Избранное Кругликова

ного). Тем более, что составы с «неясной» формой вины в УК – не редкость (ст. 215, 217, 225, 246-248, 250, 252, 300 и др.).

Выходом из сложившейся ситуации является, на наш взгляд, укрепление системных связей Особенной части УК с частью Общей, а именно с ч. 2 ст. 24. Толкование ее редакции с учетом изменения в 1998 г. приводит к выводу, что в преступлениях, при описании которых законодатель не указывает на вину, возможна как умышленная, так и неосторожная ее формы17. Поскольку упомянутое предписание закреплено в Общей части, оно выступает в качестве общего правила. Следовательно, в тех составах, которые, по мнению законодателя, допускают в качестве альтернативы две формы вины, нет необходимости описывать данный элемент уголовно-правовой конструкции преступления. В остальных случаях, когда необходимо отступление от этого общего правила, законодатель должен, как представляется, делать в законе указание на соответствующую форму (а, возможно, и вид) вины: прямо либо косвенно (посредством употребления недвусмысленных терминов типа: «заведомость», «обман», «уклонение», «недобросовестность» и т.д.). О таком правиле писал, кстати, еще М. И. Ковалев: «Нет необходимости упоминать в диспозиции о формах вины лишь в том случае, если данное преступление может быть совершено при любой форме вины. При всех других обстоятельствах указание на форму вины обязательно»18.

Помимо конструкции преступления (базового технического средства) законодатель в ходе конструирования состава применяет

17Новая редакция ч. 2 ст. 24 породила парадоксальную ситуацию, когда деяние, предусмотренное одной статьей или частью статьи УК, может относиться к разным категориям преступлений (в зависимости от того, умышленная или неосторожная его разновидность имеется в виду). Таково, к примеру, деяние, закрепленное в ч. 3 ст. 247 УК. Если оно совершается умышленно (в целом – ст. 27 УК), то, в соответствии со ст. 15 УК, должно считаться тяжким преступлением. При неосторожности в действиях виновного оно должно расцениваться как преступление средней тяжести. Не думаем, что это нормальное положение вещей. Законодателю, по нашему мнению, следует во всех таких случаях дифференцировать ответственность в зависимости от формы вины, в связи с чем будут разграничены преступления, отличающиеся не просто по субъективной стороне, а по категории преступлений.

18Ковалев М. И. Советское уголовное право. Курс лекций. Вып. 2. Советский уголовный закон. Свердловск, 1974. С. 209.

141

типы законодательных конструкций состава: материальный, формальный и формально-материальный. Построение состава по одному из этих типов выступает способом применения уголовноправовой конструкции преступления, а, значит, особым приемом законодательной техники. Согласно общепринятому подходу, мАтериальный или формальный тип состава определяется в зависимости от того, «включается последствие в состав преступления или остается за его рамками»19. Иными словами, в материальных составах последствия обязательны, а в формальных – нет. Однако определенное преступление может включать разновидности, одни из которых описаны в законе с указанием на последствия, а другие – нет. К примеру, одна разновидность состава мошенничества (хищение) описана как материальная, а другая (приобретение права на чужое имущество) – как формальная. Поэтому по существу законодательную конструкцию состава мошенничества можно охарактеризовать как формально-материальную. Формально-

материальную конструкцию имеют также деяния, описанные в ч. 3 ст. 1271, 206 и 211, ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 220, 256 и 258 УК и т. п.

В теории уголовного права выделяются также составы создания опасности, которые многие ученые по своей конструкции признают материальными, так как возможность наступления последствий влечет, как верно отмечает В. Н. Кудрявцев, изменения во внешнем мире20. Значит, уголовному закону известны два типа преступных последствий – реальные (смерть человека, тяжкие последствия и т. п. ) и возможные (опасность наступления смерти человека или тяжких последствий и т.д.). В рамках одного состава преступления в ходе его конструирования нет смысла одно и то же последствие закреплять и как возможное, и как реальное. Пример такого неудачного правотворчества содержит ч. 1 ст. 340 УК, в которой говорится о нарушении, которое повлекло или могло повлечь причинение вреда. Очевидно, что состав окончен с момента создания опасности, а, значит, указание на наступление реального вреда излишне. Изучение УК показывает, что еще рано говорить о системном подходе законодателя к выбору одного из

19Михлин А. С. Последствия преступления. М., 1969. С. 28.

