Избранное Кругликова

том случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Общей части Кодекса”.

Таким образом, арсенал уголовно-правовых средств воздействия, могущий применяться судом, как правило шире того, что назван в санкции статьи Особенной части УК; в некоторой части он может быть и уже. В конечном же счете практически ни одна

санкция статьи не может дать суду всеобъемлющего и точного представления о круге средств воздействия и их границах, о сроках и размерах, которые суд вправе или обязан применить к лицу, совершившему преступление. Тем самым опровергается весьма распространенное в отечественной теории уголовного права мнение о том, что определение наказания в приговоре ограничено пределами, “ясно, четко обозначенными” в соответствующих статьях Особенной части Кодекса.

Иное представление о понятии пределов назначения наказания – отождествление их с санкцией статьи – порождает мнения, с которыми трудно согласиться, например о том, что назначение судом дополнительного наказания, не указанного в санкции статьи, не есть выход за ее пределы6. Спрашивается, почему же? Ведь поскольку суд подвергает виновного наказанию, не предусмотренному санкцией статьи, налицо выход за ее рамки и появление новых пределов, устанавливаемых уже санкцией нормы, – понятием более емким, нежели санкция статьи, типовое наказание.

По тем же причинам спорно мнение о том, что выйти за пределы санкции статьи суд может лишь по основаниям ст. 64 УК, то есть только в порядке исключения и лишь за нижнюю границу санкции; за верхние же пределы санкции суд не вправе выйти ни при каких условиях7.

При всей внешней привлекательности этого мнения, как было показано выше, оно весьма уязвимо и отвлекает от решения ряда важных для практики вопросов. Один из них – о новых законодательных пределах. Каковы они при выходе за пределы санкции статьи?

Во-первых, как отмечалось выше, закон предоставляет суду право в определенных случаях выйти за верхние пределы санкции

6См.: Курс советского уголовного права в 6-ти т. Т.3. М., 1970. С. 347.

7Там же. С. 345.

341

статьи Особенной части (ст. 47, 48, 69, 70 УК и др.). Максимальные и минимальные новые пределы применительно к совокупности приговоров в настоящее время четко регламентированы в ч. 2-4 ст. 70. В частности,

-окончательное минимальное наказание «должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда» (ч. 4);

-максимально возможное окончательное наказание зависит от вида последнего: если оно не связано с лишением свободы, то не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью УК; если связано – не может превышать 30 лет (ч. 2 и 3).

Менее удачно регламентирован этот вопрос применительно к совокупности преступлений, когда используется принцип частичного или полного сложения наказаний. Пленум Верховного Суда в постановлении № 40 от 11 июня 1999 г. разъяснил, что в таких случаях итоговое наказание в части минимума «во всяком случае

должно быть строже более строгого наказания, назначенного за любое из преступлений, входящих в совокупность» (п. 16)8. Что же касается верхнего порога, то он обозначен в ч. 2 и 3 ст. 69. Однако в ч. 3 не оговорен максимальный предел лишения свободы – 25 лет, из-за чего статья носит ссылочный характер (см. ч. 4 ст. 56), что само по себе нежелательно.

Аналогичные проблемы возникают относительно назначения наказания ниже низшего предела (ст. 64). В законодательстве новые нижние пределы не регламентированы, а в постановлении Пленума Верховного Суда (п. 8) указано, что при выходе суда за минимальный порог санкции статьи назначаемое судом наказание должно быть “не ниже размеров или сроков, указанных в

соответствующих статьях Общей части УК РФ применительно к каждому из видов наказания”9 (то есть не ниже 2,5 тысяч при штрафе, 60 часов при обязательных работах, 2 месяцев – при исправительных работах и лишении свободы, трех месяцев – при ограничении по военной службе и содержании в дисциплинарной

8Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999.№ 8. С. 4.

9Там же.

342

воинской части и т.д.). Это положение следовало бы закрепить непосредственно в законе.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что в ст. 64 УК умалчивается и о максимальной границе новых пределов избрания наказания. Если наказание судом назначается ниже низшего предела, то в этом случае, очевидно, верхней границей новых пределов должна быть признана та, которая не достигает минимальных сроков (размеров) обычного предела санкции нормы, находится – по терминологии законодателя – “ниже низшего предела” санкции статьи. При этом суду необходимо не забывать о положениях ч. 1 ст. 72 УК.

Овлиянии cовокупности

иповторения преступлений

на наказание: исторический аспект*

Нередко новое, как известно, представляет собой хорошо забытое старое. Об этой истине вспоминаешь ныне в связи с исключением из Уголовного кодекса РФ неоднократности1 в качестве и квалифицирующего, и общеотягчающего обстоятельства, и оставления только рецидива в перечне усиливающих наказание обстоятельств. Насколько это решение хорошо продумано, не допущено ли при этом спешки?

