Избранное Кругликова

одной из таких форм – автор выделяет ситуации, когда субъект совершает преступление совместно с лицами, которые не могут быть привлечены к уголовной ответственности (малолетние, невменяемые) либо действуют по неосторожности или невиновно10.

В изложенном по крайней мере два утверждения выглядят весьма спорными. Во-первых, включение в групповой способ неосторожного сопричинения не согласуется с позицией и теории, и законодателя, которые связывают понятие способа совершения преступления с умышленным характером деятельности. Например, в статье об умышленном уничтожении или повреждении имущества законодатель оперирует термином «общеопасный способ» (ч. 2 ст. 167 УК), а в норме об уничтожении или повреждении имущества по неосторожности говорит о неосторожном обращении с «источниками повышенной опасности» (ч. 2 ст. 168). Вовторых, вряд ли корректно вести речь об «умышленном» – а следовательно о виновном – сопричинении в ситуации, когда один из субъектов – ненадлежащее (малолетний, невменяемый) либо действующее невиновно лицо.

Отсюда нам представляется несостоятельным признание недостатком того обстоятельства, что и в ранее, и в ныне действующем Кодексе уголовная ответственность за совершение общественно опасных деяний группой лиц ограничивалась и ограничивается рамками института соучастия11. Заметим, что эта точка зрения раз-

деляется рядом других претендентов на ученую степень (С. А. Балеев, И. Г. Галимов, Ю. И. Жих, А. В. Шеслер и др.)12, причем не

всегда их суждения последовательны. Так, по мнению С. А. Балеева не каждое групповое преступление служит проявлением соучастия. При этом, с одной стороны, он полагает, что нормы о соучастии должны являться общим нормативным положением в отношении всех случаев умышленной совместной преступной деятельности и что группа лиц в различных ее модификациях есть

21См.: Савельев Д. В. Указ. соч. С. 6,8,13-14.

22Там же. С. 13.

23См.: Балеев С. А. Ответственность за организационную преступную деятельность по российскому уголовному праву. Автореф. дисс… канд. юрид. наук. Казань, 2000. С. 11; Галимов И. Г. Проблемы борьбы с организованной преступностью (по материалам Республики Татарстан). Автореф. дисс… канд. юрид. наук. Казань, 1998; Жих Ю. И. Указ. соч. С. 10.

271

проявление соучастия13. С другой стороны, диссертант утверждает, что эти понятия соотносятся «как часть с целым»14, что неверно (они соотносятся как род и вид), и – главное – не вычленяет «привесков» преступной группы, ее специфических черт. Более того, в диссертации нередко фактически эти понятия отождествляются, одно из них произвольно заменяется другим15.

Вместе с тем, некоторые из авторов, порицая расширительную трактовку Пленумом Верховного Суда признака группы лиц по делам о грабеже, разбое и изнасиловании, считают необходимым под существующую судебную практику подвести соответствующую законодательную основу. Например, А. Р. Зайнутдинова справедливо полагает, что соучастие, в том числе и в форме группы лиц, предполагает участие в деянии как минимум двух субъектов преступления, а потому ею предлагается новая редакция квалифицирующего обстоятельства применительно к составам изнасилования, грабежа и разбоя: «совершенное группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, в том числе и с лицами, не подлежащими уголовной ответственности, или организованной группой»14. Возникает, однако, ряд вопросов: во-первых, верно ли говорить: «в том числе», если в описываемой далее ситуации нет группы лиц? Ведь из такой формулировки можно сделать противоположного характера вывод, что объединение усилий с малолетними, невменяемыми и т. п. придает преступлению также групповой вид. В этом свете выглядит более точным, на наш взгляд, приводимое определение на с. 29 диссертации: в нем говорится: «а также». Во-вторых, выходит, можно усмотреть организованную группу и при отсутствии признаков соучастия, раз на нее «в том числе» (или «а также») не распространяется? Наконец, в-третьих, почему в связи с поднятой проблемой предлагается внесение изменений лишь в три статьи: разве она не возникает относительно составов ст. 132, 105, 111 УК РФ и других? По

24 Балеев С. А. ответственность за организационную преступную деятельность по российскому уголовному праву. Дисс. С. 23-24, 191.