20См.: Кудрявцев В. Н. Объективная сторона преступления. М., 1960.

С. 172.

142

названных типов конструкции состава. Многие составы сконструированы по типу материальных, хотя предпочтительнее представляется их формальная конструкция и, наоборот, в ряде случаев напрашивалась, на наш взгляд, конструкция материального состава, а законодатель по неизвестным причинам прибегнул к конструкции формального типа. Например, воспрепятствование законной предпринимательской деятельности по закону (ч. 1 ст. 169 УК) влечет уголовную ответственность при наличии самого факта неправомерного отказа в регистрации индивидуального предпринимателя или коммерческой организации, уклонения от регистрации и т. п. Но совершенно очевидно, что в таком виде норма обречена на неприменение, ибо деяние, выражающееся в создании упомянутых помех предпринимательской деятельности, не достигает уровня общественной опасности, характерной для преступлений, – это по сути дисциплинарное или административное правонарушение, которое должно влечь не уголовную, а иной вид ответственности.

Поскольку составы преступления подразделяются на основные, квалифицированные и привилегированные, отметим, что техника построения каждого из этих видов составов, помимо общих черт, имеет специфику. Так, заметным своеобразием отличается процесс конструирования квалифицированных составов преступлений. К сожалению, в УК даже «невооруженным глазом» видна неупорядоченность в использовании квалифицирующих признаков. Например, не ясно, почему наказание за нарушение авторских и смежных прав (ст. 146) усиливает признак «служебное положение», а в ст. 147 УК (регламентирующей родственное преступление – нарушение изобретательских и патентных прав) он отсутствует. Зачастую разное значение придается тем или иным видам преступных групп (в п. «ж» ч. 2 ст. 105 – одно; в п. «а» ч. 2 и п. «а» ч. 4 ст. 158 УК – другое; в ст. 179 – третье; в ст. 194 – четвертое). Не удивительно, что создается ощущение хаоса в технике использования квалифицирующих признаков. Выход из ситуации видится в системном и ступенчатом применении законодателем «блоков» (устойчивых сочетаний) таких признаков по вертикали: группа лиц по предварительному сговору –

143

организованная группа; крупный размер – особо крупный размер; насилие, не опасное для жизни или здоровья – опасное; и т.д.21

Весьма заметная роль при конструировании квалифицированных составов отводится логическим правилам. Например, п. «е» ч. 2 ст. 1271 УК предусматривает такой квалифицирующий признак торговли людьми, как «применение насилия или угроза его применения». Очевидно, что здесь не учтены логические правила, ведь к насилию относится, в частности, ограничение свободы передвижения человека (его связывание, запирание и пр.). Но такого рода насилие является едва ли не конститутивным признаком любой разновидности торговли людьми, что «сводит на нет» применение основного состава этого преступления. Следовательно, в данном случае обоснованнее было увеличить наказание за применение не любого насилия, а только опасного для жизни или здоровья, или угрозы применения такого насилия

(как в п. «в» ч. 2 ст. 126 УК).

Состав преступления, как известно, может описываться с помощью простых и сложных диспозиций. При этом, как справедливо отмечает К. К. Панько, способ описания состава влияет и на его конструкцию22. Думается, что в перспективе желательно избавиться от составов, выраженных с помощью простых дис-

позиций (ч. 1 ст. 126, ст. 229,230, 240 и др. УК и т. п. ): они создают неопределенность в понимании границ преступного и вызывают трудности в правоприменении. Например, накопленный на сегодняшний день практический опыт позволяет избавиться от простой диспозиции в обрисовке состава похищения человека (примерный вариант сложной диспозиции: похищение человека, то есть изъятие человека против или помимо его воли с целью последующего удержания).

