Избранное Кругликова

то, по поводу чего или в связи с чем существует само это отношение»13. Отсюда неверно ограничивать анализируемое понятие только предметами материального мира, носящими вещный характер; подобный взгляд представляется устаревшим, и не случайно все чаще предмет преступления трактуется шире. Это не только вещи материального мира, – замечает, например, А. И. Чучаев, – но и интеллектуальные ценности, воздействуя на которые преступник нарушает общественные отношения, охраняемые уголовным законом14. В ст. 159 УК предметом мошенничества как формы хищения называется как чужое имущество, так и право на такое имущество. Статья 164 УК устанавливает ответственность за хищение предметов и документов. Характерно, что в составе вымогательства (ст. 163 УК) наряду с чужим имуществом и правом на имущество в качестве предмета преступления фигурирует также и «совершение других действий имущественного характера». Следовательно, законодательная дефиниция хищения в примечании 1 нуждается в дополнении: хищением должно признаваться изъятие и обращение «чужого имущества в пользу виновного или других лиц (а в особо оговоренных законом случаях – также права на имущество, предметов и документов, имеющих особую историческую, научную, художественную или культурную ценность)…».

Юридический признак предмета хищения означает также, что на момент преступного посягательства этот предмет находился в фондах собственника. Обоснованно выделяют также экономический и социальный признаки такого предмета15.

6. Пожалуй, наиболее спорен вопрос о круге совершаемых виновным действий при хищении. В примечании 1 они определены как «изъятие и (или) обращение» чужого имущества. Отталкиваясь от такого законодательного определения, можно представить себе три варианта хищения: 1) изъятие + обращение; 2)

13 Уголовное право России. Часть Общая /Отв. ред. Л. Л. Кругликов. 2-е изд., перераб и доп. М., 2005. С. 139.

14 Российское уголовное право: в 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, В. С. Комисарова, А. И. Рарога. М., 2006. С. 117.

15 См.: Пинаев А. А. Уголовно-правовая борьба с хищениями. Харьков, 1975. С. 35–53; Кочои С. М. Ответственность за корыстные преступления против собственности. М., 1998. С. 84.

541

изъятие без обращения и 3) обращение без предварительного изъятия16. Ранее, в период применения Кодекса 1960 г., хищение определялось в юридической литературе и на практике как «изъятие имущества из владения» собственника и «обращение его» с корыстной целью в свою собственность или в собственность другого лица17. Но и в то время, в условиях отсутствия дефиниции хищения, высказывалось мнение, что, скажем, в случае присвоения или растраты действия виновного не сопряжены с изъятием имущества18. Приводят также ситуацию с хищением недвижимого имущества, когда, как считают некоторые юристы, отсутствует такой акт преступного поведения, как изъятие имущества из владения собственника.

С таким мнением согласиться трудно. В главе 21 Уголовного кодекса РФ существует группа корыстных преступлений (вымогательство, причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием), объективную сторону которых составляет только обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, без его изъятия. Есть и группа имущественных посягательств (угон транспортного средства, умышленное и неосторожное уничтожение или повреждение имущества), объективная сторона которых выражается исключительно в изъятии чужого имущества, без обращения его в пользу виновного или других лиц. Если допустить возможность совершения хищения только одним действием (изъятием; обращением), утрачивается важный разграничительный критерий хищения и не-хищения; особенно сказанное касается двух групп корыстных преступлений – хищений и совершаемых по корысти преступлений, не являющихся хищением. Например, причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием, преследуемое по ст. 165 УК, сопряжено с обращением имущества в пользу виновного или других лиц (но, как сказано в диспозиции этой статьи, осуществляется

16См.: Уголовное право России. Часть Особенная / Отв. ред. Л. Л. Кругликов. С. 203.

17См., например: Советское уголовное право. Особенная часть / Под ред. П. И. Гришаева и Б. В. Здравомыслова. М., 1988. С. 103.

18См.: Кригер Г. А. Квалификация хищений социалистического имущества. Изд. 2-е, испр. и допол. М., 1974. С. 64. См. также: Кочои С. М. Указ. соч. С. 78.

542

при отсутствии признаков хищения). Если предположить, что мошенничество (ст. 159 УК) может быть совершено без изъятия вещи, лишь путем обращения имущества, то практически невозможно провести грань между упомянутыми видами преступлений, поскольку они отличаются как раз по признакам объективной стороны, по видам противоправного поведения. К сказанному следует добавить, что становится во многом непонятным, почему хищение – это самый опасный вид посягательства из описанных в главе 21 Уголовного кодекса.