25Там же. С. 25.

26Там же. С. 18-19, 35-36, 174 и др.).

27Зайнутдинова А. Р. Ответственность за организованные формы соучастия

впреступлении по российскому уголовному праву. Дисс… канд. юрид. наук.

Казань, 2001. С. 197.

272

нашему мнению, использование при совершении деяний «живого орудия» конечно же опаснее, однако это может быть учтено при назначении наказания по основаниям п. «д» ч. 1 ст. 63 УК.

3. Не наблюдается в теории уголовного права единства и по вопросу о дополнительных, специфических признаках группы лиц. С. А. Балеев предлагает «различать группу, выступающую родовым понятием ко всем проявлениям совместной деятельности соучастников, и группу лиц, выделяемую законодателем в ч. 1 ст. 35 УК РФ»18. Нам такой подход представляется принципиально верным (с одной оговоркой: группа лиц – не единственная форма соучастия). Законодатель в ст. 35 УК раскрывает лишь видовые понятия группы лиц – без предварительного сговора, с предварительным сговором и т.д., в то время как следовало начать с законодательной дефиниции родового понятия. В таком случае исчезли бы многие противоречия в теории и на практике – касающиеся круга лиц в преступной группе (могут ли ее составить такие два лица, одно из которых не подлежит уголовной ответственности), обязательности двусторонней связи между участниками группы и т. д.

Д. В. Савельев, например, признаками преступной группы считает: множественность исполнителей (причем когда хотя бы один из них может подлежать уголовной ответственности); совместность; умышленное совершение преступления (хотя бы одним исполнителем). При этом, в отличие от соучастия, по его мнению

не требуется обязательное наличие двусторонней субъективной связи19. В такой интерпретации неясно, чем характеризуется, в частности, группа лиц как самостоятельное уголовно-правовое понятие, когда осуществляется соисполнение преступления двумя «полноценными» (то есть могущими нести уголовную ответственность) субъектами; ведь тогда имеет место полное совпадение признаков соучастия и группового преступления. Или автор полагает, что в таком случае данные понятия идентичны?

Относительно характера связи участников группового преступления Ю. И. Жих придерживается противоположного (по сравнению с высказанным Д. В. Савельевым) мнения: взаимная

28Балеев С. А. Указ. соч. С. 11.

29См.: Савельев Д. В. Указ. соч. С. 15.

273

осведомленность обязательна – в отличие от сложного соучастия, где мыслима и односторонняя субъективная связь20. Нам эта точка зрения представляется единственно верной.

Какой термин может быть использован для обозначения родового понятия группы лиц? Думается, тот, который использован законодателем в ч. 4 ст. 150 УК РФ при описании особо квалифицирующего признака– вовлечения несовершеннолетнего в преступную группу. Здесь имеется в виду любая разновидность последней– «простая» группа; та, которая характеризуется предварительным сговором; организованная; преступная организация. Если рассматривать преступную группу в рамках соучастия, то помимо обязательных признаков, присущих соучастию (количественный; совместность; единое преступление; умышленный характер деятельности и совершаемого преступления– см. ст. 32 УК), для нее обязательны а) двусторонняя субъективная связь (этот признак при соучастии является, на наш взгляд, факультативным), а также б) принципиальная готовность каждого члена группы выполнить любую диктуемую характером совершаемого преступления функцию. Другое дело, что в конкретном случае эта готовность остается в потенции, невостребованной, нереализованной. Например, два лица договорились совместно совершить хищение (кражу, грабеж, разбой и т. п.), остановившись по взаимному согласию на наиболее удобном и безопасном варианте– один будет изымать чужое имущество, а другой следить за окружающей обстановкой, чтобы избежать неожиданного появления собственника, охраны, прохожих и т. д. По нашему мнению, в таком случае налицо группа лиц с распределениемролей(функций), анеобычноесложноесоучастие.

