Избранное Кругликова

признака была уточнена – стало говориться о причинении значительного ущерба гражданину (см. п. «в» ч.2 ст.158 и примечание 2 к этой статье). К сожалению, этого не было сделано относительно рассматриваемого признака («с проникновением»). Правильно поэтому поступил законодатель Республики Беларусь, сузивший границы данного квалифицирующего признака и указавший на повышенную ответственность за хищение, «совершенное с проникновением в жилище» (ст.205, 206, 207 УК).

Во-вторых, нарушение неприкосновенности хранилища, жилища может быть осуществлено и без преодоления препятствий, и без входа в соответствующее помещение: «Проникновение в указанные строения или сооружения может быть осуществлено и тогда, когда виновный извлекает похищаемые предметы без вхождения в соответствующее помещение» (п.18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»54. К иным хранилищам, в соответствии с разъяснениями Пленума, не относятся участки территории (акватории), используемые не для хранения, а для выращивания продукции55. Тем самым подтверждается, что в приведенных случаях серьезных различий в уровне общественной опасности основного и квалифицированного вида преступления не происходит. Так что сохранение в ст.161 и 162 УК РФ означенного квалифицирующего обстоятельства в неизменном виде весьма проблематично56.

В этом свете необходимо коснуться одного предложения, высказанного в юридической литературе. В.Д.Филимонов обращает внимание на то, что в конкретном деле порой один из

преступления против собственности» от 25 апреля 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. №7. С.2.

54Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2003. №2. С.4-5.

55См.: Сборник действующих постановлений Пленумов … С.42.

56Заметим вместе с тем, что в соответствии с изменениями, внесенными в Уголовный кодекс упомянутым Федеральным законом 2003 г., данный признак разделен на два применительно к составу кражи: незаконному проникновению в помещение либо иное хранилище придан статус квалифицирующего обстоятельства (п. «б» ч.2 ст.158), а незаконному проникновению в жилище – особо квалифицирующего (ч.3 той же статьи). Неясно только, почему подобная градация не коснулась составов грабежа и разбоя.

471

элементов состава преступления существует лишь формально, например, когда хищение совершается с применением технических средств (данный признак, как уже упоминалось, предусматривался в качестве квалифицирующего в прежнем уголовном законодательстве)57, хотя виновный мог с тем же успехом удалить оконное стекло путем выбивания его локтем или ногой. Применительно к таким ситуациям упомянутым ученым предлагается установить положение, подобное предусмотренному ч.2 ст.14 УК РФ, которое предоставляло бы суду право не придавать соответствующим признакам юридической силы, не учитывать их при квалификации посягательств58.

По нашему мнению, следует идти не по пути расширения судейского усмотрения в вопросах квалификации преступлений (а именно к этому вело бы внедрение предлагаемой автором новации в практику), а по пути уточнения самим законодателем границ признака состава преступления таким образом, чтобы квалифицирующим признаком во всех случаях выступало лишь такое обстоятельство, которое всегда свидетельствует о резком изменении уровня общественной опасности деяний того или иного вида.

Четвертое. Строго определенная направленность влияния тех квалифицирующих обстоятельств, на базе которых планируется создание квалифицированного состава преступления59. Обстоятельство, обусловливающее конструирование квалифицированного состава, во всех случаях либо только повышает, либо только снижает общественную опасность поведения, поэтому закон однозначно определяет характер его влияния на наказание,

57И сейчас .высказываются за восстановление этого признака в составе кражи (см., например: Устинов В.С. Преступления против собственности (уголовно-правовые вопросы). Н.Новгород, 1997. С.152).

58См.: Филимонов В.Д. Криминологические основы уголовного права.

Томск, 1981. С.89-91.

59В уголовно-правовой теории высказан взгляд, что это условие не носит самостоятельного характера, поскольку охватывается требованием обязательности (безусловности) влияния. См.: Долиненко Л.А. Смягчающие ответственность обстоятельства по действующему уголовному законодательству

ив судебной практике. Иркутск, 1980. С.15. По нашему мнению, несмотря на их близость, упомянутые требования относительно независимы, что видно на примере обстоятельств «переменного характера».

472

санкцию. Иначе говоря, в квалифицированный состав не должны входить «переменные» обстоятельства (скажем, близкое родство60), которые в зависимости от конкретных данных по делу могут изменять направление своего влияния на наказание.