Мы полагаем, что любое хищение предполагает обязательное наличие двух действий, и в этой части законодательная дефиниция, данная в примечании 1, неточна. Хищение посягает на два групповых объекта – а) состояние принадлежности имущества собственнику и б) отношения распределения. Поскольку упомянутые объекты могут быть нарушены не любым путем, обязательно наличие двух относительно самостоятельных актов поведения виновного: изъятия и обращения. Без первого из них невозможно уменьшить фонд собственника, нанести ущерб, а без второго – обогатиться, обратить изъятое имущество в пользу виновного или других несобственников19. Отсюда единственно правильным нам представляется указание в дефиниции хищения на соединительный союз и, с исключением разделительного или.

Тот довод, что якобы изъятие нехарактерно для присвоения и растраты, а также для хищений недвижимого имущества, зиждется на отождествлении физического поведенческого акта с юридическим. Как правильно утверждает Э. С. Тенчов, изъятие в широком смысле слова (не как простое извлечение имущественных ценностей из чужого владения, а как вывод вещей из сферы, подвластной собственнику) «характерно для всех без исключения форм хищения»20. Только в своей совокупности изъятие чужого имущества и обращение последнего в пользу несобственника могут составить такой наиболее опасный вид поведения, который

19В отдельных статьях УК РФ фигурирует одно из упомянутых действий в качестве признака состава преступления. Так, состав понуждения к действиям сексуального характера (ст. 133 УК) включает такой альтернативный способ действия, как угроза изъятием имущества, а состав угона транспортного средства – неправомерное завладение без цели хищения (ст. 166 УК).

20Уголовное право России. Часть Особенная. С. 207.

543

именуется в примечании 1 хищением. Поэтому необходимо поддержать мнение о том, что «изъятие всегда сопряжено с обращением чужого имущества в пользу виновного»21.

7.Наличие при хищении чужого имущества двух групповых объектов и двух видов действия предполагает возникновение (опасность возникновения) двух вредных последствий. В примечании 1, однако, упоминается лишь об одном из них: причинение ущерба собственнику или иному владельцу этого имущества. Такого рода урон терпит первый объект – состояние принадлежности (присвоенности) имущества: путем изъятия происходит уменьшение наличного фонда собственника, последнему наносится ощутимый вред. Но осуществляется такое поведение и причиняется преступный вред не в качестве самоцели, а, как сказано в примечании 1, «с корыстной целью». Это означает, что на стороне виновного происходит приращение имущества за счет убавленного у собственника, виновный обогащается.

Таким образом, хищению чужого имущества сопутствуют два последствия, а в дефиниции упоминается лишь об одном из них. Случайно ли это? Может, следовало указать в примечании 1 как на два непременно наступающих преступных результата на причинение ущерба собственнику и преступное обогащение виновного?

Казалось бы, этого делать не следует, ибо в законодательном определении хищения говорится о корыстной цели, которая может быть в конкретном случае виновным лицом и не достигнута. Тем не менее, исходя из конструкции состава хищения, недостаточно одного вида вреда – причинения ущерба собственнику при наличии корыстной цели. Именно так рассуждает Пленум Верховного Суда.

Вп. 10 постановления № 4 от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» сказано: хищение следует считать оконченным, если имущество изъято (на этом точка не поставлена) и виновный имеет

реальную возможность им распоряжаться по своему усмотрению или пользоваться им. Такого характера возможность виновный получает, лишь заместив собственника, встав на его место, прирастив (увеличив) свой фонд, преступно обогатившись в результате

21Гаухман Л. Д., Максимов С. В. Ответственность за преступления против

собственности. – М., 1997. С. 33.

544

обращения имущества в свою пользу («собственность») или в пользу других лиц. А это означает, что корыстная цель реализована, мыслимо предвосхищаемый результат достигнут.

В том же ключе, что и Пленум Верховного Суда, рассуждал и Г. А. Кригер, который в свое время писал: При хищении преступник нарушает отношения собственности и неразрывно связанные с ними отношения по распределению материальных благ. «Конкретно это выражается в причинении имущественного ущерба государству или общественной организации и преступном обогащении за их счет виновного…

Наличие двух указанных последствий при хищении вытекает из сущности этого преступления…»22

И далее: «Причинение ущерба государству или общественной организации и обогащение за их счет виновных …, – оба эти признака должны быть налицо для признания хищения оконченным преступлением. Исключение составляет лишь хищение, совершаемое путем разбоя, состав которого построен по типу так называемых усеченных составов»23.

