Избранное Кругликова

было условно осуждено 6,3%, в 1959 г. – 11,5%, в 1960 г. – 17,1%

приговоренных12; в 1997 году ст. 73 УК РФ была применена к 52,2%, в 1998 г. – к 51,4% осужденных13; в последующие годы судами Российской Федерации по-прежнему более 50% виновных осуждалось с применением ст. 73 УК14. Сложившееся положение вызывает у значительной части юристов тревогу. «Какими бы «магическими» свойствами ни обладало условное осуждение, – пишет прокурорский работник А. Н. Кондалов, – тем не менее оно не должно подменять реальные меры наказания»15. Высказывая озабоченность по тому же поводу, М. Ф. Гареев предлагает «рецепт» сдерживания негативной тенденции – посредством ужесточения требований к применению условного осуждения. Чтобы привести ситуацию в соответствие с задачами уголовного законодательства и целями уголовной ответственности, – полагает он, – следовало бы запретить применение условного осуждения «к лицам, виновным в совершении особо тяжкого преступления, а также к тем, кто осуждается за совершение тяжкого преступления на срок свыше пяти лет лишения свободы»16.

Но для нас важно сейчас другое. В итоге произошедших в ХХ веке подвижек в сфере нормотворчества и правоприменения положение «за преступлением следует наказание» утратило, как представляется, свою аксиоматичность и приобрело характер презумпции, вероятностный характер которой к тому же со временем скорее всего еще более ослабеет. Это связано с влиянием набравшего обороты института освобождения от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям: в целом около трети лиц, нарушивших уголовно-правовой запрет, ежегодно избегает на законных основаниях (вследствие деятельного раскаяния, в связи с примирением с потерпевшим, ввиду истечения сроков

12См.: Соц. законность. 1961. № 4. С. 16.

13См.: Лебедев В. М. О некоторых вопросах назначения судами уголовного наказания //Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 9. С. 2.

14См., например: Тарасов А. Н. Условное осуждение по законодательству России. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 4.

15Кондалов А. Н. Условное осуждение и механизмы его обеспечения. Автореф. дис… канд. юрид наук. Казань, 2000. С. 6.

16Гареев М. Ф. Цели иных мер уголовно-правового характера и средства их достижения по российскому уголовному праву. Дисс… канд. юрид. наук.

Казань, 2005. С. 136.

201

давности и т. д. – ст. 75-78, 90 УК) наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи. Так, за период 1997-2001 гг. органами предварительного расследования было прекращено свыше 1,6 млн. уголовных дел, из них только в связи с примирением с потерпевшим – 13,2%. За тот же период судами по данному основанию освобождено от уголовной ответственности свыше 400 тыс. лиц, что составляет 51,6% от числа всех лиц, в отношении которых за указанный период уголовные дела были прекращены по нереабилитирующим основаниям. При этом исследователи отмечают устойчивую тенденцию к росту числа лиц, освобождаемых от уголовного преследования по нереабилитирующим основаниям, в т.ч. в связи с примирением с потерпевшим17, и призывают «стремиться к тому, чтобы случаи освобождения от уголовной ответственности носили исключительный, а не массовый характер…»18.

Тем не менее, реалии таковы, что ныне в лучшем случае только треть совершивших преступление граждан подвергается реальному наказанию, что делает не вполне корректной саму постановку вопроса о следовании и далее принципу неотвратимости ответственности (наказания). А ведь еще четверть века назад отечественное уголовное право определялось в теории как совокупность норм, выполняющих функцию охраны «посредством реализации неотвратимости и индивидуализации ответственности (наказания) к лицам, совершившим преступления»19, а неотвратимость вкупе с индивидуализацией провозглашались основными отраслевыми принципами, которые «аккумулируют и конкретизируют в себе наиболее общие принципы права – законность, демократизм и гуманизм…»20.

17См., например: Самданова Б. Б. Проблемы становления и развития института прекращения уголовного дела в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым в современном российском уголовном процессе. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2003. С. 5.

18Уголовное право России. Часть Общая. М., 2005. С. 42.