Наконец, пятое. Связь с временными рамками посягательства. Квалифицирующие обстоятельства – это лишь те данные по делу, которые сформировались до момента окончания преступления, характеризуя степень общественной опасности преступления и личности виновного.

Поэтому вряд ли можно согласиться с Б.А.Куриновым, который полагал, что такие обстоятельства, как предотвращение виновным вредных последствий, возмещение причиненного вреда, оказание (неоказание) помощи потерпевшему, сокрытие с места дорожно-транспортного происшествия, «следовало бы включить в диспозиции ряда норм Особенной части, признавая тем самым эти обстоятельства в качестве признаков состава преступления»61. Названные автором виды поведения совершаются после преступного посягательства, а потому придание им силы признака состава преступления квалифицированного вида будет противоречить не только условию связи квалифицирующих обстоятельств с содержанием содеянного и его временными границами, но и исходной позиции самого ученого, который полагает, что обстоятельства, характеризующие лишь степень общественной опасности виновного, «не могут и не должны включаться в число признаков состава конкретных преступлений»62. Как известно, именно придерживаясь этой линии, законодатель внес в конце 2003 года существенные

60Интересно в этом плане примечание к ст.244 Модельного Уголовного кодекса: «Уголовное преследование в случае кражи, присвоения, растраты или мошенничества, совершенных в отношении имущества, являющегося собственностью членов семьи и иных близких родственников, осуществляется по заявлению потерпевшего» (Правоведение. 1996. №1). См. также ч.6 примечания к главе 24 УК Республики Беларусь.

61Куринов Б.А. Повышение роли уголовного закона в предупреждении преступлений //Вестник МГУ. Серия «Право». 1974. Вып.5. С.12. Того же мнения придерживается и Т.А. Лесниевски-Костарева (см.: Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. 2-е изд. М., 2000).

62Там же. С.35.

473

изменения в Уголовный кодекс Российской Федерации, исключив указание на неоднократность и прежние судимости как на квалифицирующие обстоятельства63.

2. Правила, относящиеся к форме изложения.

Первое. В силу того, что квалифицирующие признаки – это признаки состава преступления, местом их описания может быть только диспозиция статьи Особенной части Кодекса. Однако исторически сложилось так, что элементы диспозиции, в том числе касающиеся признаков квалифицированного состава, в прежних УК (1922, 1926, 1960 гг.) порой располагались в санкции. Например, в санкции ч.1 ст.184 УК 1922 г. говорилось, что разбой карается лишением свободы со строгой изоляцией, а при рецидиве – высшей мерой наказания, признак повторения был включен в санкцию ст.226 того же Кодекса. В УК 1926 г. более 20 статей содержали в санкциях элементы диспозиции. Не стал исключением и УК 1960 г.: так, ч.2 ст.169 предусматривала в санкции за квалифицированную незаконную порубку леса повышенные размеры штрафа «при корыстной заинтересованности».

Подобный законодательный прием нельзя признать обоснованным. Он ведет к смешению функций диспозиции и санкции уголовно-правовой нормы, вызывает сложности и на практике, поскольку в таких случаях не ясно, идет ли речь о разновидности состава преступления (квалифицированном составе) либо о выборе наказания в рамках того же вида преступления64. Надо, однако, заметить, что в некоторых кодексах государств, возникших на постсоветском пространстве, критикуемый прием все же используется. Например, в санкции ст.165 УК Казахстана сказано, что за государственную измену «во время войны или в боевой обстановке при отягчающих обстоятельствах» наказание в виде лишения свободы повышается с 15 до 20 лет либо применяется смертная казнь или пожизненное лишение свободы65.

63Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. №50. Ст.4848.

64См. об этом подробнее: Кругликов Л.Л. Элементы диспозиции в санкции уголовного закона //Вопросы совершенствования уголовно-правового регулирования. Свердловск, 1988.

65Уголовный кодекс Республики Казахстан. Алматы. 2000.

474

Второе. Описанию квалифицированных составов предназначены части, следующие за первой. Неудачна конструкция, когда квалифицирующие признаки излагаются в одной части с признаками основного состава (ст.190-б УК 1922 г.), а равно в отдельной статье (как это было в УК 1960 г.: в ст.103 назывались признаки основного состава, а в ст.102 – квалифицированного)66.