Такую позицию следует поддержать, ибо согласно законодтельной дефиниции в объективную сторону хищения входит и изъятие, и обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц. Исходя из того, что оба эти акта поведения для состава хищения обязательны (см. об этом выше), мы полагаем хищение оконченным в момент, когда имущество изъято виновным с целью дальнейшего обогащения и таковое обогащение за счет изъятого имущества произошло. Или, пользуясь языком постановления Пленума Верховного Суда 1972 г., хищение следует считать оконченным, если похититель, обратив имущество в свою пользу (или пользу других лиц), получил реальную возможность им распоряжаться или пользоваться им. Получение реальной возможности – форма проявления обогащения, включения чужого имущества виновным в свой фонд, приращения имущества на стороне виновного.

22Кригер Г. А. Указ. соч. С. 68.

23Там же. С. 70.

545

Резюмируя, мы предлагаем – с учетом уточнений в вышеупомянутую законодательную дефиницию – дать следующее определение хищения:

Под хищением в статьях настоящей главы понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и обращение чужого имущества в пользу виновного или дру-

гих лиц (а в особо оговоренных законом случаях – также права на имущество, предметов и документов, имеющих особую историческую, научную, художественную или культурную ценность,

причинившие ущерб собственнику или иному законному вла-

дельцу этого имущества и повлекшие обогащение за их счет виновного лица.

«Чужого имущества в пользу виновного или других лиц, а в особо оговоренных законом случаях – также права на имущество, предметов и документов, имеющих особую историческую, научную, художественную или культурную ценность».

Использование лицом своего служебного положения как дифференцирующее уголовную наказуемость обстоятельство*

Уже на самой первой ступени (при разделении права на отрасли, компоновке, структуризации последних) законодателем используется идея дифференциации юридической ответственности. Скажем, решая вопрос об определении формы и вида реагирования на нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина, на воспрепятствование осуществлению избирательных прав или работе избирательных комиссий, легализацию (отмывание) преступно нажитых доходов, содействие террористической деятельности, организацию экстремистского сообщества, наёмничества и т. д., законодатель неизбежно занимается межотраслевой или отраслевой дифференциацией. Дифференциация юридической ответственности – это установление в законе различных ее видов (форм) “в

* Меры противодействия коррупции. Барнаул. Алт. ГУ, 2009.

546

зависимости от наиболее типичных свойств, характеризующих в обобщенном виде различные группы правонарушений”1.

Квалифицированные составы и квалифицирующие признаки являются одним из наиболее распространенных средств дифференциации наказуемости в статьях Особенной части Уголовного кодекса РФ. Причем если в прежнем Кодексе 1960 года описание одной либо нескольких разновидностей состава преступления, именуемых квалифицированными, особо квалифицированными либо привилегированными, содержалось в каждой второй статье Особенной части, то в действующем УК их доля уже в начальной редакции закона возросла почти до 65%, а к настоящему времени превзошла 68%, что свидетельствует о всё большем внимании законодателя к использованию этого важного средства дифференциации наказуемости. Число квалифицирующих признаков в УК РФ превышает 110, из них наиболее часто встречаются обстоятельства, связанные с совершением преступления группой лиц той или иной разновидности, с причинением деянием тяжких последствий, с применением насилия (угрозы насилием), с

причинением существенного имущественного ущерба.

Видное место среди них занимает обстоятельство исполь-

зование лицом своего служебного положения. Интересно просле-

дить динамику насыщения данным признаком норм российского уголовного законодательства:

-в ранее действовавшем Уголовном кодексе 1960 года он фигурировал только в одном случае: посредничество во взяточничестве рассматривалось в качестве квалифицированного вида преступления, если оно было совершено виновным «с использованием своего служебного положения».

-в первоначальной редакции УК РФ 1996 года данный признак был задействован в роли квалифицирующего 24 раза.

1 Курляндский В. И. Уголовная политика, дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности //Основные направления борьбы с преступностью. М., 1975. С. 78. См. также: Мельникова Ю. Б. Дифференциация ответственности и индивидуализация наказания. Красноярск, 1989. С. 17; Ее же. Юридическая ответственность: сущность, понятие, дифференциация // Дифференциация ответственности в уголовном праве и процессе. Ярославль, 1994.

С. 12.

547

По состоянию на 1 февраля 2009 года частота его применения в плане дифференциации ответственности достигла 33 случаев, то есть число квалифицированных составов с данным квалифицирующим признаком за период 1997-2009 г.г. увеличилось на 9, или более чем на четверть. Налицо заметный рост частоты применения в российском уголовном законодательстве рассматриваемого дифференцирующего средства.

Вместе с тем, степень применяемости его в рамках отдельных глав Особенной части УК РФ различна, о чём свидетельствует приводимая таблица № 1.

