Избранное Кругликова

устанавливаемые конституциями (уставами), законами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов субъектов Российской Федерации»2. Глава органа местного самоуправления – высшее должностное лицо муниципального образования3.

В силу каких же причин использование лицом при совершении преступления своего служебного положения привлекает особое внимание законодателя и приводит его к мысли о необходимости признания этого обстоятельства квалифицирующим либо даже особо квалифицирующим?

Квалифицирующие признаки – это признаки состава преступления, которые свидетельствуют о серьезном перепаде в уровне общественной опасности деяния (в сторону увеличения) по сравнению с той, которая отражена с помощью признаков основного состава.

При наличии в деле квалифицирующего обстоятельства в одних случаях возрастает вероятность причинения вреда объекту уголовно-правовой охраны (например, когда виновный использует какие-либо предметы в качестве оружия); в других случаях – становится более высокой вероятность причинения большего вреда объекту посягательства (например, когда применяется общеопасный способ), в третьих – ставится в опасность нарушения или фактически причиняется вред ещё одному правоохраняемому объекту (например, при насильственном посягательстве).

Возможно и сочетание этих причин, что, на наш взгляд, характерно и для случаев использования лицом своего служебного положения. Во-первых, нередко при этом возникает состояние существенной зависимости потерпевшего от виновного, отношение доверия, используемое субъектом посягательства, чем облегчается совершение виновным преступления и причинение гражданину, обществу или государству существенного вреда. Не случайно законодатель признаёт общеотягчающим обстоятельством (п. «м»

2Статья 1 Федерального закона № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2004. № 31.

Ст.3215.

3Статья 35 Федерального закона № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2003. № 40. Ст.3822.

551

ч. 1 ст. 63 УК РФ) совершение преступления с использованием доверия, оказанноговиновному всилуегослужебногоположения.

Во-вторых, возрастает вероятность причинения большего вреда зависимому лицу, поскольку жертва остерегается оказывать виновному активное противодействие в силу наличия у последнего тех или иных властных полномочий, служебного авторитета и т. д. Наконец, в-третьих, помимо основного объекта, на который направлено посягательство (личная свобода, определенные конституционные права и свободы человека и гражданина, отношения собственности, общественной безопасности и т.д.), непременно ставятся под угрозу причинения вреда государственная власть, интересы государственной службы и службы в органах местного самоуправления. Возникает, таким образом, вред (или, по крайней мере, угроза причинения вреда) помимо основного также и дополнительному объекту уголовно-правовой охраны, проявляются элементы незаконного использования виновным своего служебного положения вопреки интересам общества и государства, личная заинтересованность4, появляется благодатная почва для коррупции. Всё это при прочих равных условиях свидетельствует о большей общественной опасности преступного посягательства.

Изложенное свидетельствует о принципиально верном подходе законодателя к выделению анализируемого квалифицирующего признака, что, однако, не исключает отдельных случаев принятия правотворцем ошибочных решений в вопросе конструирования конкретного квалифицированного вида преступления, о чём будет сказано более подробно чуть ниже.

Что же понимается под обстоятельством «использование лицом своего служебного положения»? В уголовном законодательстве ответа на этот вопрос не содержится. Однако Пленум Верховного Суда Российской Федерации неоднократно пытался в постановлениях по соответствующим категориям уголовных дел дать разъяснение по данному вопросу. При этом он по общему

4 Личную заинтересованность Федеральный закон 2008 года «О противодействии коррупции» в ч. 2 ст. 11 трактует как «возможность получения государственным или муниципальным служащим при исполнении должностных (служебных) обязанностей доходов в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц». См.: Собрание законодательства РФ. 2008. № 52 (1). Ст.6228.

552

правилу выделяет три категории субъектов вредоносного использования ими своего служебного положения:

1)должностные лица; 2) государственные служащие и служащие органа местного самоуправления, не являющиеся должностными лицами; 3) лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации5.

В то же время, подчас этот круг лиц определяется Пленумом иначе, более аморфно, либо шире или уже: 1) «должностное лицо и лицо, выполнение трудовых функций которого связано с работой с наркотическими средствами или психотропными веществами»6; 2) должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации7; 3) как лицо, которое наделено служебными полномочиями, связанными с оборотом оружия, так и лицо, которому они выданы персонально и на определенноевремя для выполнения специальных обязанностей8; 4) лицо, наделенное властными или иными служебными полномочиями9.