19Фефелов П. А. Принципы советского уголовного права – основа уголовно-правового охранительного механизма (Теоретическое исследование). Автореф. дис… д-ра юрид. наук. Свердловск, 1982. С. 30.

20Там же. С. 17.

202

Принцип неотвратимости ответственности фигурировал в одном из проектов Уголовного кодекса (М., 1988. Ст.3), в Основах уголовного законодательства 1991 г. (ст. 2), а равно в ст. 4 и 7 Модельного уголовного кодекса21; в настоящее время он законодательно закреплен в кодексах ряда стран (Армении, Беларуси, Киргизии, Таджикистана и Узбекистана)22. Так, норма ст. 7 УК Армении гласит, что «каждое лицо, совершившее преступление, подлежит наказанию, предусмотренному Уголовным кодексом Республики Армения, или иному уголовно-правовому воздействию»23.

Существует несколько объяснений, почему российский законодатель не выделил принцип неотвратимости ответственности (наказания). Одни юристы объясняют это тем, что неотвратимость – не принцип, а одна из важнейших задач уголовного судопроизводства (В. П. Малков)24, По мнению других (Н. Ф. Кузнецова), УК Российской Федерации, не выделяя особо неотвратимость ответственности, рассматривает ее в качестве составляющей принципа законности25, но данное мнение не вытекает из текста ст. 3 УК РФ. Кроме того, полагают, что требование неотвратимости носит более процессуальный, нежели уголовно-правовой характер26. Как считает А. В. Наумов, рассматриваемый принцип не получил закрепления в УК 1996 г. в силу известных причин: высокого уровня латентности, низкого уровня раскрываемости. «Как бы то ни было, – замечает этот ученый, – но сегодня один из важнейших принципов уголовного права – неотвратимость ответственности – не всегда реализуется. И причины этого достаточно серьезны, но и они, на мой взгляд, преодолимы»27. Данный взгляд разделяется рядом других ученых-юристов, признающих наличие

21См.: Приложение к «Информационному бюллетеню» МПА государствучастников СНГ. СПб., 1996. № 10.

22Встречается утверждение, не соответствующее действительности, о том, что «большинство новых УК государств, следуя Модельному УК, предусматривают принцип неотвратимости ответственности…» (Курс уголовного права. В 5 т. Т.1. М., 2002. С. 64).

23Уголовный кодекс Республики Армения. СПб., 2004.

24Уголовное право России. Часть Общая. М., 2005. С. 41.

25Курс уголовного права. В 5 т. Т.1. С. 68.

26См. об этом: Там же.

27Наумов А. В. Российское уголовное право. Курс лекций. В 2 т. Т.1. Общая часть. М., 2004. С. 54.

203

вроссийском уголовном праве принципа неотвратимости и выступающих за его отражение в законодательстве28. Наконец, упомянем о своеобразной позиции В. Д. Филимонова. Он полагает, что принцип неотвратимости не получил в УК РФ самостоятельного статуса в силу позиции законодателя, «которая с этим принципом

вполной мере не согласуется», – названо значительное количество норм, предусматривающих общие и специальные виды освобождения от уголовной ответственности лиц по нереабилитирующим основаниям. В Кодексе, – продолжает автор, – есть две группы преступлений: наибольшая из них не допускает такого освобождения, а другая – допускает. «Это дает нам право считать, что пер-

вая из них охватывается принципом неотвратимости уголовной ответственности, а вторая – нет»29.

Вдействительности ситуация кардинально иная. Так, согласно нашим подсчетам на момент введения в действие УК РФ 1996г. доля в нем тяжких и особо тяжких преступлений составляла 33,65% (178 из 529), а основную массу описанных в Особенной части УК деяний (около двух третей) составляли посягательства небольшой и средней тяжести. Такое соотношение сохранилось и по состоянию на 1 января 2006 г.: из 597 диспозиций 399 (66,8%) содержат описание преступлений небольшой и средней тяжести, и лишь 198 (33,2%) дают описание тяжких и особо тяжких преступлений. Следовательно, по двум третям видов посягательств, названных в Особенной части УК РФ, освобождение от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям допускается и только по трети – оно невозможно. Приведенные цифры соответствуют данным практики: в настоящее время лишь треть совершивших преступление граждан подвергается реальному наказанию. В таких условиях неотвратимость наказания, предполагающая неизбежность кары за содеянное, с очевидностью неосуществима, что осознается и законодателем, и правоприменительной практикой.