Столь же неудачно, когда в ч.2,3 и т.д. одной и той же статьи приводятся самостоятельные составы преступления, то есть эти части используются не по своему целевому назначению. В итоге не всегда ясно, идет ли речь об отдельном виде преступления либо же о разновидности состава того же деяния67. Налицо пример, когда экономия себя не оправдывает. К сожалению, в УК РФ подобное все же не раз встречается68, и особенно часто – в гл.22. Так, в ст.176 ч.1 описывается состав незаконного получения обычного кредита, а в ч.2 – государственного целевого кредита; в ч.1 ст.180 предусмотрена наказуемость незаконного использования чужого товарного знака, знака обслуживания,

66Иную и, на наш взгляд, ошибочную позицию занял М.Н. Каплин, по мнению которого «если специальный состав находится в отдельной статье, он уже является не квалифицированным, а родственным». См.: Каплин М.Н. Дифференциация уголовной ответственности за преступления против жизни и здоровья. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С.13. Своеобразное предложение выдвинуто Е.Б.Дорониной применительно к одному из квалифицирующих убийство обстоятельств – «лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии»: описать этот вид в отельной статье, чтобы более тщательно дифференцировать за него ответственность (см.: Доронина Е.Б. Беспомощное состояние потерпевшего в структуре состава убийства: теория, закон, практика. Автореф. дис. …канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С.26). Если бы законодатель пошел по такому пути, пришлось бы выделять 29 квалифицированных составов (поскольку, по подсчетам диссертанта, именно такое количество признаков названо ныне в ч.2 ст.105 УК РФ). Налицо пример отступления от упомянутого правила описания квалифицированных составов.

67См. об этом: Курс советского уголовного права. В 6-ти т. Т.6 М., 1971. С.273-274. М.Д.Шаргородский в принципе был прав, когда писал, очевидно имея

ввиду основной состав: «Идеальным явилось бы такое построение Кодекса, в котором каждая статья имела бы только одну диспозицию и одну санкцию» (Шаргородский М.Д. Указ. соч. С.167).

68По нашим подсчетам, в 33 статьях Особенной части УК РФ ныне дается описание двух и более отдельных составов, место которым – в самостоятельных статьях.

475

наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, а в ч.2 – незаконного использования предупредительной маркировки; в четырех частях ст.184 описано три самостоятельных состава преступлений, связанных с подкупом участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов; в двух частях ст.195 приведены признаки трех самостоятельных составов неправомерных действий при банкротстве; и т.д. Не случайно – во многом из-за занятости «целевых площадей» – дифференциация ответственности с помощью квалифицирующих признаков в нормах гл.22 УК 1996 г. была осуществлена законодателем неудовлетворительно. Скажем, в упомянутых нормах – за одним исключением (ч.2 ст.184) – квалифицированные составы на момент принятия Кодекса отсутствовали; еще один квалифицированный вид (ч.3 ст.180) появился в УК позднее, в 2001 году69.

Анализ статей, включающих описание более одного состава, дает в целом следующую картину: 1) вовсе не предусмотрено дифференциации с помощью квалифицирующих обстоятельств – в 14 статьях Особенной части Уголовного кодекса (42,5% – см. ст.208, 212, 239 и др.), 2) осуществлена дифференциация применительно только к одному из описанных основных составов – в 11 статьях (33,5% – см. ст.184, 222, 234, 303 и др.)70, 3) выделены общие квалифицированные виды к названным в статье основным составам – в 7 статьях (21% – см. ст.209, 210, 226, 2821 и др.), 4) проведена раздельная дифференциация с описанием «своих» квалифицированных видов относительно каждого основного состава – в 1 статье (ст.204). Таким образом, в трех четвертях анализируемых статей (76%) прежде всего из-за

69Cм.: Федеральный закон №144-ФЗ «О внесении изменений и дополнений

вУголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР» //Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. №47 .

Ст.4404.

70В одном случае (ст.183 УК) редакционного характера неточность, допущенная в ч.3, дает возможность двойного толкования законоположения. В ч.3 записано: «Те же деяния…», что не позволяет сделать вывод, к обеим ли частям статьи (ч.1, 2) относятся приводимые далее квалифицирующие признаки. Уместной была бы формулировка: «Деяния, предусмотренные…», что вносило бы определенность в понимание квалифицированного состава.

