Избранное Кругликова

ленного законом возраста, обладает способностью осознания вредоносности своего поведения и руководства им. В связи с упомянутым нововведением необходимо сделать два замечания.

Во-первых, словосочетание «не мог в полной мере» использовано законодателем также в ч. 1 ст. 22 УК (об уменьшенной вменяемости) с иным, однако, наполнением: здесь имеется в виду частичная неспособность лица осознавать и руководить своим поведением, в то время как в ч. 3 ст. 20 речь идет о полной неспособности. Полисемия (многозначность слова, наличие у одного слова нескольких значений) – явление, крайне нежелательное в уголовном праве вообще, – ведет в рассматриваемом случае к смешению двух различных психических состояний, имеющих несовпадающее уголовно-правовое значение, что недопустимо. Во-вторых, приведенное в ч. 3 ст. 20 УК положение появилось не вдруг, оно «выстрадано» практикой. За двадцать лет до этого, в п. 7 ранее действовавшего постановления № 16 Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 г. (по делам несовершеннолетних), говорилось: при наличии данных, свидетельствующих об умственной отсталости несовершеннолетнего, суды должны выяснять степень умственной отсталости, мог ли подросток полностью сознавать значение своих действий и в какой мере руководить ими; в необходимых случаях для этого проводится экспертиза специалистами в области детской и юношеской психологии или указанные вопросы ставятся перед экспертом-психиатром. С учетом степени умственной отсталости лица (и характера содеянного) суду предоставлялось право ограничиться применением принудительных мер медицинского характера, то есть речь шла не об исключении, а об освобождении несовершеннолетнего от уголовной ответственности, причем принятие того или иного решения оставлялось на усмотрение суда2. Позиция действующего закона в этой части представляется нам более правильной.

В рассматриваемом плане отличается своеобразием новая редакция ч. 1 ст. 75 УК РФ, в соответствии с которой лицо,

переставшее быть общественно опасным вследствие деятельного

2 См.: Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов

СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями. М., 1999. С. 159, 166 (комментарий № 4).

291

раскаяния, может быть освобождено от уголовной ответственности3. Первый возникающий в связи с этим вопрос – почему при отпадении опасности лица, впервые совершившего преступление небольшой или средней тяжести, вопрос о прекращении уголовного преследования оставляется на усмотрение правоприменителя, а не влечет обязательное освобождение от уголовной ответственности (что выглядело бы более логичным)? Второй вопрос – заложена ли ныне в ч. 1 названной статьи презумпция отпадения общественной опасности лица при проявлении последним актов деятельного раскаяния? Из текста статьи однозначного ответа не вывести (что свидетельствует о вероятном сбое в законодательной технике). Можно однако утверждать, что поскольку норма является диспозитивной, даже при признании положения презумптивным нельзя вести речь о его неопровержимости.

Не до конца выясненным в уголовном праве является вопрос о презумпции знания закона; некоторые юристы вообще полагают, что она имеет только уголовно-процессуальное значение4. Между тем не случайно ст. 32 проекта УК 1994 г. включала правило, согласно которому «если лицо, совершая предусмотренное уголовным законом деяние, не осознавало и не могло по обстоятельствам дела осознавать его противоправность, оно не подлежит уголовной ответственности». Главный смысл этого положения в том, что ссылка на незнание уголовного закона не освобождает нарушителя запрета от ответственности за содеянное, презюмируется осведомленность лица о противоправном характере совершаемого им общественно опасного вида поведения. Однако эта презумпция является, на наш взгляд, опровержимой и при условиях, которые приводились в ст. 32 Проекта, уголовную ответственность следовало бы исключать, о чем должно быть четко указано в УК РФ.

В плане межотраслевой дифференциации важное значение имеет предположение о наличии общественной опасности у преступления и отсутствии таковой у иных видов правонарушений. В пользу такого вывода свидетельствует, в частности, сопостави-

3Собрание законодательства РФ. 2003. № 50. Ст.4848.

4См. об этом: Строгович М. С. Учение о материальной истине в уголовном процессе. М., 1947. С. 205.

292

тельный анализ дефиниций преступления (ч. 1 ст. 14 УК) и административного правонарушения (ч. 1 ст. 2.1 КоАП). Эта презумпция, казалось бы, относится к неопровержимым. Однако изменения, осуществленные в ст. 7.27 КоАП РФ5, ставят это утверждение под сомнение. Так, с одной стороны, хищение чужого имущества путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты попрежнему признается административным правонарушением, если оно является мелким, т.е. при стоимости, не превышающей одного минимального размера оплаты труда (см. Примечание к ст. 7.27). С другой стороны, согласно ст. 7.27 налицо уголовное, а не административно наказуемое деяние, если в мелком хищении присутствуют признаки, предусмотренные квалифицированными составами ч. 2-4 ст. 158, ч. 2 и 3 ст. ст. 159 и 160 УК РФ. Возни-

кает парадоксальная ситуация – при хищении в мелком размере есть либо административное правонарушение, либо квалифицированный вид уголовно наказуемого поведения, и немыслим основной состав («простое» преступление), т.е. наблюдается «скачок» в квалификации: без совокупности признаков основного состава усматриваются признаки состава более опасного вида преступления – квалифицированного.