28См., например: Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. М., 1988. С. 94; Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. Краснодар, 1999. С. 16 и др.

29Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. М., 2002. С. 45-46. Данного взгляда придерживается и И. М. Тяжкова (см.: Российское уголовное право. В 2 т. Т.1. Общая часть. М., 2006. С. 15).

204

Соответствует ли сложившееся положение сущности уголовного права? Думается, нет. Следует поэтому прийти к выводу о необходимости корректировок правотворческого и правоприменительного плана в русле оптимизации связки «преступление – наказание», ибо дальнейшее ее ослабление, а тем более – полный отрыв нарушений уголовно-правового запрета от наказания, недопустимы. Это суждение далеко небеспочвенно: если законодатель уже сейчас отказался от аксиоматичности положения «за преступлением неминуемо следует наказание» в пользу предположения вероятностного характера (опровержимой презумпции), то при дальнейшем развитии упомянутой тенденции в том же направлении (то есть еще большего возрастания доли лиц, освобождаемых от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям, осуждаемых условно и т.д.) может возникнуть качественно новая и парадоксальная ситуация: на определенном этапе обнаружится фиктивность положения «за преступлением следует наказание». В данном случае вскрывается динамический характер логического ряда «аксиомы – презумпции – фикции», их взаимодействие и взаимозаменяемость: по мере изменения подходов в вопросах уголовной политики, законодательства и практики его применения происходит своеобразное замещение одного правоположения другим.

2.Еще живы в памяти те времена, когда аксиомой в уголовном праве признавалось то, что общественная опасность личности (и деяния) возрастает при повторении преступления, наличии судимости, при систематичности преступных актов и совершении деяний в виде промысла. Так, в Особенной части Уложения

онаказаниях уголовных и исправительных 1845 г. имелось немало предписаний об усилении наказания за повторение того же преступного деяния; при этом закон предусматривал последователь-

ное повышение наказания не только за повторенное учинение деяния, но и за совершение его в третий, четвертый раз и более30. Правда, и в то время отдельные юристы высказывали сомнение в правильности признания за повторением отягчающего значения.

30Например, ст. 894 Уложения о наказаниях устанавливала особое (уси-

ленное) наказание за совершение деяния в пятый раз, а п. 1 ст. 416 – даже в седьмой раз.

205

«Нужно быть справедливым даже к тем, – писал Карно, – которые недостойны снисхождения, и, следовательно, нельзя наказывать их сильнее, чем они заслуживают по самому роду совершенных ими преступлений. Если они и совершили прежде преступление, то они и наказаны за него, налагать на них новое наказание за то же преступление – значит нарушать основное начало уголовного права – non bis in idem; наказание, назначаемое за преступление, может быть усиливаемо только на основании обстоятельств, присущих самому преступлению и настолько тесно связанных с ним, что судья должен обратить на них внимание».

Возражая ему, Н. С. Таганцев справедливо обращал внимание на следующее: «При повторении мы не судим и не наказываем прошлое деяние, за которое преступник уже расплатился с обществом, а мы берем в расчет только те видоизменения, которые это прошлое внесло в новое преступное деяние. Мы принимаем во внимание, что прежняя судимость изменяет даже объективное значение деяния, изменяет размер вреда, страха, опасения, внушаемого преступным деянием. Еще более оснований для изменения ответственности усмотрим мы в субъективном элементе: степень закоренелости, привычка к преступлению, определяющая преступную волю и придающая ей особенно опасный характер, являются несомненно обстоятельствами, относящимися к вновь совершенному деянию»31.