Но, не предваряя решение вопроса о том, каким в действительности должен быть круг субъектов противоправного использования, заметим, что под использованием следует понимать: а)

5См. постановления Пленума: «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации)» от 10 июня 2008 г. № 8, п. 16 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 8; «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» от 27 декабря 2007 г. № 51, п. 24 // Там же. 2008. № 2; «О судебной практике по делам

онезаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путём» от 18 ноября

2004 г. № 23, п. 23 //Там же. 2005. № 1; и др.

6«О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»» от 15 июня 2006 г., п. 23 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006.

№ 8.

7См.: «О практике применения судами законодательства об ответственности за экологические правонарушения» от 5 ноября 1998 г. № 14, п. 10 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 1.

8См.: «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств» от 12 марта 2002 г. № 5, п. 15 // Бюллетень Верховного СудаРФ. 2002. № 5.

9См.: «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» от 17 января 1997 г. № 1, п. 11 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 3.

553

незаконное извлечение лицом пользы из своих служебных полномочий или б) «оказание влияния, исходя из значимости и авторитета занимаемой им должности, на лицо, находящееся в его подчинении, для совершения им определенных действий…»10. И это правильно, поскольку в законе сказано об использовании лицом служебного положения, а не своих полномочий.

Должностными считаются те лица, которые перечислены в п. 1 примечания к ст. 285 УК РФ Необходимо в этой связи сделать два замечания. Во-первых, в соответствии с дополнением примечания к данной статье пунктом 5, иностранные должностные лица и должностные лица публичной международной организации несут уголовную ответственность по УК РФ в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями11. Сделано важное дополнение, устраняющее существовавший в УК РФ пробел. Во-вторых, в силу введенного в ст. 19.28 КоАП РФ примечания (п. 1), под должностным лицом в данной статье – 19.28 «Незаконное вознаграждение» – предписано понимать тех лиц, которые указаны в примечаниях 1-3,5 к ст. 285 Уголовного кодекса РФ12. Тем самым сделан заметный шаг к унификации правового понятия должностного лица, чем подчёркнуто, что термин «должностное лицо» объемлет только тех лиц, которые выполняют публичные функции. Вместе с тем, в противоречие с этим шагом в наименовании ст. 203 главы 23 УК РФ «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях» появилось словосочетание «должностные обязанности». Заголовок ст. 203 гласит: «Превышение полномочий частным детективом или работником частной охранной организации, имеющим удостоверение частного охранника, при выполнении ими должностных обязанностей». Вряд ли можно согласиться с

10Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 8. С. 11. Курсив в тексте наш. – Л. К.

11См.: Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 года и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 года и принятием Федерального закона «О противодействии коррупции» // Собрание законодательства. 2008. № 52 (1). Ст.6235.

12Там же.

554

такой терминологией, ибо она вносит элемент неопределенности в понятие должностного лица и должностных полномочий.

Помимо должностного лица и иных публичных служащих, не являющихся должностными, Пленум Верховного Суда относит к субъектам использования служебного положения лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением. Нелишне вновь обратить внимание на похвальное стремление законодателя унифицировать термины, используемые в смежных отраслях права: применительно к упоминавшейся ст. 19.28 КоАП РФ в п. 2 примечания сказано, что «под лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, в настоящей статье понимается лицо, указанное в примечании 1 к ст. 201 УК РФ»13. Административно-правовая норма, таким образом, носит отсылочный – к Уголовному кодексу – характер.

Вместе с тем, внося упоминавшееся нами выше изменение в название ст. 203 УК, законодатель не только без достаточных, как нами было мотивировано, оснований ввёл в оборот понятие «должностные обязанности», но и, думается, безосновательно устранил из наименования обозначение «служащий», заменив его на «работник». Работник – это родовое, более широкое понятие, охватывающее все категории лиц, выполняющие ту или иную работу на предприятии, в учреждении, в организации. Служащие – работники нефизического и умственного труда: это администра- тивно-управленческие кадры, инженерно-технические работники (ИТР), торговые и конторские работники и т.д.14, выполняющие свои функции независимо от формы собственности и вида организации.

На основании изложенного мы полагаем, что Пленум Верховного Суда без должных причин не указал в категории лиц, могущих использовать своё служебное положение при совершении преступления, ещё одну, четвёртую категорию: служа-

13Там же.

14Советский энциклопедический словарь /Гл. ред. А. М. Прохоров. Изд. 4-

е. М., 1987. С. 1225.

555

щих коммерческих и иных организаций, не являющихся «управ-

ленцами», то есть не выполняющих в этих организациях управленческие функции.

Применительно к некоторым видам преступлений выделение анализируемого квалифицирующего обстоятельства нам представляется небесспорным.