Важную информацию можно получить, обратившись к ранее действовавшему российскому законодательству, в частности к Уголовному уложению 1903 года, по отзывам современников «ничем не уступавшему лучшим из тогдашних европейских уложений»2.

Отягчающие обстоятельства традиционно в российской теории права делились на два вида: на те, которые 1) увеличивают наказания в их роде; к ним относили стечение (совокупность) и повторение преступлений, при наличии которых суду дозволялось

* Уголовное право: стратегия развития в ХХI веке. М.: МГЮА, 2007.

1СЗ РФ. 2003. № 50. Ст.4848.

2Пржевальский В. В. Проект Уголовного уложения и современная наука уголовного права. СПб., 1897. С. 1.

343

выходить за пределы обыкновенного, то есть maximuma, наказания. Эти обстоятельства в теории предлагалось именовать отягчающими виновность и наказуемость3; 2) дозволяют суду увеличивать наказание не выше максимума санкции. Это отягчающие обстоятельства «в тесном смысле слова», «общего характера», «увеличивающие виновность»4.

Уложение 1903 г. в отделении седьмом «Об обстоятельствах, усиливающих ответственность» (ст. 60-67), уделило первым двум видам весьма значительное внимание.

Совокупность преступных деяний в действительности охватвала только один известный ее вид – реальную совокупность. Уголовное уложение вовсе не содержало упоминания об идеальной совокупности, что теорией и практикой воспринималось как сохранение ранее действовавшего положения: ответственность определяется как за единичное преступное деяние, причем наказание лицо несет по наивысшему из заключающихся в этом деянии уголовно наказуемых актов поведения.

Что же понималось под реальной совокупностью как усиливающим вину обстоятельством? Теория уголовного права стояла на той позиции, что «совокупность преступных деяний (concursus deliktorum) есть совершение одним и тем же лицом нескольких однородных или разнородных преступных деяний, за которые оно не понесло еще наказаний», при этом «полагаемые по закону наказания должны быть отбываемы преступником одновременно за два или более совершённых им преступных деяний»5. Нетрудно видеть, что в то время реальная совокупность, во-первых, включала в себя и неоднократность преступных деяний, то есть тождественных (в юридическом смысле) актов поведения. Во-вторых, моментом, отграничивающим совокупность от повторения, назывался тот, что за деяния лицо «не понесло еще наказаний», хотя и могло уже быть осуждено.

Таким образом, реальная совокупность, именовавшаяся в законодательстве и теории того времени совокупностью (или

3Кистяковский А. Ф. Элементарный учебник общего уголовного права. Т.1.

Киев, 1875. С. 240.

4Там же.

5Русское уголовное право. Пособие к лекциям Н. Д. Сергеевского. Часть Общая. Изд-е 11. Петроград, 1915. С. 372.

344

стечением) преступных деяний, трактовалась довольно широко. Н. С. Таганцев выделял совокупность в широком и узком смысле. По его мнению, понимаемая в широком смысле, она «объемлет собой всякое последовательное учинение виновным нескольких преступных деяний; но это понятие в законодательствах подразделяется на два – совокупность и повторение, а иногда и на три, как скоро выделяются в особую группу случаи учинения нового преступного деяния после осуждения за прежнее деяние или во время отбытия наказания за первое»6. К признакам совокупности преступлений в узком (собственном) смысле слова он относил «те случаи, когда второе деяние учинено прежде, чем первое было или окончательно заглажено – отбытием наказания, или сделалось res judikata вступлением состоявшегося о нем приговора в законную силу, или, по крайней мере, признано судом совершившимся провозглашением состоявшегося о нем приговора”7.

Редакционная комиссия по составлению Уголовного уложения первоначально полагала разумным связать конечный предел существования совокупности с моментом вступления приговора в силу, но, учтя доводы практических работников, сочла целесообразным приурочить его к моменту провозглашения сущности приговора; ибо в этот момент виновный знает не только об осуждении, но и о размере назначенного ему наказания, и в случае учинения после этого в зале заседания новых преступных деяний обнаруживает повышенную злонамеренность; перенесение конечного предела бытия совокупности на более поздний момент (вступления приговора в силу) поставит лицо в более выгодное положение, к тому же способно породить у виновного сознание безнаказанности. Уложение 1903 г. (ст. 60) трактует совокупность как учинение двух или более преступных деяний до провозглашения приговора, резолюции или решения о виновности за предшествующее уголовнонаказуемое поведение. При таком понимании совокупность мыслима при учинении второго деяния до обнаружения первого или же и после обнаружения – во время производства дознания и предварительного либо судебного следствия. Действующее уголовное

6Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. В 2-х т.

Т.2. М., 1994. С. 301.

7Там же.

