Избранное Кругликова

отсылочный – к КоАП – характер, где дается понятие мелкого хищения применительно к краже, мошенничеству, присвоению и растрате. Если оно не мелкое, наступает не административная, а уголовная ответственность. В первоначальной редакции примечания к ст.7.27 КоАП мелкое хищение определялось как причинившее ущерб на сумму не свыше пяти минимальных размеров оплаты труда32. Затем этот порог был понижен до одного МРОТ33, но с введением важного ограничительного признака. Суть его в следующем: административное правонарушение наличествует при условии, если отсутствуют признаки, предусмотренные частями 2, 3 и 4 ст.158, ч.2 и 3 ст.159, ч.2 и 3 ст.160 УК РФ34. Получается, что при наличии квалифицирующих признаков в содеянном виновным усматривается квалифицированный вид преступления, хотя признаки основного состава отсутствуют.

Между тем в период действия Уголовного кодекса 1960 года Пленум Верховного Суда придерживался твёрдой и, как представляется, правильной позиции, что такие сопутствующие деянию признаки (в иной ситуации признаваемые квалифицирующими), как «наличие предварительной договоренности о совершении мелкого хищения группой лиц, совершение его особо опасным рецидивистом, а равно способ исполнения преступления (с применением технических средств и др.) не являются обстоятельствами, которые могут служить основанием для квалификации мелкого хищения как хищения в значительном

32См.: Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях //Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. №1. Ст.1.

33В связи с переводом КоАП с МРОТ на конкретные денежные суммы, максимальный размер мелкого хищения в ст.7.27 определен в сто рублей (см.: Федеральный закон «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в части изменения способа выражения денежного взыскания, налагаемого за административное правонарушение» //Российская газета. 2007. 27 июня).

34Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» от 27 сентября 2002 г. //Собрание законодательства Российской Федерации.. 2002. №44. Ст.4298.

461

размере, при отсутствии умысла на такое преступление"35. Эта позиция соответствует и общепринятым правилам уголовноправовой оценки, согласно одному из которых о квалифицированном виде деяния можно говорить лишь после установления всех признаков основного состава.

Думается, что о квалифицированных составах идет речь не только в упомянутых нами ранее случаях, но и тогда, когда при описании разновидностей состава преступления используются признаки: заведомое поставление в опасность (или угроза) – фактическое причинение вреда (см., например, ст.217 УК); менее – более тяжкие последствия (ст.2151; совершение преступления обычным должностным лицом – лицом, занимающим государственную должность, либо главой местного самоуправления (ст.290); совершение преступления в отношении менее – более опасного предмета, и т.п. Отсюда мы склонны считать деяние, описанное в ч.2 ст.188 УК РФ, также квалифицированным видом контрабанды по признаку особого предмета преступления – в отношении него установлены специальные правила перемещения через таможенную границу Российской Федерации, даже при отсутствии такой особенности основного состава, как крупный размер контрабанды.

Квалифицирующими, как уже выше упоминалось, могут быть лишь обстоятельства, прямо относящиеся к содеянному и к личности виновного и находящиеся в определенной связи с совершенным преступлением. Еще одна их черта проявляется в том, что обстоятельство может считаться квалифицирующим признаком лишь в случае, если оно закреплено в качестве такового законодателем, прямо указано в конкретной статье при описании соответствующей разновидности состава преступления. Этот вывод следует из того, что квалифицирующие обстоятельства суть признаки состава преступления, а последние всегда должны определяться непосредственно в законе.

Будучи признаками состава преступления, квалифицирующие обстоятельства влияют на квалификацию, изменяют уго-

35 Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов

СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями /Отв. ред. В.И. Радченко. С.257.

462

ловно-правовую оценку поведения в сторону ее усиления или смягчения. Свое внешнее выражение эта черта получает в иной квалификации, отличной от той, которая применялась бы при отсутствии данного признака (например, ч. 2 вместо ч. 1 ст. 163 УК РФ).