Следует сказать и о том, что сконструированный состав необходимо правильно разместить в уголовном законе. По общему правилу, основной и квалифицированные составы одного вида преступления законодатель должен обрисовывать в одной

21Подробнее см.: Кругликов Л. Л., Спиридонова О. Е. Юридические конструкции и символы в уголовном праве. СПб., 2005. С. 98-128.

22См.: Панько К. К. Методология и теория законодательной техники уголовного права России. Воронеж, 2004. С. 155.

144

статье УК. Это правило порой нарушается, т.е. части 2, 3 и т. д. статей используются не по своему целевому назначению – для описания квалифицирующих обстоятельств, а содержат самостоятельные составы (таковы, например, ч. 2 ст. 176, ч. 2 ст. 180, ч. 2

ст. 183, ч. 3 ст. 184, ч. 2 и ч. 3 ст. 195, ч. 3 ст. 204, ч. 4 ст. 222, ч. 4

ст. 234 УК). В итоге нарушается архитектоника, которая должна быть и обычно присуща статье Особенной части Уголовного кодекса. Исключения могут, на наш взгляд, делаться для привилегированных разновидностей вида преступления (ст. 106-108 УК, ст. 113-114 УК), а также в редких случаях – для родственных составов преступлений. Пример таких допустимых, на наш взгляд, исключений – ч. 3 ст. 327 УК (потому что их в плане квалификации охватывает ч. 1 статьи).

При этом законодатель должен стремиться описывать состав преступления, за исключением его общих элементов (они выражаются в Общей части УК), в диспозиции статьи Особенной части УК. К сожалению, в действующем УК можно найти неоправданные отступления от этого правила. Например, субъект преступлений, предусмотренных ст. 308 и 316 УК, частично обрисован в примечаниях к данным статьям. Думается, что законодатель мог в данной ситуации обойтись без использования приема примечания. Тем более что положения, содержащиеся в примечаниях названных статей УК, могут быть ошибочно расценены в качестве специальных видов освобождения от уголовной ответственности. Содержание этих примечаний целесообразнее было, на наш взгляд, выразить в тексте диспозиций статей. В результате редакция ст. 308 могла бы выглядеть следующим образом: «Отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний, за исключением случаев отказа от показаний против себя самого, своего супруга или своих близких родственников». Аналогичным образом возможно усовершенствовать и диспозицию ст. 316 УК.

145

Межотраслевая дифференциация ответственности за экономические преступления и некоторые вопросы законодательной техники*

Как известно, дифференциация ответственности лиц, преступивших уголовный закон, представляет собой одно из генеральных направлений уголовно-правовой политики любого цивилизованного общества в сфере борьбы с преступностью. Остается только сожалеть, что до настоящего времени не достигнуто единства среди ученых и практических работников по исходным моментам: что понимать под дифференциацией ответственности, каковы ее виды, основания и цели, соотношение с законодательной техникой и т.д.

Охарактеризованная в самой общей форме, дифференциация (от лат. differentia – различие) предстает как разделение, расчленение, расслоение чего-либо на отдельные разнородные элементы1.

Говоря о данном явлении, важно выяснить, о дифференциации чего ведется речь – в данном случае о дифференциации ответственности. В теории права обычно говорят и пишут о таких видах последней, как общественная, гражданская (имущественная), дисциплинарная, административная, уголовная, уголовнопроцессуальная, гражданско-процессуальная2. Соответственно акцент делается на дифференциацию конкретного вида ответственности, в частности уголовной. Ее определяют как градацию, “операцию деления” ответственности на части3, деление обязанности

* Межотраслевая дифференциация ответственности за правонарушения в сфере экономики. Ярославль: ЯрГУ, 2006.

1См.: Краткий словарь иностранных слов / Сост. С. М. Локшина. М., 1978.

С. 99.

2См.: Мельникова Ю. Б. Юридическая ответственность: сущность, понятие, дифференциация // Дифференциация ответственности в уголовном праве и процессе. Ярославль, 1994. С. 12.