Поскольку преступная группа – особый, наиболее опасный вид соучастия, содеянное ею должно расцениваться по правилам не ст. 33, а ч. 7 ст. 35 УК: повышенная ответственность наступает непосредственно по статье Особенной части Кодекса без ссылки на ст. 33, при этом совершение деяния преступной группой признается либо квалифицирующим признаком состава, либо отягчающим наказание обстоятельством. Другую, избирательную позицию занял по этому вопросу Пленум Верховного Суда РФ – в п. 10 постановления от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной прак-

30 См.: Жих Ю. И. Указ. соч. С. 18, 22.

274

тике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)»: 1) если наряду с соисполнителями имелись «другие участники преступной группы», осуществлявшей посягательство по предварительному сговору (организатор, подстрекатель, пособник), действия последних надлежит квалифицировать по соответствующей части ст. 33 УК и п. «ж» ч. 2 ст. 105; 2) если убийство совершено организованной группой, то «действия всех участников независимо от их роли в

преступлении следует квалифицировать как соисполнительство без ссылки на ст. 33 УК РФ»21.

По мнению же А. А. Ярового, ответственность и члена организованной группы, выполнившего роль организатора, подстрекателя или пособника, должна наступать со ссылкой на ст. 33 УК22.

Обе изложенные позиции нам представляются нелогичными, недостаточно последовательными. Если действительно упомянутые лица – члены преступной группы (действующей по предварительному сговору или организованной), им должен вменяться этот признак без ссылки на ст. 33 УК. Если же они – лица, содействовавшие преступной группе, но в нее не входившие, их поведение надлежит квалифицировать со ссылкой на ст. 33 УК как соучастие в совершении деяния преступной группой. Одновременное же признание лица и соучастником в узком смысле слова (пособником, подстрекателем, организатором), и членом преступной группы (любой ее разновидности) не должно, как нам представляется, иметь места.

4. Серьезный разнобой наблюдается относительно форм соучастия и места среди них преступной группы. В новейших диссертационных исследованиях можно выделить ряд подходов к данной проблеме.

4.1. Группа лиц – это проявление соучастия, поэтому различные ее модификации укладываются в рамки последнего. Так, по критерию «характер участия в преступлении» А. А. Яровой делит соучастие на а) сложное, б) соисполнительство, в) преступную группу и г) преступное сообщество23. Данное четырехзвенное

31 Бюллетень Верховного Суда РФ, 1999. № 3.

32 См.: Яровой А. А. Указ. соч. С. 14. К тому же выводу склоняется

С. Е. Квасница (См.: Квасница С. Е. Указ. соч. С. 14-15). 33 См.: Яровой А. А. Указ. соч. С. 13.

275

деление на формы весьма уязвимо, поскольку жестко обособляет группу лиц, соисполнительство и сложное соучастие. Между тем, по крайней мере всякое соисполнительство, как нам думается, представляет собой групповое преступление.

К формам соучастия относит группу лиц (с предварительным сговором и без такового, а также, видимо, организованную группу) С. В. Розенко, не уточняя, однако, сводятся ли мыслимые формы только к групповым видам. По мнению автора, для группы лиц с предварительным сговором характерно как соисполнительство, так и соучастие с разделением ролей, а для организованной группы – только соисполнительство24.

Называя в качестве критерия деления характер совместного участия (характер совместности), А. Р. Зайнутдинова выдвигает следующую, по ее словам «универсальную», классификацию, в которой однако не нашлось места соисполнительству: а) сложное соучастие, б) группа лиц, в) группа лиц по предварительному сговору, г) организованная группа и д) преступная организация. «Углубляя» (по словам автора) данное деление, диссертант выделяет затем групповое соучастие, то есть совершение преступления группой лиц, и соучастие в преступлении при отсутствии группы как таковой (с этого, как представляется, и надо было начинать классификацию). Групповое соучастие, в свою очередь, поделено на две формы – организованное (организованная группа; преступная организация) и не сопряженное с организованной деятельностью (группа лиц с предварительным сговором и без таковой)25. Если придерживаться метода дихотомии, то нетрудно обнаружить в изложенном две основные формы соучастия (групповое соучастие – негрупповое, «сложное») с последующим более дробным делением первой формы. Можно сделать и второй вывод: диссертант увязывает понятие преступной группы не со сложным, а с иным видом соучастия.