На эту весьма важную черту рассматриваемых обстоятельств не всегда обращают должное внимание. Например, с одной стороны правильно констатируется, что такого рода обстоятельства (признаки) влияют «на законодательную оценку (квалификацию) содеянного»36, что каждому квалифицирующему и привилегирующему признаку присуща функция влияния на уголовно-правовую оценку (квалификацию) поведения виновного37. С другой стороны, провозглашается, что данные признаки «нельзя полностью отнести ни к институтам Общей, ни к институтам Особенной части уголовного закона. Это комплексный институт»; включающие их составы содержатся «в ряде статей Общей части действующего уголовного закона», и настала пора «более активно использовать вынесение квалифицирующих признаков в Общую часть уголовного закона»38. Здесь явно отождествлена природа собственно квалифицирующих (привилегирующих) признаков и обстоятельств так называемой «буферной группы», о которой идет речь в ст.62,65,66,68 УК и др.

Основной состав имеет признаки, типичные для составов данного вида преступления, без серьезных отклонений общественной опасности в какую-либо сторону от обычной. Квалифицированный же состав всегда отражает резкие колебания, существенные отклонения в степени общественной опасности поведения, что и обусловливает необходимость изменения законодательной оценки, установления новых пределов выбора наказания. Орган дознания (дознаватель), следователь, прокурор, судья или суд, установив в уголовном деле наличие квалифицирующих (особо квалифицирующих и т.д.) обстоятельств, обязан вменить в вину субъекту преступления ту часть статьи Уголовного кодекса, в которой дано описание квалифицированного состава

36Лесниевски-Костарева Т.А. Указ.соч. С.162-163; изд.2-е. С.230.

37Там же. С.167; изд.2-е. С.234.

38Там же. С.166,167,174; изд. 2-е. С.233,234,243.

463

(естественно, с соблюдением всех уголовно-процессуальных требований).

Нередко преступлению сопутствует не один, а несколько квалифицирующих признаков, причем они могут быть предусмотрены различными частями статьи Особенной части УК (например, угон транспортного средства осуществлен по предварительному сговору группой лиц – ч.2, с применением опасного для жизни или здоровья насилия – ч.4, с причинением особо крупного ущерба – ч.3 ст.166 УК РФ). Согласно сложившемуся правилу39 в таких случаях содеянное квалифицируется по той части статьи, которая предусматривает наиболее тяжкий квалифицирующий признак из имеющихся в деле (в приведенном примере – по ч.4). При этом в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, в обвинительном заключении и приговоре должны быть указаны все без исключения квалифицирующие признаки, сопутствующие содеянному.

На наш взгляд, такое правило разумно. Ибо единое деяние должно получить единую уголовно-правовую оценку. Кроме того, вменение лицу всех наличных квалифицирующих обстоятельств позволит отразить подлинную степень общественной опасности его поведения, а при необходимости (если не подтвердится более тяжкий квалифицирующий признак) – перейти без процессуальных нарушений к другой части статьи. Но сказанное не означает, что квалификация содеянного должна осуществляться «с запасом», с вменением в вину излишних квалифицирующих признаков в надежде, что суд их исключит. Подобного рода проявления обвинительного уклона не столь

39 Оно изложено применительно к отдельным категориям уголовных дел в ряде постановлений Пленума (см., например: Сборник действующих постановлений Пленумов… С.42, 279-280, 290). Видимо, его следовало бы сформулировать в постановлении, распространяющемся на все категории преступлений, как это сделано, в частности, Пленумом Верховного Суда Республики Казахстан в постановлении от 30 апреля 1999 г. «О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания». В абз.1 п.17 сказано: «При совершении одного преступления с квалифицирующими признаками, указанными в различных частях одной и той же статьи УК, деяние следует квалифицировать по одной части статьи, предусматривающей за совершение данного преступления более строгое наказание, с указанием всех квалифицирующих признаков» // Казахстанская правда. 1999. 21 мая.