Сказанное касается прежде состава ст. 128 УК РФ «Незаконное помещение в психиатрический стационар». В соответствии с Законом РФ 1992 г. «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при её оказании», принудительная (недобровольная) госпитализация с помещением в психиатрический стационар возможна: а) по просьбе или с согласия законных представителей – в отношении несовершеннолетних в возрасте до 15 лет и лиц, признанных в установленном законом порядке недееспособными; б) по решению врача-психиатра или комиссии врачей-пси- хиатров при наличии у лица серьёзного психического расстройства, особенно если лицо состояло на учёте в психиатрическом учреждении; в) по решению суда. Во всех случаях помещение лица в стационар осуществляется управомоченным на то субъектом с использованием своего служебного положения и его действия должны быть квалифицированы по ч. 2 ст. 128 УК. Но тогда неясно, на какие же случаи рассчитано применение ч. 1 этой статьи.

Можно, конечно, представить себе следующую гипотетическую ситуацию: субъект, правомочный принять решение о госпитализации гражданина, сам такого решения не принимает, а, оказывая влияние в силу авторитета занимаемой им должности на подчиненное ему лицо, заставляет того принять решение о помещении гражданина в психиатрический стационар. Уголовная ответственность упомянутых лиц представляется в следующем виде: исполнитель преступления – то лицо, которое приняло решение о госпитализации, причём с использованием имеющихся у него полномочий; без этого условия поместить гражданина в стационар невозможно. Следовательно, исполнитель несёт ответственность по ч. 2 ст. 128 УК. Вышестоящее лицо, задействовавшее свой авторитет, в зависимости от обстоятельств дела должно нести ответственность либо за групповое преступление, либо за соучастие в преступлении исполнителя, совершённом с

556

использованием своего служебного положения. Таким образом, в любом случае ч. 1 ст. 128 УК к упомянутым лицам неприменима.

Вызывает сомнение признание использования похитителем своего служебного положения и в качестве особо квалифицирующего признака состава присвоения или растраты (ч. 3 ст. 160 УК). По мнению Пленума Верховного Суда РФ, под лицами, использующими своё служебное положение при совершении этих преступлений, следует понимать упомянутые ранее три категории лиц: должностные; публичные служащие, не являющиеся должностными; выполняющие управленческие функции15.

Возникает, однако, тот же вопрос: а на какие ситуации рассчитана диспозиция ч. 1 этой статьи и возможны ли присвоение или растрата без использования лицом своим служебным положением? Ведь похищаемое имущество виновному лицу вверено по службе, и без использования своих служебных полномочий ему не завладеть таким имуществом.

В абз.2 п. 24 постановления Пленума № 51 от 27 декабря 2007 г. указано, что ч. 1 ст. 160 УК применяется (при отсутствии других квалифицирующих признаков) к лицу, которому имущество принадлежало, но было вверено им другому физическому лицу «на основании гражданско-правовых договоров аренды,

подряда, комиссии, перевозки, хранения и др. или трудового договора»16.

Но если имущество было вверено собственником другому гражданину, который и несёт за это имущество материальную ответственность, то как одновременно оно может быть вверено и собственнику? Кто ему это имущество вверял? А если, далее, имущество ему не было вверено, то, поскольку это конститутивный признак состава присвоения или растраты, при его отсутствии уголовная ответственность по ст. 160 УК исключается. Владелец такого имущества за всякого рода махинации с использованием своего служебного положения может нести ответственность за корыстное злоупотребление по службе, за подлог документов и т.д., но не за хищение своего имущества.

15Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 2. С. 7.

16Там же.

557

Наконец, следует обратить внимание на некоторые иные особенности уголовно-правовой оценки преступлений при наличии анализируемого квалифицирующего признака состава:

1.Поскольку в ч. 3 ст. 188 УК усиливающий признак сформулирован уже обычного – говорится о совершении контрабанды должностным лицом с использованием своего служебного положения, то, во-первых, отсутствует данный признак при наличии субъекта «служащий, не являющийся должностным лицом», и при отсутствии других квалифицирующих признаков содеянное может влечь ответственность только по ч. 1 или 2 данной статьи. Во-вторых, под должностным лицом в смысле ч. 3 ст. 188 надлежит понимать отвечающих требованиям примечания 1 к ст. 285 УК: а) сотрудников таможенных органов: б) иных лиц. Как разъяснил Пленум в постановлении № 6 от 27 мая 2008 г., «к указанным лицам, в частности, относятся должностные лица, обладающие правом находиться в зонах таможенного и пограничного контроля, осуществлять надзор за перемещением грузов; должностные лица, освобожденные на основании статьи 386 Таможенного кодекса Российской Федерации от определенных форм

таможенного контроля и использующие своё служебное положение для совершения контрабанды»17. В-третьих, при вменении п. «б» ч. 3 ст. 188 дополнительной квалификации по ст. 285 УК не требуется.