лица, совершившего преступление4, “разделение, расслоение ответственности в уголовном законе, в результате которой законодателем устанавливаются различные уголовно-правовые последствия…”5. Отсюда делается вывод, что нет места дифференциации ответственности, пока не установлено основание последней. Так, П. В. Коробов критикует суждения Г. Л. Кригер и С. Г. Келиной. Первая из них ратует за учет в уголовном праве мотива и цели в процессе законодательной дифференциации ответственности за неосторожные преступления6, а по мнению второй дифференциация ответственности предполагает конкретность признаков составов преступлений, недопустимость аморфных диспозиций типа состава хулиганства в ст. 206 УК РСФСР7. В этой связи П. В. Коробов замечает, что когда законодатель дает описание основного состава преступления, он определяет основание ответственности

Если это явление наблюдается в сфере юриспруденции, есть основания говорить о дифференциации общеправовой (юридической), межотраслевой, отраслевой (в частности – в уголовном праве), а также осуществляемой в рамках раздела, главы, института отрасли, отдельных норм и т. д. (например, в рамках раздела о преступлениях в сфере экономики, главы о преступлениях в сфере экономической деятельности, института назначения наказания, норм о краже, фальшивомонетничестве).

Субъектом дифференциации в законе – что общепризнанно – выступает законодатель. Но если это так, то уже на самой первой ступени (при разделении права на отрасли, компоновке последних) им должна использоваться идея дифференциации юридической ответственности. Скажем, общепризнанны ограниченные возможности юридического вмешательства в интимные отношения социумов. Существуют определенные устои, представления о нормальных половых отношениях в обществе, к элементам кото-

4Там же. С. 10.

5Лесниевски-Костарева Т. А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 63, 368.

6См.: Кригер Г. А. Дифференциация оснований и пределов уголовной ответственности // Совершенствование мер борьбы с преступностью в условиях научно-технической революции. М., 1980. С. 123.

7См.: Келина С. Г. Некоторые направления совершенствования уголовного законодательства //Сов. государство и право. 1987. № 5. С. 70.

147

рых обычно относят: 1) разнополость партнеров, 2) добровольность, 3) достижение партнерами соответствующего порога половой зрелости, 4) отсутствие между ними близкого родства и 5) сношение нормальным половым путем. Всемирная история дает многочисленные примеры изменения позиции государств и общества к отдельным упомянутым элементам – от нетерпимости и преследования лиц до толерантности и легализации сексуальных отклонений. Так, относительно сексуальной ориентации на уровне национального законодательства различных стран выделяют три основные модели регулирования: 1. Признание государством законности исключительно гетеросексуальных форм отношений и полный запрет гомосексуализма; 2. Признание государством законности гомосексуальных форм отношений при одновременном отсутствии правовых форм защиты от дискриминации по признаку сексуальной ориентации8; 3. Признание государством законности гомосексуальных форм отношений и запрет дискриминации по признаку сексуальной ориентации, подкрепляемый санкциями к виновным, в том числе и уголовно-правового характера9. Обзор российского законодательства позволяет отметить, что в разные периоды его развития были нормы, закреплявшие негативное отношение и запрещавшие иную половую связь (мужеложство, лесбиянство, скотоложство), помимо гетеросексуальной, а равно интимную связь лиц, состовших в близком родстве (инцест, кровосмешение). Средствами современного российского уголовного права обеспечивается соблюдение гражданами не всех пяти упомянутых элементов отношений либо – чаще – не в полном объеме. Так, отсутствует уголовно-правовой запрет однополой сексуальной связи, ответственность возможна лишь в случаях отсутствия добровольности (например, применения насилия, угроз насилием, использования беспомощного состояния партнера), недостижения потерпевшим соответствующего возрастного поро-

8В настоящее время на рассмотрении в Государственной Думе Федерального Собрания РФ находится законопроект о внесении в УК РФ ст. 2421 , которая предусматривала бы уголовную ответственность за пропаганду гомосексуализма.

9См. об этом: Алексеев Н. А. Правовое регулирование положения сексуальных меньшинств: Россия в свете практики международных организаций и национального законодательства стран мира. М., 2002. С. 42-43.