464

безобидны, как кажется на первый взгляд, поскольку создают «предпосылки для последующих нарушений принципа законности и справедливости судебного приговора»40.

Обстоятельства, свидетельствующие о том, что деяние менее общественно опасно, именуют в теории уголовного права привилегирующими. Термин этот не вполне удачен, но уголовноправовая доктрина традиционно рассматривает как квалифицирующие лишь обстоятельства, характеризующие деяние в качестве более опасного41. В итоге отсутствует терминологическое обозначение родового понятия, которое охватывало бы квалифицирующие (в обычно понимаемом смысле) и привилегирующие признаки, квалифицированные и привилегированные составы.

Учитывая, что обстоятельства обоих видов, будучи включенными в состав преступления, изменяют его квалификацию, уголовно-правовую оценку, вполне можно было именовать оба вида квалифицирующими, то есть влекущими за собой изменение квалификации преступления, появление новой санкции, дифференциацию наказания42. Тогда одна из разновидностей могла бы именоваться усиливающими квалифицирующими признаками, а вторая – понижающими (или снижающими) наказание в законе квалифицирующими признаками.

По нашему мнению, такого рода уточнения оказали бы положительное влияние на теорию и практику правоприменения, ибо в настоящее время, как уже выше говорилось, отождествляют собственно смягчающие, отягчающие обстоятельства, которые

40Трубин Н. Предотвращение судебных ошибок по уголовным делам – важнейшая задача прокурорского надзора // Сов. юстиция. 1987. №22. С.3.

41См.: Замечания редакционного комитета… С.27.

42В юридической литературе высказано возражение против использования термина «квалифицированный» («квалифицирующий») как относящегося к «правовому жаргону», а потому засоряющего и усложняющего законодательство, непонятного большинству людей и дезориентирующего исполнителей (см.: Язык закона /Под ред. А.С.Пиголкина. М., 1990. С.52). По нашему мнению, данное возражение несостоятельно: в специальных дисциплинах, к каковым относится и уголовное право, немало терминов, отражающих специфику содержания этих дисциплин. Более того, без них ни одна отрасль права обойтись не может. Поэтому следует не отказываться от разумного их использования, а прибегать к методу их легального или доктринального толкования (см. также: Костарева Т.А. Указ. соч.).

465

подлежат учету при индивидуализации наказания, и квалифицирующие, включенные в состав преступления, а также признаки основного и квалифицированного составов. Упорядочение терминологии благотворно повлияет и на нормотворчество, на законодательную технику, исключит неточность терминологии, допускаемую в ч.2 ст.20 УК РФ, размытость границ некоторых признаков состава в Особенной части Уголовного кодекса.

Подводя итог сказанному, определим преступления с квалифицированными составами как уголовно наказуемые деяния с резко повышенной или пониженной степенью общественной опасности по сравнению с зафиксированной основным составом преступления, что обусловливает выделение данной разновидности в законе в качестве относительно самостоятельной, с иной (повышенной или пониженной) санкцией. Итогом подобного выделения выступает необходимость изменения квалификации соответствующего деяния и ориентация суда на новые законодательные пределы назначения наказания.

В этой связи нельзя не упомянуть появившегося в период разработки нового Уголовного кодекса РФ мнения о необходимости отказа от квалифицированных составов и квалифицирующих признаков. Курс на них А.А.Тер-Акопов назвал «тупиковым путем» развития уголовного законодательства, «поскольку перечень таких обстоятельств беспределен: ими могут быть в каждом случае разные ситуации, используемые преступником для достижения своих целей». Кроме того, использование такого рода обстоятельств при конструировании составов преступлений требует их соизмерения по степени опасности, «что практически сделать невозможно…»43. Заметим, во-первых, что, встав на эту точку зрения, законодатель не смог бы решить вопрос и о видах, и об объеме ответственности за вредоносное поведение, ведь от него требуется каждый раз осуществить измерение уровня вредоносности соответствующего поведения. Во-вторых, круг данных, «претендующих» на их включение в состав в качестве квалифицирующих, действительно

43 Тер-Акопов А.А. Защита личности – принцип уголовного права // Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного законодательства. М., 1994. С.53.