476

несовершенства в форме изложения основных составов не осуществлена должным образом дифференциация наказуемости с помощью квалифицированных видов преступлений.

Основной и квалифицированный составы как разновидности одного и того же состава преступления (убийства, разбоя, угона, фальшивомонетничества, похищения человека и т.д.) разумно располагать в одной статье, хотя и в разных ее частях. Это обеспечивает и экономное, и стройное изложение законодательного материала, необходимую преемственность, ибо прежде чем сделать вывод о наличии деяния квалифицированного вида, необходимо, как уже говорилось, установить все признаки его основного состава. Отсюда логически более последовательным выглядит такое построение статьи: основной состав (ч.1) – квалифицированный состав (ч.2,3 и т.д.). При подобном расположении составов появляется возможность чаще оперировать положительными понятиями, а не отрицательными (негативный пример – «умышленное убийство, совершенное без отягчающих обстоятельств», ст.103 УК РСФСР 1960 г.), что имеет немаловажное значение, поскольку люди «предпочитают извлекать информацию из положительных событий»71.

Описанием в различных частях подчеркивается автономность основного и квалифицированного составов, а описанием в одной статье – их близость, взаимосвязь. На их родство указывают слова, которыми обычно начинается описание квалифицированного состава и которые предшествуют изложению квалифицирующих признаков.

Третье. Российскому уголовному законодательству известны несколько вариантов вводной части при описании квалифицированных видов преступлений: а) воспроизведение признаков объективной стороны основного состава преступления (по нашим подсчетам, этот прием использован более чем в 20 статьях Особенной части УК); б) использование слов «если», «если же» с повторением фрагментов объективной стороны основного состава; в) применение сочетаний «то же деяние», «те же деяния» и т.п.

71 Хант Э., Марин Дж., Стоун Ф. Моделирование процесса формирования понятий на вычислительной машине. М., 1970. С.68.

477

Какой из них предпочтительнее? Квалифицирующие признаки, как уже говорилось выше, по общему правилу – дополнительные к признакам основного состава, поэтому воспроизводить во второй части все признаки объективной стороны, описанные в ч.1 статьи, нет необходимости.

В действующем уголовном законодательстве преобладает формула «то же деяние» «те же деяния» и т.д.), а при описании особо квалифицированных составов – «деяния, предусмотренные частью первой или второй (третьей)». Она лаконична, экономна, логична, отличается достаточной определенностью и в то же время адекватно передает содержание ч.1 соответствующих статей, констатируя, что описанное в ч.1 противоправное поведение может выражаться либо в одном деянии, либо в их множественности. В Особенной части действующего УК использована формула «то же деяние», «те же деяния» – свыше 140 раз и «деяния, предусмотренные частями первой или второй (третьей)» – свыше 80 раз.

Вместе с тем, в отдельных случаях, не всегда поддающихся логике, законодатель использует прием повторения в квалифицированных составах вида преступления – «убийство» (ч.2 ст.105, 107), «причинение смерти по неосторожности» (ч.2 и 3 ст.109), «клевета» (ч.2 и 3 ст.129), «оскорбление» (ч.2 ст.130),

изнасилование» (ч.2 и 3 ст.131), «кража» (ч.2, 3 и 4 ст.158), «мошенничество» (ч.2 и 3 ст.159), «грабеж» (ч.2 и 3 ст.161) «разбой» (ч.2, 3 и 4 ст.162) и др., хотя надобности в этом приеме в действительности нет. Об этом свидетельствует, в частности, тот факт, что, скажем, в той же группе хищений квалифицированные виды присвоения и растраты описаны не посредством воспроизведения наименования вида преступления, как в соседних статьях 158, 159, 161, 162 УК, а с использованием вводных слов «те же деяния», «деяния, предусмотренные частями первой, второй или третьей». Та же ситуация – в отличие от состава ст.131, где в трех частях повторяется термин «изнасилование» – в «родственной» ст.132: описание квалифицированного и особо квалифицированного видов насильственных действий сексуального характера осуществлено с помощью традиционных вводных слов «то же деяние» (ч.2), «деяния, предусмотренные частями первой или второй». Ничем, кроме как данью традиции,

478

нарушение архитектоники Кодекса в этой части объяснить невозможно (именно так, с повторением наименований вида преступления, излагались упомянутые выше деяния в прежнем уголовном законодательстве).