Трехзвенная классификация форм соучастия, исходя из опасности способа взаимодействия лиц, предложена В. В. Соболевым: 1) сложное соучастие (с распределением ролей), 2) соисполни-

34См.: Розенко С. В. Формы и виды организованной преступной деятельности. Автореф. дисс…канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 13.

35Зайнутдинова А. Р. Указ. соч. С. 13.

276

тельство в составе группы, 3) организованная преступная деятельность26. Как следует из данной классификации, понятие преступной группы им связывается только с соисполнительством, хотя в ст. 35 УК законодатель лишь понятие «простой» группы лиц (без сговора) ассоциирует с участием двух или более исполнителей в совершении преступления.

На узость трактовки В. В. Соболевым (как и многими другими юристами) понятия преступной группы, ограничение ее только соисполнением, оказывает влияние вышеприведенная позиция Пленума Верховного Суда РФ, полагающего, что в организованной группе независимо от выполненной роли в преступлении все участники считаются исполнителями (соисполнителями). Но, вопервых, разъяснение Пленума касается лишь организованной группы и не распространяется на группу лиц с предварительным сговором. Во-вторых, как можно называть исполнителем лицо, выполняющее иную функцию (роль)? Ведь это прямо противоречит дефиниции исполнения, зафиксированной в ч. 2 ст. 35 УК. Можно поэтому говорить, что в групповом преступлении участник как бы является исполнителем, то есть приравнивается к нему. Однако возникает естественный вопрос: а зачем это надо? Не проще ли признать, что группу (кроме «простой») могут составить и лица, действующие с распределением ролей? Думается, на самом деле оно так и есть: группа с предварительным сговором, организованная и т. д. налицо не только при соисполнительстве (это наиболее «классический» вариант), но и при сложном соучастии. Такая постановка вопроса заставит решать вопрос о том, каковы «привески», характеризующие преступную группу вообще и ее модификации в частности.

4.2. Согласно второй позиции, преступная группа связана с понятием соучастия, может быть формой его проявления, но это не всегда соучастие, равно как и наоборот: при наличии соучастия преступной группы может и не быть.

Так, по мнению Д. В. Савельева к группе следует отнести 1) умышленное сопричинение (субъект уголовной ответственности совершает деяние с использованием лиц, не отвечающих общим или специальным условиям субъекта преступления) и 2) соучас-

36 Соболев В. В. Указ. соч. С. 7,15,20.

277

тие в одном из двух его проявлений: а) соисполнительство (все соучастники являются соисполнителями) и б) совиновничество (при наличии двух или более исполнителей имеются иные соучастники); еще одно проявление соучастия – в) в тесном смысле слова – к преступной группе отношения не имеет27.

Недостаточно последовательная позиция С. А. Балеева относительно соотношения соучастия и группового преступления, нередкое отождествление им рода и вида (о чем говорилось выше), накладывает отпечаток и на позицию этого автора по вопросу о выделении форм и видов соучастия, места в классификации преступной группы. Так, приняв за основание деления субъективный критерий – степень связанности совместно действующих лиц, диссертант предлагает формами считать соучастие без предварительного сговора и по предварительному сговору, а видами соучастия – группу лиц по предварительному сговору, организованную группу и преступное сообщество. По мнению диссертанта, «такая классификация соучастия на формы и виды представляется практически значимой, поскольку отражает конкретные названные в уголовном законе случаи совместной преступной деятельности»28.

Возможно, это и так, но очевидно и другое – автор свел формы соучастия (родового понятия) к одной из его разновидностей (группе лиц). Классификация любого явления, понятия возможна по различным основаниям, что относится и к институту соучастия: можно выделить соисполнительство и соучастие в собственном смысле слова (сложное соучастие); без предварительного соглашения и с предварительным соглашением; простое соучастие и группу лиц как разновидность последнего; и т. д. Применительно к преступной группе встает теоретически и практически важный вопрос о дополнительных (к родовым) чертах, которые характеризуют стечение лиц как группу. Не проведя четкого разграничения рода и вида, диссертант по сути ушел от решения этого сложного, но важного вопроса.Смешение вида (группы) с родом (соучастием) привело диссертанта к небесспорному выводу, что когда речь идет об организаторе (как, впрочем, и о других соучастниках), совершившем преступление в простом соучастии или группе лиц,

37 См.: Савельев Д. В. Указ. соч. С. 13-16. 28 Балеев С. А. Указ. соч. С. 59.