466

широк. Но для того и существуют критерии отбора квалифицирующих обстоятельств, чтобы в их число вошли только «самые достойные» и среди них не оказалось случайных, конъюнктурных, криминологически не обоснованных.

Правила конструирования квалифицированных составов преступлений. Все виды правил можно с определенной долей условности классифицировать на относящиеся к их содержанию

ик форме44.

1.Правила, относящиеся к содержанию.

Самое общее правило заключается в том, что лишь существенный перепад в уровне общественной опасности деяния по сравнению с зафиксированным в основном составе преступления дает основание для конструирования его разновидности в уголовном законе. Однако наличия только названного условия для построения квалифицированного состава явно недостаточно. Для этого требуется ряд дополнительных условий.

Первое из них – фактическая или вероятностная распространенность на практике данного более опасного варианта преступного поведения (типичность). Эта черта именуется в юридической литературе по-разному: типичность, свойственность, распространенность, характерность и т.п. Безусловно, в конечном счете важно не название, а сущность вопроса45, однако, думается, термин должен адекватно отражать обозначаемое понятие или явление, его суть.

Под типичностью обстоятельств, закрепленных в законе в качестве квалифицирующих (усиливающих или понижающих), понимается их характерность для отражаемого в квалифицированном составе вида преступления. Например, проникновение в жилище или иное хранилище материальных ценностей свойственно таким видам хищения, как кража, грабеж и разбой

44См.: Костарева Т.А. Квалифицирующие обстоятельства в уголовном праве. Дис. …канд. юрид. наук. Ярославль, 1992. С.12.

45Использование термина «типичность» (применительно к обычным смягчающим и отягчающим обстоятельствам подверг критике А.П. Козлов (см.: Козлов А.П. Отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 1977. С.6-7). Однако критика носила терминологический характер, ибо сам автор не отрицал обязательность означенной черты.

467

(ст.158, 161 и 162 УК), но этот способ совершения преступления не характерен для других видов посягательств, в том числе относящихся к хищениям (например, присвоение или растрата). Поэтому данное обстоятельство применительно к тем видам, где оно типично, – нашло отражение в квалифицированных составах, и в то же время ему не нашлось места в других диспозициях норм.

То же самое можно сказать о таких обстоятельствах, как совершение преступления: в извращенной форме; в нарушение судебного акта; сопряженное с вымогательством; с причинением существенного вреда растительному миру, рыбным запасам; с перемещением потерпевшего через Государственную границу Российской Федерации или с незаконным удержанием его за границей; с изъятием, сокрытием либо уничтожением документов, удостоверяющих личность потерпевшего; и т.д.

Спозиции этого требования вряд ли можно поддержать идею

овключении в состав уклонения лица от уплаты квалифицированного вида налога с физического лица (ч.2 ст.198 УК)

признаков совершения этого преступления «группой лиц по предварительному сговору либо организованной группой»46. Криминологическая характеристика деяний по имеющемуся – правда, пока не столь внушительному – массиву дел о налоговых преступлениях, не дает оснований говорить о типичности

предлагаемых для усиления наказуемости обстоятельств дела. Второе. Нехарактерность оцениваемого более опасного

варианта преступного поведения для большинства деяний, зафиксированных в основном составе47. Иначе говоря, обстоятельства, которым придается статус квалифицирующих признаков, не должны быть нормой для большинства преступлений с основным составом. Однако в действующем законодательстве это

правило не всегда выдержано. Например, для разбоя, всегда

46См.: Иванчин А.В. Вопросы конструирования составов налоговых преступлений // Налоговые и иные экономические преступления. Вып.1.

Ярославль, 2000. С.104.

47Это требование некоторыми учеными ставится под сомнение. См., например: Каплин М.Н. Дифференциация уголовной ответственности за преступления против жизни и здоровья. Дис…канд. юрид. наук. Ярославль, 2003. С.66.