Такое положение противоречит одному из правил конструирования квалифицированных составов, в соответствии с которым последние предполагают наличие всех признаков основного состава плюс дополнительных (квалифицирующих) признаков. Ничего подобного в приведенной ситуации не наблюдается. Выходит, что если, скажем, бутылку водки или кусок колбасы (когда их стоимость не превышает 1 МРОТ) крадет одно лицо, то содеянное представляет собой административное правонарушение (ст. 7.27 КоАП), влекущее за собой административный арест до 15 суток или штраф в размере до трехкратной стоимости похищенного. Если то же поведение осуществлено по сговору двумя лицами, то налицо не просто преступление, а уголовно наказуемое деяние с резко повышенной общественной опасностью – санкция ч. 2 ст. 158 УК предусматривает, в частности, штраф в размере до 200 тысяч рублей или лишение свободы на срок до пяти лет.

5 Собрание законодательства РФ. 2002. № 44. Ст.4298.

293

Неразумность приведенного законодательного решения, на наш взгляд, очевидна. В этой связи напомним, что с нечто подобным практика уже сталкивалась, и Пленум Верховного Суда

СССР в п. 17 постановления № 4 от 11 июля 1972 г. обратил внимание судов на то, что наличие предварительной договоренности о совершении мелкого хищения группой лиц, совершения его особо опасным рецидивистом, а равно способ исполнения преступления не являются обстоятельствами, которые могут служить основанием для квалификации мелкого хищения как хищения немелкого, при отсутствии умысла на такое преступление6. Поэтому остается лишь сожалеть, что законодатель ныне пошел по иному пути, объявляя деяния, не располагающие уровнем общественной опасности, характерным для преступлений, уголовно наказуемым видом поведения повышенной вредности.

Некоторыми учеными под сомнение стала ставиться неопровержимость презумпции резкого повышения степени опасности содеянного при наличии квалифицирующих обстоятельств – например, когда выясняется, что доход от незаконного предпринимательства составил не 999 990 рублей (крупный размер), а 1 млн. 050 рублей (особо крупный размер). Для того, чтобы избежать усиленной квалификации в таких случаях, полагают, что «эта проблема может быть решена путем закрепления в нашем законодательстве правила, подобного тому, которое закреплено в ч. 2 ст. 7 УК РСФСР» (ч. 2 ст. 14 УК РФ)7. Заметим, что в принципе такая техническая операция возможна, однако она повлечет за собой расширение судейского усмотрения, что нежелательно при решении вопросов квалификации преступлений. Необходим, думается, иной путь: квалифицирующее значение должно придаваться законодателем лишь такому обстоятельству совершения преступления, которое всегда свидетельствует о резком изменении типовой степени общественной опасности деяний определенного вида.

6Сборник действующих постановлений Пленумов… С. 257.

7Филимонов В. Д. Криминологические основы уголовного права. Томск, 1981. С. 89.

294

ТЕОРИЯ НАКАЗАНИЯ И НАЗНАЧЕНИЯ НАКАЗАНИЯ

Проблемы теории назначения наказания: законодательство и практика*

Глава 10 УК РФ 1996 г. в структурном отношении (в части регламентации назначения наказания) изменилась по сравнению с УК РСФСР 1960 г. незначительно. В ней также сформулированы общие начала выбора судом наказания, даны перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств, обозначены правила определения меры уголовно-правового воздействия по совокупности преступлений и приговоров, регламентированы исчисление сроков наказания и зачет наказания, указано на возможность условного осуждения, а также избрания наказания ниже низшего предела и перехода к другому, более мягкому виду наказания.

И все же различие по содержанию, да и по форме, довольно заметное. Прежде всего, глава целиком посвящена вопросам назначения наказания, в то время как в прежнем Кодексе она совмещала и нормы об освобождении от уголовной ответственности и наказания. Подобная концентрация законодательного материала безусловно на пользу дела, она акцентирует внимание судей на самой важной (после определения преступного характера поведения лица) сфере их деятельности.

Еще более заметны перемены в содержании: внедрены в ткань общих начал принципы отраслевого института назначения наказания; впервые законодатель констатировал возможность выхода не только за нижние, но и за верхние пределы санкции; дополнениям и изменениям подверглись критерии выбора меры уголовно-правового воздействия; оговорен вопрос о двойном (повторном) учете так называемых одноименных обстоятельств – при квалификации и при назначении наказания; осуществлен

* Уголовное право в ХХI веке. М.: МГУ, 2002.