345

законодательство России (ч. 1 ст. 17 УК РФ) связывает конечный момент существования совокупности преступлений с осуждением, то есть по сути определяет его аналогичным Уложению образом. Соответственно ч. 5 ст. 69 говорит о применении правил совокупности к случаям, когда после вынесения судом приговора выясняется, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу.

Изложенное позволяет вести речь о следовании российского уголовного законодательства традиции в определении временных границ совокупности преступлений.

Констатация наличия совокупности порождает ряд вопросов. Ведь лицо совершило несколько преступлений, за каждое из которых должна наступить ответственность, отбывает субъект наказание сразу за ряд преступлений, а, следовательно, должно быть определено совокупное (единое) наказание. При совместном отбытии тяжесть наказаний «непропорционально увеличивается»8, на что обращал внимание и Н. С. Таганцев. «Мы не должны забывать, – писал он, – что тяжесть наказания лишением свободы возрастает по мере увеличения его продолжительности далеко не в арифметической прогрессии: год тюремного заключения по своей тяжести вовсе не равен четырем трёхмесячным лишениям свободы, отбываемым с известными промежутками, а содержит плюс и притом весьма значительный»9.

До принятия Уголовного уложения теории и законодательной практике были известны три основных варианта определения судом меры воздействия по совокупности преступлений: сложение, поглощение, смешанная система. Недостатки варианта поглощения выглядели особенно рельефно применительно к законам тех стран, где важное правовое значение придавалось различению преступников на а) случайных и б) привычных.

Смешанный вариант стал своего рода компромиссным, направленным на нивелирование отмеченных выше недостатков. Именно он задействован в Уложении 1903 г. Как сказано в ст. 60, при наличии совокупности преступлений учинивший деяния, вопервых, «подлежит тягчайшему из наказаний, назначенных судом за

8Русское уголовное право. Пособие к лекциям Н. Д. Сергеевского. С. 372.

9Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 303.

346

сии деяния»; во-вторых, «суд может увеличить назначенное им тягчайшее наказание до высшего, определенного в законе за сие деяние, размера»; при этом, в-третьих, не должно быть превышения «суммы всех назначенных виновному наказаний» и, в-четвертых, суд обязан соблюдать установленные ст. 22 правила об исчислении сроков наказаний (за исключением каторги: обычное ее исчисление– в годах и полугодах, а при сложении она могла быть дробима в пределах до трех месяцев). В-пятых, суд не мог увеличить назначенное им тягчайшее наказание, если таковым выступала каторга или заключение в исправительном доме, а за другое деяние, входящее в совокупность, судом определены денежная пеня, арест или заключение в крепости на срок не свыше одного года. В-шестых, при избрании лишения и ограничения прав, а равно дополнительных наказаний, определенных в приговоре за те преступные деяния, которые не повлекли тягчайшее наказание, суд во всех случаяхобязанбылприсоединитьихктягчайшемунаказанию10.

Помимо изложенной выше – так называемой простой совокупности, Уложение особо регламентировало случаи квалифицированной совокупности, обусловленной совершением преступле-

ний по привычке или в виде промысла. Согласно ст. 64, суду предоставлялись более широкие возможности по усилению наказания при наличии следующих условий: 1) лицо совершило два или более тождественных или однородных преступных деяния, причём 2) по привычке к преступной деятельности или вследствие обращения такой деятельности в промысел. Наличие этих условий должен констатировать суд, а если дело рассматривает суд присяжных – то присяжные заседатели, перед которыми председательствующим должен быть поставлен особый вопрос.

Если упомянутые условия выявлены и к тому же «в законе не определено за такие деяния особого наказания» (например, в ст. 608, 616 предусматривалась повышенная наказуемость совершения описанного в диспозиции статьи деяния в виде промысла), ответственность наступала по правилам о совокупности, опреде-

10 Действующий УК РФ (ч. 4 ст. 69) также допускает при совокупности преступлений присоединение к окончательному основному наказанию и дополнительного, причем неважно, к какому виду основного наказания (тягчайшему или иному) последнее было определено на первом этапе, когда суд избирал наказание за каждое преступное деяние, входящее в совокупность.

347

ленным в ст. 60-63 Уложения. Сверх того суд был вправе, назначая как тягчайшее наказание:

-каторгу без срока – воспретить перевод на поселение ранее истечения 20 лет;

-срочное лишение свободы – продлить: если в законе определен предельный высший срок – до высшего размера данного рода наказания, а если предельный высший срок не определен, то: каторгу – до 20 лет, заключение в исправительном доме и крепости – до 8 лет, заключение в тюрьме – до 2 лет и арест – до 1 года;

-денежную пеню – определить, кроме того, арест на срок не свыше 1 месяца.