Многие юристы приводили и те доводы, что прежнее наказание – о чем свидетельствует повторение преступного деяния – не оказало на субъекта устрашающего, сдерживающего влияния; он с большей силой проявляет неуважение к закону; демонстрирует свою неисправимость; проявляется наклонность преступника

кпороку, упорство его в преступной деятельности. Все это обусловливает необходимость усиления наказания по отношению

кподобным преступникам.

Уголовно-правовое значение приведенной аксиомы выразилось в признании повторения (повторности, рецидива) квалифицирующим и общеотягчающим обстоятельством. Такой подход сохранился в законодательстве и после 1917 года. Так, в ряде статей

31 Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. В 2 т. Т.2.

М., 1994. С. 309.

206

Особенной части УК РСФСР 1922 г. предусматривалось усиление ответственности для совершившего новое преступление лица, уже отбывшего наказание за подобное преступление, занимающегося преступлениями как профессией, систематически или в виде промысла (ст. 133, 175, 176 и др.); при определении наказания закон обязывал суд учитывать, «совершено ли преступление профессиональным преступником или рецидивистом, или оно совершено в первый раз» (п. «е» ст. 25). Нечто подобное встречается и в УК 1926 г.: совершение преступления повторно он признавал отягчающим обстоятельством (п. «г» ст. 47), а квалифицирующими признаками – повторность, неоднократность, совершение преступления в виде промысла и судимость, а также злостный характер преступных действий (ст. 593в, 60, 601, 162, 173 и др.). Близкую позицию занимал законодатель в УК 1960 г.; в первоначальной редакции УК РФ 1996 г. неоднократность также фигурировала и в качестве отягчающего наказание обстоятельства (ст. 63), и как квалифицирующий признак (более чем в 50 статьях Особенной части).

Первая брешь была пробита в результате введения в ст. 47 УК 1926 г. нового пункта «в1» (совершение преступления лицом, уже ранее совершившим какое-либо преступление) с оговоркой следующего содержания: «При этом, однако, суд вправе, в зависимости от характера первого преступления, не признать за ним отягчающего значения»32. С незначительными изменениями редакционного характера эта формулировка была воспроизведена в п. 1 ст. 39 УК 1960 г. Нетрудно видеть, что на место аксиомы пришла опровержимая презумпция33.

В УК 1996 г. все, казалось бы, возвратилось на прежние места: неоднократность и рецидив приобрели безоговорочный статус отягчающих, а судимость и неоднократность – квалифицирующих обстоятельств; следовательно, можно было говорить о возврате к аксиоме.

32См.: СУ РСФСР. 1927. № 49. Ст.330.

33В п. «в1» ст. 47 была впервые использована также юридическая фикция. Говорилось, что названное в нем отягчающее обстоятельство наличествует «кроме случаев, когда данное лицо признается несудившимся (ст. 55) или когда со дня совершения первого преступления либо вынесения по нему приговора истекли давностные сроки (ст. ст. 14 и 15)…».

207

В конце 2003 г.34, однако, последовали кардинальные изменения УК 1996 г.: 1) неоднократность и рецидив утратили значение квалифицирующих обстоятельств (а неоднократность, вовсе исключенная из Общей части УК, – и роль отягчающего обстоятельства), 2) была нивелирована роль различных видов рецидива при назначении наказания, 3) вдвое увеличен круг условий, исключивших признание рецидива при наличии у лица судимостей. В итоге сложилась любопытная ситуация: законодатель не только явно отказался от аксиоматичности положения о повышении степени общественной опасности личности (и тем более – содеянного) в зависимости от определенных ее черт, но и поставил под сомнение презумптивный характер этого положения. Ведь даже тождественная и однородная неоднократность не могут влиять и на квалификацию содеянного, и на строгость избираемого судом наказания; неоднократность приобрела все черты фикции: она существует в реальности, однако законодатель ее наличия не замечает. Рецидив (а через него – и судимости), сохранивший роль отягчающего обстоятельства, во многом утратил свое дифференцирующее значение ввиду того, что «при любом виде рецидива преступлений» новый минимум санкции установлен в размере одной трети максимума санкции, а верхние пределы для них также одинаковы (ч. 2 ст. 68 УК). Следовательно, подтачивается презумпция о различной степени опасности личности и преступного поведения в зависимости от вида рецидива.