278

содеянное им во всех случаях надо квалифицировать по соответ-

ствующей статье Особенной части УК РФ с обязательной ссылкой на ч. 3 ст. 33 УК29.

Подводя итог обзору взглядов на формы соучастия, констатируем, что действующее российское уголовное законодательство стройного деления анализируемого феномена на формы не предлагает, чем и вызваны столь разноречивые суждения. Отталкиваясь от содержания ст. 33 УК РФ, можно выделить две формы: соучастие в тесном, узком, собственном смысле слова (простое соучастие – оно возникает из сочетания как минимум двух ролей)

исоисполнительство (непосредственное участие в совершении преступления двух или более лиц – ч. 2 ст. 33 УК).

Статья 35 УК позволяет выделить еще и особую, групповую форму соучастия. Ее специфика состоит в том, что подобно случаям признания законодателем приготовления и покушения оконченным преступлением (оставление в опасности – ст. 125, разбой

ивымогательство – ст. 162, 163, организация незаконного вооруженного формирования и создание банды – ст. 208, 209 и т.д.), в случае совершения преступления группой применяется непосред-

ственно статья Особенной части, без ссылки на ст. 33 или 35

Общей части (ссылка необходима для квалификации действий иных соучастников, не входящих в состав преступной группы).

Как следует из содержания ч. 1 ст. 35, простая группа лиц (действующая без предварительного сговора) связана исключительно с соисполнительством: ее могут составить только лица, каждое из которых выполняло в преступлении функцию исполнителя (обязательный признак). Начиная с группы лиц по предварительному сговору, законодатель не считает эту черту строго обязательной: достаточно совместного участия двух или лиц в едином преступлении (ч. 2-4 ст. 35). Такова воля законодателя.

Естественно, принципиально возможно и иное нормативное решение, как, скажем, в УК Кыргызской Республики. В нем имеется отдельная статья, именуемая «Формы соучастия» (ст. 31); к числу последних отнесены 1) простое соучастие, 2) сложное соучастие, 3) организованная группа и 4) преступное сообщество. В соответствии с ч. 2 статьи, простое соучастие – это соисполни-

29 Там же. С. 165-166, 188, 194).

279

тельство, которое может быть в двух видах: совершенное группой лиц без предварительного сговора (простая группа) и совершенное группой лиц по предварительному сговору. В силу ч. 3 статьи, сложное соучастие характеризуется распределением ролей (организатора, подстрекателя, исполнителя и пособника)30. Конечно, и в этом случае остаются определенные сомнения: почему исключается возможность распределения ролей в группе лиц по предварительному сговору; если организованная группа и преступное сообщество не имеют отношения ни к простому, ни к сложному соучастию, то что же они собой представляют с позиции института соучастия, в чем их отличие от первых двух форм? Соответствующие дефиниции ответа на этот вопрос не содержат: организованная группа определяется как устойчивая группа, предварительно соорганизовавшаяся для совершения преступлений (ч. 3), а преступное сообщество – как сплоченное объединение лиц или групп, предварительно соорганизовавшихся для систематического совершения тяжких и особо тяжких преступлений.

5. Часть 1 ст. 67 УК РФ предписывает при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, учитывать а) характер и степень фактического участия лица в его совершении, б) значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда. Рассматривая этот вопрос применительно к одной из фигур соучастников, С. А. Балеев полагает, что «основным критерием избрания меры наказания организатору преступления должен служить не столько характер, сколько степень его участия в преступлении»31. Подобное противопоставление было справедливо подвергнуто критике Пленумом Верховного Суда в 1979 году применительно к практике учета характера и степени общественной опасности преступления32. Занятая диссертантом позиция выглядит тем более странной, что в своей работе он постоянно подчеркивает: организатор преступления – самая опасная фигура

30См.: Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы Кыргызской Республики. Бишкек, 2000.

31Балеев С. А. Указ. соч. С. 176.

32См.: «О практике применения судами уголовного наказания» //Бюллетень Верховного Суда СССР, 1979. № 4.

280