В других случаях, когда, казалось бы, повторение признаков объективной стороны неизбежно – ввиду изложения в статье двух самостоятельных составов преступлений, используется выражение, уместное применительно к квалифицированному виду. Так, если в ч.2 ст.294 обоснованно воспроизводится объективная сторона ч.1 («вмешательство в какой бы то ни было форме в деятельность»), поскольку речь идет уже о другом предмете воздействия, то в ч.2 ст.296, 297 и 298 УК при той же ситуации использовано характерное для квалифицированного состава описание с помощью словосочетания «то же деяние». Оно провоцирует практиков и ученых на тот вывод, что в части второй упомянутых статей речь идет о более опасной разновидности состава преступления, хотя этого законодатель не имел в виду.

Особняком в этом плане стоит ч.2 ст.188 УК, в силу своей конструкции и громоздкости текста (для описания использовано свыше 30 слов) затрудняющая определение того, идет ли в ней речь о квалифицированном виде или же о самостоятельном составе преступления. Анализ текста позволяет утверждать, что в ч.2 воспроизведены признаки контрабанды как правонарушения, за исключением «крупного размера». Очевидно, ее диспозицию – при надлежащей редакции ч.1 – вполне можно было «разгрузить», применив в итоге конструкцию, близкую к использованной в ч.2 ст.167 УК. При ней не возникало бы сомнений и относительно правовой природы диспозиции ч.2: становится совершенно очевидным описание в ней квалифицированного (по предмету) вида уголовно наказуемой контрабанды, ибо во всех случаях в ней речь идет о предметах, частично или полностью изъятых из гражданского оборота, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу Российской Федерации.

Первопричина, конечно же, кроется в неудачной редакции ч.1 ст.188, где на первый план выдвинут признак крупных размеров – вместо того, чтобы вначале изложить общие для обеих частей признаки, указав затем и на этот признак как

479

разграничительный с административно наказуемой контрабандой.

Способ описания, избранный законодателем в ч.2, имеет, на наш взгляд, лишь один плюс: у правоприменителя не остается сомнений, что уголовная ответственность (притом повышенная) наступает и при отсутствии признака «крупные размеры». Но для исключения такого рода сомнений достаточно было ввести в ч.2 негативный признак «независимо от размера».

С учетом сказанного ст.188 УК (в первых двух ее частях) могла бы иметь следующий вид: «1. Контрабанда, совершенная в крупном размере, наказывается…

2. То же деяние в отношении предметов, относительно которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу Российской Федерации, независимо от размера, наказывается…».

Дефиниция контрабанды должна содержаться в Таможенном кодексе РФ. В случае нежелания законодателя придавать диспозициям ч.1 и 2 ст.188 УК бланкетный характер, он мог бы понятие контрабанды и круг предметов преступления по ч.2 статьи определить в примечаниях к ст.188, подобно тому, как это сделано, скажем, в примечании к ст.264 УК относительно предмета автотранспортных преступлений или в примечании к ст.158 относительно признаков хищения.

Четвертое. Если статья Особенной части Кодекса, описывающая квалифицированный вид преступления, содержит два или более квалифицирующих признака, желательно обозначать их цифрами или буквами. Данный технический прием нашел широкое распространение в действующем законодательстве. К сожалению, во-первых, при составлении Кодекса это коснулось лишь составов с множественными (три и более) признаками72.

72 В результате изменений и дополнений, внесенных Федеральным законом 2003 г. №162-ФЗ, в четырех статьях Особенной части (см. ч.2 ст.2851, 2852; ч.3 ст.174, 1741 УК) впервые были допущены отступления от взятого законодателем на вооружение при создании УК РФ упомянутого правила, ведь в каждой из них число квалифицирующих признаков равно двум, а буквенное обозначение все же присутствует. Позднее они получили дальнейшее распространение. Скажем, ныне ч.4 ст.158 устанавливает повышенную ответственность за кражу, совершенную «а) организованной группой; б) в особо крупном размере». Новый

480