295

переход к законодательной конкретизации силы влияния отдельных обстоятельств дела на избираемое судом наказание; в отдельной статье регламентирован порядок определения сроков наказаний при сложении последних; консолидированы нормы институтов отсрочки наказания и условного осуждения. Эти перемены, на наш взгляд, носят в целом безусловно позитивный характер.

Разумеется, изменения возникли не вдруг. Они стали логичным итогом обобщения и критического анализа как теоретических наработок, так и тенденций на практике. Скажем, длительный характер носила дискуссия о соотношении общих начал и принципов назначения наказания: одни юристы эти понятия отождествляли, другие, напротив, призывали их различать1. Законодатель поддержал, судя по тексту ст. 60 УК, последнюю позицию, что представляется верным. Исходя из общей теории права, существуют принципы общеправовые, межотраслевые и отраслевые, а также принципы отдельных институтов отрасли права. Никто не ставит под сомнение, что назначение наказания – самостоятельный институт уголовного права. В ст. 60 УК РФ нашли отражение такие общеправовые принципы, закрепленные в ст. 3,4,6 и 7 УК одновременно и в качеств отраслевых, как законность, равенство, справедливость и гуманизм: говорится о назначении а) в законодательных пределах б) справедливого, в) соответствующего характеру и степени общественной опасности преступления и личности виновного, наказания, г) учитывающего влияние последнего на условия жизни его семьи. Кроме того, в данной статье нашли отражение такие специфические для уголовного права и рассматриваемого нами института принципы, как дифференциации и индивидуализации, целевого устремления и экономии мер уголовной ответственности и наказания. В частности, ч. 1 ст. 60 провозглашает: «Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания».

1 См.: об этом, например: Уголовное право России. Часть Общая. М.: БЕК, 1999. С. 394-400; Кругликов Л. Л. Смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства в уголовном праве. Воронеж, 1985. С. 48-61.

296

При определении круга критериев выбора меры уголовноправового воздействия учтена позиция практики. Так, еще до принятия УК РФ 1996 г. около трети опрошенных нами 477 судей, прокуроров, адвокатов из десяти регионов Российской Федерации высказались за корректировку общих начал назначения наказания (одни – в сторону конкретизации последних, вторые – в сторону расширения или, напротив, сужения их). Проявилось явное недопонимание того, почему в уголовном законе названы именно упомянутые критерии и в каком соотношении они находятся друг с другом. Да и в теории нередко круг критериев произвольно расширялся (за счет введения новых, неизвестных закону) или, наоборот, сужался до двух (опасность преступления и личность виновного) и даже до одного (смягчающие и отягчающие обстоятельства)2. Наша позиция по этому вопросу всегда зижделась на том, что обстоятельства, именуемые смягчающими и отягчающими, – это не нечто инородное двум заглавным критериям. Они относятся к характеристике содеянного и личности, составляя – хотя и важную, но часть их содержания. Отсюда правильно указание в ч. 3 ст. 60 УК на учет опасности преступления и личности виновного, в том числе смягчающих и отягчающих обстоятельств. В уголовном законе использованы собирательные понятия: «степень общественной опасности преступления», «личность виновного» – понятия, охватывающие все обстоятельства, учитываемые при выборе меры воздействия на виновного, в том числе тех, которые именуются смягчающими и отягчающими обстоятельствами.

Заметные подвижки, я бы сказал: прорыв – налицо в реализации идеи законодательно определить влияние отдельных обстоятельств на избираемое судом наказание. Это обстоятельства так называемой буферной (промежуточной) группы. У них есть нечто общее и с квалифицирующими обстоятельствами, поскольку они изменяют пределы назначения наказания непосредственно в законе, и с обычными смягчающими, отягчающими обстоятель-

2 См. об этом: Кузнецова Н. Ф. Преступление и преступность. М., 1969. С. 74; Личность преступника и применение наказания. Казань, 1980. С. 11; Гальперин И. М. Наказание: социальные функции, практика применения. М., 1983. С. 134-135; Лысов М. Д. Наказание и его применение за должностные преступления. Казань, 1977. С. 73; и др.

297

ствами, так как о них говорится в Общей части Уголовного кодекса и они, не изменяя квалификации содеянного, влияют на избираемое судом наказание в сторону его смягчения либо усиления. Конкретизации (формализации) подверглись: отдельные смягчающие обстоятельства, предусмотренные п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК; исключительные обстоятельства и те, которые влекут признание того факта, что виновный заслуживает снисхождения либо особого снисхождения; стадии неоконченного преступления и рецидив преступлений; совокупность преступлений и приговоров; несовершеннолетие виновного и т.д.