Таблица № 1

Из приведенной таблицы видно, что анализируемый признак играет роль дифференцирующего средства лишь в 10 главах Особенной части УК РФ (из 19). Неравномерна частота его применения и в разрезе тех глав, где им законодатель воспользовался. Так, он задействован:

-в гл.17 «Преступления против свободы, чести и достоинства личности», включающей 7 статей, три раза: в ч. 2 ст. ст. 1271 «Торговля людьми», 1272 «Использование рабского труда» и 128 «Незаконное помещение в психиатрический стационар»;

-в гл.19 «Преступления против прав и свобод человека и гражданина» – семь раз: в ч. 2 ст. ст. 136 «Нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина», 137 «Нарушение неприкосновенности частной жизни», 138 «Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений», 141 «Воспрепятствование осуществлению избирательных прав или работе избирательных комиссий», 144 «Воспрепятствование законной профессиональной деятельности журналистов», а также в ч. 3 ст. ст. 139 «Нарушение неприкосновенности жилища» и 146 «Нарушение авторских и смежных прав». Обращает на себя внимание то обстоятельство, что в одном

548

случае (ч. 3 ст. 139 УК) анализируемый дифференцирующий признак повлёк выделение правотворцем в данной главе особо квалифицированного вида преступления;

-в гл.21 «Преступления против собственности» – два раза: в ч. 3 ст. ст. 159 «Мошенничество» и 160 «Присвоение или растрата», и оба раза – для конструирования особо квалифицированного вида посягательства;

-в гл.22 «Преступления в сфере экономической деятельности» – пять раз: в ч. 2 ст. 178 «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции» и в ч. 3 ст. ст. 174 «Легализация (отмы-

вание) денежных средств или иного имущества, приобретенных иными лицами преступным путём», 1741 «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления», 175 «Приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путём», 188 «Контрабанда». И здесь в одном случае (ст. 175 УК) рассматриваемое дифференцирующее средство послужило основанием формулирования особо квалифицированного состава преступления. Можно выделить ещё одну специфическую черту данной главы: в ст. 188 квалифицирующий признак назван своеобразно – контрабанда, совершённая должностным лицом с использованием своего служебного положения. Ни в одной другой статье Особенной части УК не встречается подобной редакции анализируемого квалифицирующего признака; ясно, что введённый ограничительный признак («должностным лицом») заметно суживает обычное содержание анализируемого дифференцирующего средства;

-в гл.24 «Преступления против общественной безопасности» – шесть раз: в ч. 2 ст. ст. 2051 «Содействие террористической деятельности», 2152 «Приведение в негодность объектов жизнеобеспечения», 221 «Хищение либо вымогательство ядерных материалов или радиоактивных веществ», а также ч. 3 ст. ст. 209 «Бандитизм», 210 «Организация преступного сообщества (преступной организации)», 226 «Хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств». И в данной главе рассматриваемый дифференцирующий признак повлёк конструирование (ст. 226 УК) особо квалифицированного состава преступления;

549

-в гл.25 «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности» – три раза: в ч. 2 ст. ст. 229 «Хищение либо вымогательство наркотических средств или психо-

тропных веществ», 241 «Организация занятия проституцией», а также в ч. 3 ст. 2281 «Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов». В последнем случае признак «использование лицом своим служебным положением» выступает в роли особо квалифицирующего признака;

-в гл.26 «Экологические преступления» – также три раза: в ч. 2 ст. ст. 258 «Незаконная охота», 260 «Незаконная рубка лесных насаждений», а также в ч. 3 ст. 256 «Незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов»;

-в гл.28 «Преступления в сфере компьютерной информации» – всего один раз: в ч. 2 ст. 272 «Неправомерный доступ к компьютерной информации»;

-в гл.29 «Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства» – два раза: в ч. 2 ст. 282

«Возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого достоинства», а также в ч. 3 ст. 2821 «Организация экстремистского сообщества»;

-в гл.34 «Преступления против мира и безопасности человечества» – один раз: в ч. 2 ст. 359 «Наёмничество».

Кроме того, в 6 статьях в качестве квалифицирующего признака выступает факт совершения преступления лицом, занимаю-

щим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления – в ч. 2 ст. 237, 285, 286, а также в ч. 3 ст. 290 или – в укороченном варианте – без упоминания о главе органа местного самоуправления (ч. 2 ст. 287, 354 УК). В точном смысле слова речь в таких случаях идёт о специальных субъектах преступления, однако презюмируется использование этими лицами своего служебного положения (презумпция в данном случае выступает опровержимой).

Государственные должности РФ и субъектов РФ – это «должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов, и должности,

550