2.При отсутствии в соответствующей статье обстоятельства «с использованием лицом своего служебного положения» и при фактическом наличии его в деле требуется обсуждать вопрос о вменении ст. 285 или 201 УК (при наличии всех остальных признаков состава). Если же данный признак в законе указан, дополнительная квалификация по статье о злоупотреблении не нужна.

3.Соучастие в преступлении, совершенном виновным путем использования своих служебных полномочий как усиливающем наказуемость признаке, должно влечь вменение соучастникам этого признака при условии, если это обстоятельство охватывалось их умыслом.

17 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 8. С. 7.

558

Сбои в конструировании санкций

вуголовном законодательстве*

1.Одно из значений санкции заключено в том, что она в значительной степени определяет пределы наказуемости, устанавливает для суда рамки судейского усмотрения, границы учета обстоятельств дела при назначении наказания в плане определения меры их влияния на избираемое наказание. В зависимости от конструкции санкции, выбора законодателем ее вида и типа возможности суда по индивидуализации, назначению наказания соответственно возрастают или уменьшаются, становятся более широкими или, напротив, более узкими. В свете сказанного важно, чтобы "физиономия" каждой санкции была определена законодателем четко, однозначно, соответствовала бы по виду и размерам описанного в ней наказания типовым, а равно прогнозируемым индивидуальным свойствам содеянного и личности виновного.

Но для успешного решения этой задачи важно иметь полную ясность прежде всего в исходном – какие варианты санкций теоретически мыслимы, какие из них наиболее приспособлены к целям правосудия и что имеет место в действительности, в УК РФ 1996 г. В этом вопросе, к сожалению, немногое изменилось за последние десятилетия. Так, в учебной литературе и ранее, и ныне классификации санкций как таковой по общему правилу не проводится. При характеристике же санкций действующего законодательства традиционен разнобой. В одних источниках утверж-

дается, что "в новом УК встречаются санкции двух видов: относи- тельно-определенные и альтернативные"1, в других – что действующее уголовное законодательство знает четыре вида санкций:

абсолютно-определенные, относительно-определенные, альтерна-

* Юридическая техника. 2008. № 2.

1 Уголовное право России. Общая часть. М., 1996. С. 39. См. также: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть /Под ред. А. И. Рарога. М., 2002. С. 32; Российское уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева и А. В. Наумова. М., 1997. С. 60; Иванов Н. Г. Уголовное право Российской Федерации: Общая и Особенная части. М., 2000. С. 35; и др.

559

тивные и отсылочные2 или относительно-определенные, альтернативные, отсылочные и кумулятивные3; в третьих выделяют абсо- лютно-определенные, относительно-определенные, альтернативные и абсолютно-неопределенные санкции4, в четвертых утверждается, что в отечественном уголовном законодательстве существует три вида санкции: абсолютно-определенная, относительноопределенная и альтернативная5, в пятых называется лишь один вид санкции. "Относительно-определенная санкция, – по мнению проф. М. И. Ковалева, – практически единственная в действующем ныне уголовном законодательстве, так как ею же одновременно является альтернативная санкция"6. Разделяя данное мнение в вопросе о соотношении относительно-определенной и альтернативной санкции, А. П. Козлов склоняется все же к выделению двух основных видов санкций: абсолютно-определенной и относи- тельно-определенной7.

Приведенные расхождения показывают, насколько далеки от истины утверждения, что проблема видов санкций "теоретически решена и по этому поводу в науке уже нет никаких дискуссий"8, что существует общепринятое их деление на абсолютно-

2 Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай. М., 2002. С. 30. См. также: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Конспект лекций /Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай. М., 2002; Курс советского уголовного права: В 5 т. Л.,

5Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. Краснодар, 1999. С. 50.

6Ковалев М. И. Советское уголовное право: Курс лекций. Свердловск, 1974. Вып. 2. С. 91. Сходный взгляд касательно соотношения упомянутых разновидностей высказывает И. А. Тарханов: «В действующем уголовном законодательстве обычно используются относительно-определенные санкции, которые могут быть относительно-определенными с точки зрения размера наказания или альтернативными» (Уголовное право России. Общая часть / Под ред. Ф. Р. Сундурова. Казань,2003. С. 87).

7См.: Козлов А. П. Уголовно-правовые санкции. Красноярск, 1989. С. 60.

8См.: Ковалев М. И. Указ. соч. С. 77.

560