Наконец, согласно новой редакции ч. 4 ст. 18 УК РФ, при признании рецидива преступлений не учитываются судимости: 1) снятые или погашенные; 2) за умышленные преступления небольшой тяжести; 3) за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет; 4) сопряженные с условным осуждением или с отсрочкой исполнения приговора (при условии, что не было отмены этих мер с направлением лица в места лишения свободы для отбывания наказания). В данном случае имеет место правовая фикция: судимости у лица реально имеются, а законодатель объявляет их якобы несуществующими и не подлежащими учету при обсуждении вопроса о наличии рецидива вообще или определенной его разновидности (простого, опасного или особо опасного).

34 См.: Собрание законодательства РФ. 2003. № 50. Ст.4848.

208

Представляется, что необходим возврат к правоположению, в соответствии с которым при повторении преступлений общественная опасность личности (и содеянного) возрастает, особенно когда речь идет о повторном совершении тождественных и однородных деяний. Отсюда в случае возврата к признанию повторности в качестве отягчающего обстоятельства положение должно носить характер опровержимой презумпции.

Согласно разъяснению Пленума Верховного Суда РФ в постановлении № 5 от 24 марта 2005 г. «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»35, однородным считается правонарушение, имеющее единый родовой объект посягательства (абз.2 п. 16), то есть предусмотренное той же главой. Под тождественным (аналогичным) правонарушением следует понимать совершение лицом такого же правонарушения (п. 17). Хотя данное разъяснение касается сферы административного права, оно, по нашему мнению, вполне применимо и в уголовном праве.

Какой же вывод следует из всего вышесказанного? Аксиомы, презумпции и фикции в одном случае могут соседствовать в институтах и нормах уголовного права и использоваться параллельно, одновременно, а в ином случае приходить на замену друг другу. Неправильное определение законодателем необходимого инструментария (например, применение презумпции вместо аксиомы и наоборот) чревато серьезными ошибками при построении российского уголовного законодательства и осуществлении правоприменительной деятельности.

35 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 6. С. 8.

209

О принципах уголовного права*

Принцип (от лат. principium начало, основание) – основное исходное положение какой-либо теории, учения и т.д.1 Подобным же образом этот термин толкуется в словарях русского языка2. В теории уголовного права принципом признают положения, определяющие содержание всей или значительной совокупности уголовно-правовых норм3. Однако о принципах чего следует вести речь? Из наименования главы I УК РФ следует, что надо вести речь о принципах Уголовного кодекса, а из содержания ч. 2 ст. 2 того же нормативно-правового акта – о принципах уголовной

ответственности.

Показательно, что в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г.4, где впервые появился этот термин как уголовно-правовой, речь шла о принципах уголовного законодательства, в проекте УК редакции 1992 г. – о принципах Уголовного кодекса, а в последующих проектах – о принципах уголовной ответственности. В Модельном Уголовном кодексе государств – участников СНГ ст. 4 именовалась как принципы Уголовного кодекса и уголовной ответственности5.

Такого рода полисемия свидетельствует об одном из двух: либо для обозначения используются слова-синонимы, либо не соблюдаются правила законодательной техники относительно языка. Между тем в учебной литературе высказано мнение, что, с одной стороны, «принципы уголовного законодательства, Уголовного кодекса, уголовного права – наименования-синонимы одного и того же феномена», а с другой – принципы уголовного права и принципы уголовной ответственности «различаются и по содер-

* Международные юридические чтения. Ч. 3. Омск: Омский юрид. ин-т,

2006

1 Краткий словарь иностранных слов /сост. С. М. Локшина. М,, 1978.

С. 221.

2См., например: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1991. С. 594.

3Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. М., 2002. С. 34.

4Ведомости Верховного Совета СССР. 1991. № 30. Ст.862.

5См.: Приложение к «Информационному бюллетеню». СПб., 1996. № 10.

210