148

га (в отношении лиц, не достигших 14-ти лет). Отсутствует также уголовно-правовое реагирование на вступление в половую близость лиц, состоящих в близком родстве (инцест), хотя это и чревато серьезными негативными последствиями для потомства.

Или: решая вопрос об определении вида реагирования на хищение либо хулиганство, потребление либо сбыт наркотиков, изготовление огнестрельного либо пневматического оружия, законодатель неизбежно занимается межотраслевой дифференциацией. Известно, в частности, что в настоящее время за мелкое хищение и мелкое хулиганство, за потребление наркотиков и незаконное изготовление пневматического оружия уголовная ответственность не предусмотрена – законодатель считает достаточным админист- ративно-правового реагирования на эти и другие подобные виды поведения (см. ст. 7.27, 20.1,6.9, 20.10,14.6, 6.11 КоАП РФ).

Соответственно дифференциацию юридической ответственности можно определить как установление в законе различных ее видов (форм) “в зависимости от наиболее типичных свойств, характеризующих в обобщенном виде различные группы правонарушений”10.

Основанием межотраслевой юридической дифференциации, как представляется, выступает характер вредоносности соответствующего вида поведения, или – как говорят иначе – характер его общественной опасности, вредности. В этом плане необходимо следование ряду правил.

Во-первых, в процессе межотраслевой дифференциации должна обеспечиваться преемственность, в том числе в видах юридической ответственности. Скажем, в случае совершения мелкого хищения – когда стоимость похищенного имущества не превышает одного минимального размера оплаты труда (примечание к ст. 7.27 КоАП РФ), следует административная ответственность. При выходе за эти размеры должна предусматриваться уже уголовная ответственность. Или: если в УК РФ ответственность предусмотрена только за такое жестокое обращение с животными, которое совер-

10 Курляндский В. И. Уголовная политика, дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности // Основные направления борьбы с преступностью. М., 1975. С. 78. См. также: Мельникова Ю. Б. Дифференциация ответственности и индивидуализация наказания. Красноярск, 1989. С. 17.

149

шается либо из хулиганских или корыстных побуждений, либо в присутствии малолетних, либо с применением садистских методов (ст. 245 УК), то иные случаи жестокого обращения с животными должны рассматриваться законодателем в качестве административного правонарушения. Ст. 180 УК незаконное использование предупредительной маркировки, совершенное неоднократно или причинившее крупный ущерб, признает преступлением; логичным было бы установить административную ответственность для случаев, когда такого рода поведение совершается при отсутствии упомянутых криминообразующих обстоятельств: впервые, без причинения крупного ущерба, не на почве личной заинтересованности. Ничего подобного (за исключением ответственности за хищение) в действующем законодательстве не наблюдается. Более того, в соответствии с изменениями 2002 г., мелкое хищение влечет наложение административного наказания лишь при отсутствии квалифицирующих признаков хищений (ст. 158, 159, 160 УК РФ). Получается, что хотя в поведении похитителя не усматривается всех признаков основного состава преступления, все же присутствует квалифицированный вид последнего; кража бутылки спиртного одним лицом представляет собой административное правонарушение, влекущее наложение штрафа или применение административного ареста, а совершение того же деяния двумя лицами, или

спроникновением в помещение, либо из одежды, ручной клади потерпевшего и т. п. представляет собой уже преступление, причем

ссущественно повышенной общественной опасностью, влекущей возможность лишения свободы виновных на срок до 5 лет.

Вюридической литературе обращено внимание и на другие

примеры, свидетельствующие о несогласованности норм административного и уголовного законодательства11.

Удивительно, но из 19 глав Особенной части УК РФ и 17 КоАП РФ совпадает название (да и то как правило не в полной мере) лишь шести глав (например: «в области охраны собственности», «порядка управления»); однородные составы расположе-

11 См. об этом: Лопашенко Н. А. Преступление в сфере экономической деятельности и административное правонарушение в этой же сфере: проблемы соотношения // Актуальные проблемы юридической ответственности за нарушения в сфере экономической деятельности и налогообложения: Материалы второй науч. -практ. конф. Ярославль, 2002.

150