.

258

части третьей статьи 34 УК РФ действия организатора, подстрекателя или пособника следует квалифицировать со ссылкой на статью 33 УК РФ» (п. 8); 2. «Исходя из смысла части второй статьи 35 УК РФ уголовная ответственность за кражу, грабеж или разбой, совершенные группой лиц по предварительному сговору, наступает и в тех случаях, когда согласно предварительной договоренности между соучастниками непосредственное изъятие имущества осуществляет один из них. Если другие участники в соответствии с распределением ролей совершили согласованные действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю в совершении преступления (например, лицо не проникало в жилище, но участвовало во взломе дверей, запоров, решеток, по заранее состоявшейся договоренности вывозило похищенное, подстраховывало других соучастников от возможного обнаружения совершаемого преступления), содеянное ими является соисполнительством и в силу части второй статьи 34 УК РФ не требует дополнительной квалификации по статье 33 УК РФ» (п. 10). (Выделено в тексте нами – Л. К).

В цитированном п. 10, на наш взгляд, допущена лишь одна, отнюдь не технического характера ошибка: при распределении ролей нельзя вести речь о соисполнении, это вторая и самостоятельная разновидность группового преступления. Можно сказать, что всякое соисполнение – это групповое преступление (без сговора, с предварительным сговором, организованной группой), но не всякое групповое преступление – это обязательно соисполнительство, иначе объективные признаки группы простой и действовавшей по предварительному сговору совпадали бы. Но как следует из сопоставления текста ч. 1 и ч. 2 ст. 35 УК РФ, это не так: соисполнение является обязательным признаком только первой разновидности группового преступления – простой группы лиц. По той же причине представляется неточным утверждение Пленума и в абз.4 п. 15 постановления, где говорится: «При признании… преступлений совершенными организованной группой действия всех соучастников независимо от их роли в содеянном подлежат квалификации как соисполнительство без ссылки на статью 33 УК РФ (Курсив наш – Л. К.)».

Спрашивается, почему же при распределении ролей иные роли, не связанные с исполнением преступления, Пленум упорно (не

259

только в цитированном постановлении) именует исполнением (соисполнением), стирая тем самым им же самим обозначаемую грань между ч. 1 и ч. 2, 3 ст. 35 УК? Как нам представляется, происходит смешение двух форм соучастия: простого, при квалификации которого необходима ссылка на ст. 33 УК, и в групповой форме, когда в ссылке на ст. 33 нет необходимости; и отнюдь не потому, что любая группа лиц – это якобы всегда соисполнительство (как об этом утверждается в измененной редакции абз.1 п. 12 постановления № 29), а постольку, поскольку это особая форма соучастия, о которой не случайно законодатель речь ведет (ст. 35) позднее правил квалификации обычного соучастия (ст. 34). При уголовно-правовой оценке группового преступления (независимо от того, соисполнительство это либо ролевое участие) содеянное должно квалифицироваться непосредственно по статье Особенной части, что и следовало бы закрепить в тексте ст. 35УК, посвященной групповым преступлениям.

Подводя итог, заметим, что группа лиц – исходя из действующего уголовного законодательства – является особой разновидностью соучастия, и только соучастия. Необходимо использовать родовое понятие «преступная группа». Оно наделено помимо обязательных признаков соучастия (наличие двух или более лиц – субъектов преступления, совместность, умышленность, совершение одного и того же преступления) тремя дополнительными: 1) обоюдная осведомленность (при сложном соучастии этот признак, на наш взгляд, является факультативным, 2) согласованность действий и 3) принципиальная готовность каждого члена группы к выполнению любой посильной и диктуемой характером преступления функции.

Действия участников преступной группы должны квалифицироваться непосредственно по статье Особенной части УК, без ссылки на ст. 33 Общей части. В этом свете весьма спорной выглядит следующая рекомендация Пленума Верховного Суда РФ: другие (помимо исполнителей) «участники преступной группы» (организаторы, подстрекатели или пособники) несут ответственность со ссылкой на ст. 33 УК12. Одно из двух: или это действительно

12 См.: Пункт 10 постановления № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» //Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 3. С. 4.

260