Налицо, таким образом, дополнительные усиливающие ответственность обстоятельства (совершение преступления по привычке, в виде промысла), которые зачастую, хотя и не всегда, сопряжены с совокупностью преступлений. Действующее уголовное законодательство не придаёт им значения отягчающего обстоятельства, а, видимо, зря.

Повторению как еще одному усиливающему наказание обстоятельству в Уголовном уложении уделяется пристальное внимание: оно признаётся наиболее тяжкой формой виновности.

Говоря о “классическом” виде повторения, законодатель к основным признакам, отграничивающим данный вид от совокупности, относил: 1. Отбытие наказания за прежнее преступное деяние. Это главный, определяющий признак; в случае, если преступления – разнородные, ответственность наступала на общем основании (ст. 67), а если наказание не было отбыто полностью либо деяние совершено до отбытия (после провозглашения приговора), должны были применяться правила ст. 66. Отбытым полагалось наказание в момент окончания течения срока и основного, и дополнительного его вида; 2. Тождество или однородность признаков прежнего и нового преступного деяния: оно признавалось наличным, даже если в одном случае виновный был наказан за оконченное, а в другом – за неоконченное деяние (или наоборот), либо в первом преступлении лицо выполнило функцию исполнителя, а во втором – подстрекателя, пособника и т. п. Поскольку двойной учет одного и того же обстоятельства законодатель не допускал, ст. 67 не применялась, если законом были “определены особые за повторение преступных деяний наказания” (см., напри-

348

мер, ст. 455, 585, 586 Уложения и др.); 3. Неистечение установленных законом сроков, дифференцировавшихся в зависимости от категории прежних преступлений: тяжкого – если до учинения нового деяния прошло со времени отбытия наказания не более 5 лет, преступления – прошло не более 3 лет и проступка – минуло не более 1 года; все сроки исчислялись со дня отбытия последнего назначенного наказания. При наличии этих трех условий мера воздействия судом усиливалась по правилам, определенным в ст. 64, то есть как и при совершении деяний по привычке или промыслу, с возможным введением ограничений при избрании определенных наказаний в качестве тягчайших.

Анализируемое обстоятельство весьма напоминает рецидив, как нередко и именовали повторение в теории уголовного права того времени. Да и в современном уголовном праве оно имеет то же обозначение. Правда, в трактовке современного рецидива имеются свои особенности: это понятие охватывает случаи совершения умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. Иначе говоря, первый и второй признак, названные в предыдущем абзаце, для него необязательны: рецидив (ст. 18 УК РФ) налицо при самом факте судимости (не требуется, чтобы наказание было отбыто), как и при сочетании не только тождественных либо однородных, но и разнородных преступных деяний. Кроме того, в Уложении 1903 г. рецидив (через признак судимости или многократной судимости) используется в качестве средства дифференциации ответственности, выступая в качестве квалифицирующего или особо квалифицирующего признака.

Особое положение занимают предписания, содержащиеся в ст. 66 Уголовного уложения. Согласно им, подлежит ответственности на общем основании с соблюдением определенных условий субъект, учинивший преступное деяние после провозглашения приговора, резолюции или решения о виновности или во время отбывания наказания.

Если отвлечься от явно казуистичного характера предписаний ст. 66, можно заключить, что по карательному содержанию она занимает промежуточное положение между совокупностью (в узком смысле слова) и повторением. Это то, что в действующем законодательстве России именуется совокупностью приговоров (ст. 70).

349

Опыт законодательной конкретизации отдельных обстоятельств

в российском уголовном праве*

На вид и размер наказания, определяемого преступнику судом, решающее влияние оказывают тяжесть содеянного (характер и степень общественной опасности преступления) и личность виновного. При этом суд не вправе ограничиться воспроизведением этой стандартной формулировки – ибо она едина для всех уголовных дел и мало что проясняет в конкретном деле; он обязан посредством приведения конкретных данных мотивировать в приговоре выводы по вопросам, связанным с назначением подсудимому вида и размера наказания. «В приговоре следует указывать, – подчеркнул пленум Верховного Суда РФ в п. 1 постановления № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» от 11 января 2007 г., – какие обстоятельства являются смягчающими и отягчающими наказание, сведения, характеризующие личность подсудимого, мотивы принятых решений по всем вопросам, относящимся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбыванию1.

Из процитированного текста постановления видно, что мало привести в приговоре сами данные по делу, они должны убедительно обосновывать применяемое к виновному лицу наказание. Но возможно ли это в действительности? Существует точка зрения, что «... логически обосновать назначение конкретного наказания за конкретное преступление вообще невозможно»2, что судья назначает наказание в сущности не с разумной,

* Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики. Н. Новгород: НА МВД России, 2008 (совм. с И. А. Хитровым)

1Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2007. – № 4.

2Ной И. С. Сущность и функции уголовного наказания в советском государстве. Саратов. 1973.- С. 61.

350