Интересное решение найдено законодателем по вопросу двойного учета обстоятельств дела. Как известно, в уголовно-правовой теории не было единодушия по поводу того, можно ли учитывать одноименные обстоятельства дважды: при квалификации преступления, выборе вида санкции и вторично – при определении виновному конкретного наказания. Многие отрицали таковую возможность, другие же исходили из того, что само наличие указанного в статье Особенной части УК обстоятельства действительно не может быть учтено судом. В то же время конкретное содержание такого обстоятельства (его интенсивность, глубина, выраженность) должно учитываться при градации наказания судом, поскольку в каждом преступлении это содержание различно (совершено две или сто две кражи, лишено умышленно жизни два или двадцать два лица и т.д.), вследствие чего и привносимая обстоятельством доза общественной опасности может отклониться в ту или иную сторону от обычной.

Думается, законодателю удалось найти оптимальную формулировку: такое обстоятельство само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания. Это означает, что суд не вправе в этом случае сослаться на него как на смягчающее или отягчающее наказание, но может (и даже обязано) учесть конкретное содержание как иное обстоятельство, повышающее (или снижающее) уровень опасности деяния и личности виновного.

Вместе с тем упомянутую правовую регламентацию нельзя считать оптимальной.

Во-первых, в ряде статей уголовного закона говорится о наказании и иных мерах уголовно-правового характера, ввиду чего раздел III «Наказание» точнее было бы именовать шире –

298

«Наказание и иные меры уголовно-правового характера», а главу 10 этого раздела – «Назначение наказания и иных мер уголовноправового характера». Соответственно ст. 60 УК была бы посвящена общим началам назначения таких мер (а не только наказания).

Во-вторых, нуждается в корректировке ч. 2 ст. 60 УК, поскольку упомянутые в ней исключения из правила о назначении наказания в установленных законом пределах не являются полными. Помимо названных здесь оснований (ст. 64,69 и 70 УК), для назначения более и менее строгого наказания по сравнению с установленным в санкции существует и ряд иных. Так, при осуждении гражданина РФ за совершенное им преступление на территории иностранного государства, «наказание не может превышать верхнего предела санкции, предусмотренной законом иностранного государства, на территории которого было совершено преступление» (ч. 1 ст. 12 УК). Наказание может быть усилено – по сравнению с установленным в санкции – посредством применения по усмотрению суда таких дополнительных наказаний, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (ч. 3 ст. 47 УК) и лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград (ст. 48). В соответствии с ч. 1 ст. 51 УК, осужденным военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, вместо исправительных работ, предусмотренных статьей Особенной части, может быть судом назначено ограничение по военной службе, признаваемое ст. 44 УК более строгим видом наказания.

Еще шире перечень случаев, когда суд может выйти за ниж-

ние пределы санкции (cм. ст. 55,65,73,88,92,96 УК).

В-третьих, излишним представляется указание в ч. 3 ст. 60 УК на такие критерии назначения наказания, как «влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи». Налицо излишняя детализация критерия «личность виновного».

В-четвертых, необоснованно исключено из общих начал фигурировавшее в ст. 37 УК 1960 г. положение, согласно которому суд назначает наказание, руководствуясь правосознанием. Сознание права неизбежно присутствует, оно должно быть про-

299

фессиональным и служит методологической основой процесса правоприменения.

В-пятых, сужена сфера применения смягчающих и отягчающих обстоятельств – она сведена к влиянию их на наказание. В действительности она заметно шире, поэтому точнее обозначение их как обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность. Перечень отягчающих обстоятельств подобно перечню смягчающих должен быть открытым, ибо все равно существуют так называемые иные обстоятельства, подлежащие учету, и ничего фактически не изменится, если не названные в перечне ст. 63 УК обстоятельства будут учтены судом по этому основанию.

Наконец, в-шестых, следовало бы формализовать силу влияния, помимо указанных в законе, также и ряда других обстоятельств: группового и продолжаемого характера преступлений, неоднократности, хулиганских побуждений.

Понятие и сущность общих начал назначения наказания*

Что представляет собой комплекс уголовно-правовых средств, направленных на обеспечение надлежащей детерминации деятельности суда в сфере избрания способов воздействия на виновного, на определение в приговоре справедливого наказания

Под общими началами понимается предусмотренная уголовным законом совокупность правил (требований), руководствуясь которыми суд по каждому уголовному делу в процессе постановления обвинительного приговора обеспечивает реализацию принципов института назначения наказания и избрание осужденному справедливой меры воздействия.

Cходное определение дается и многими другими авторами. Вместе с тем, в уголовно-правовой теории имеются расхождения во мнениях, причем проявляются они в основном по трем направлениям:

-относительно сферы применения положений ст. 60 УК,

-касательно сущности общих начал назначения наказания,

-определения круга последних.

*Российский ежегодник уголовного права. СПб. 2007. № 2.

300