468

сопряженного с насилием либо угрозой применения насилия, опасными для жизни или здоровья, типично применение оружия либо по крайней мере других предметов, используемых в качестве оружия. Придание этому обстоятельству в Кодексе значения квалифицирующего признака – ч.2 ст.162 УК – сводит к минимуму сферу применения ч.1 данной статьи, что и наблюдалось в период действия прежнего уголовного законодательства48. Поэтому следует поддержать по данному вопросу позицию правотворца УК Республики Беларусь, не включившего рассматриваемый признак в качестве квалифицирующего в состав разбоя (ст.207)49.

Аналогичная ситуация могла бы сложиться в случае восприятия законодателем высказываемых в теории уголовного права предложений50 о дополнении квалифицированного состава угона транспортных средств (ст.166 УК) признаками угона «из хранилищ», «лицом без водительских прав», «в состоянии опьянения», на долю которых приходится до 88% фактов неправомерного завладения транспортными средствами без цели их хищения.

Того же плана – принятое в 1998 году законодательное решение о расширении круга квалифицирующих обстоятельств в составе уклонения от уплаты налога с организации (ч.2 ст.199 УК) признаком «а) группой лиц по предварительному сговору»51. Данное обстоятельство сопровождает (может сопровождать), на наш взгляд, абсолютное большинство деяний, за которые наступает ответственность по ст.199 УК, ибо в соответствии с обычным порядком представляемая в налоговые органы документация составляется и подписывается двумя лицами – руководителем организации и главным (старшим) бухгалтером. Если же при этом преследуют цель уклонения от уплаты налогов, то, конечно же, в большинстве случаев это делается по договоренности и взаимной осведомленности указанных лиц.

48См. об этом: Кругликов Л.Л. О конструировании квалифицированных составов преступлений. С.43-49.

49См.: Уголовный кодекс Республики Беларусь. Минск, 1999.

50См.: Грекова Т.М. Уголовная ответственность за угон транспортных средств. Автореф. дис …канд. юрид наук. М., 1987. С.13-21.

51Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. №26. Ст.3012.

469

Третье. Безусловность (обязательность) перепада в уровне общественной опасности деяния в случаях, когда ему сопутствует соответствующее обстоятельство, претендующее на роль квалифицирующего признака. Наличие такого перепада предопределяет необходимость применения иных пределов назначения наказания, новой санкции. Если же перепад не присутствует при наличии в деле квалифицирующего признака, это должно служить сигналом для осмысления законодателем ситуации на предмет обоснованности включения данного признака в круг квалифицирующих. Сказанное касается таких признаков, как проникновение в жилище или хранилище при хищении, применение технических средств при краже (данный признак указывался в УК 1926 г. – ст.162 и в первоначальной редакции УК 1960 г. – ст.89 Кодекса).

Так, относительно первого из упомянутых квалифицирующих обстоятельств («с проникновением») можно заметить, что, во-первых, определенные основания есть лишь для выделения такой его составляющей, как «хищение с проникновением в жилище»: нарушается (ставится в опасность нарушения) еще один объект уголовно-правовой охраны, ибо согласно ст.25 Конституции Российской Федерации «жилище неприкосновенно». Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения.

Получилось же так, что после консолидации всех видов преступлений против собственности в рамках одной главы (в силу Закона от 1 июля 1994 г.52) механически были объединены и квалифицирующие признаки, в том числе и упомянутые выше, а также касающийся причинения значительного ущерба потерпевшему. Какие проблемы возникли относительно последнего квалифицирующего обстоятельства – общеизвестно: Пленум Верховного Суда пошел на расширительное, противоречащее уголовно-процессуальному законодательству толкование фигуры потерпевшего53. В конечном счете в УК 1996 г. редакция этого

52Российские вести. 1994. 6 июля.

53См.: Пункт 7 ранее действовавшего постановления «О некоторых

вопросах применения судами законодательства об ответственности за

470