Избранное Кругликова

между собою, поскольку запрещение заниматься определенной деятельностью предполагает в ряде случаев и лишение осужденного права занимать связанные с такого рода деятельностью должности... Представляется возможным и одновременное применение обоих видов ограничений – в тех случаях, когда по характеру совершенных виновным преступлений и с учётом личности виновного суд сочтет невозможным сохранение за ним и права занимать те или иные должности, и права заниматься определенной деятельностью»10.

В самом деле, представим себе, что в неоднократном занятии незаконной охотой с использованием своего служебного положения (ч. 2 ст. 258 УК РФ) признан виновным охотовед А.. Справедливо, думается, в данном случае лишить А. не только права занимать должности в охотничьем хозяйстве на определенный срок, но и права на занятие охотой. Лишь в таком случае будет во многом гарантировано достижение цели специальной превенции. Вид же наказания описан таким образом («или»), что он допускает применение как его отдельных составляющих, так и в целом, одновременно.

Основанием межотраслевой юридической дифференциации, как представляется, выступает характер вредоносности соответствующего вида поведения, или – как говорят иначе – характер его общественной опасности, вредности. В этом плане необходимо следование ряду правил.

Во-первых, в процессе межотраслевой дифференциации должна обеспечиваться преемственность, в том числе в видах юридической ответственности. Скажем, в случае совершения мелкого хищения – когда стоимость похищенного имущества не превышает одной тысячи рублей (примечание к ст. 7.27 КоАП РФ), следует административная ответственность. При выходе за эти размеры должна предусматриваться уже уголовная ответственность. Или: если в УК РФ ответственность предусмотрена только за такое жестокое обращение с животными, которое совершается либо из хулиганских или корыстных побуждений, либо в присутствии малолетних, либо с применением садистских методов (ст. 245 УК), то иные случаи жестокого обращения с животными

10 Уголовное право России. Общая и Особенная части. С. 192.

21

должны рассматриваться законодателем в качестве административного правонарушения. Статья 180 ч. 2 УК незаконное использование предупредительной маркировки, совершенное неоднократно или причинившее крупный ущерб, признает преступлением; логичным было бы установить административную ответственность для случаев, когда такого рода поведение совершается при отсутствии упомянутых криминообразующих обстоятельств: впервые либо без причинения крупного ущерба.

Ничего подобного (за исключением ответственности за хищение) в действующем законодательстве не наблюдается. Более того, в соответствии с изменениями 2008 г., внесенными в КоАП РФ, мелкое хищение влечет наложение административного наказания лишь при отсутствии квалифицирующих признаков уголовно наказуемых хищений (ч. 2-4 ст. 158, ч. 2-3 ст. 159, 160 УК РФ). Получается, что хотя в поведении похитителя не усматривается всех признаков основного состава преступления, все же присутствует квалифицированный вид последнего; кража бутылки спиртного одним лицом путём открытого доступа представляет собой административное правонарушение, влекущее наложение штрафа в размере до пятикратной стоимости похищенного имущества, но не менее 1 тыс. рублей, или применение административного ареста на срок до 15 суток, а совершение того же деяния двумя лицами, или с проникновением в помещение, либо из одежды, ручной клади потерпевшего и т. п. представляет собой уже преступление, причем с существенно повышенной общественной опасностью, влекущей возможность наложения штрафа в размере до 200 тыс. рублей или применение лишения свободы виновных на срок до 5 лет.

Ещё один пример. Изменениями 2003 г. из Уголовного кодекса удалена ответственность за неосторожное причинение средней тяжести вреда здоровью: в 12 случаях уголовная наказуемость такого поведения устранена. Но, заметим, «из обоймы» по явному недосмотру выпала ч. 1 ст. 124 УК, которой и поныне предусматривается в качестве обязательного признака состава неоказания помощи больному причинение по неосторожности средней тяжести вреда здоровью. Какой-либо особый «замысел» законодателя здесь усмотреть невозможно, поскольку наличие специального субъекта и специфической сферы деятельности не стало препятствием для декриминализации упомянутого обстоятельства в составах нару-

22

шения правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств (ст. 264 УК), нарушения правил охраны труда (ст. 143 УК, нарушения правил пожарной безопасности (ст. 219 УК) и др. Нельзя же утверждать, что, например, игнорирование правил дорожного движения и эксплуатации транспорта (т.е. источника повышенной опасности), повлекшее по неосторожности средний тяжести вред здоровью потерпевшего, менее общественно опасно, чем неоказание помощи больному, причинившее по неосторожности тот же вид вреда здоровью.

Добавим к сказанному, что наука уголовного права удивительно вяло реагирует на тот беспрецедентный факт, что и по прошествии ряда лет комплекса соответствующих изменений и дополнений в административное законодательство, установлению заменяющих уголовное наказание мер, не последовало. Так, только ст. 12.24 и 12.30 КоАП ныне предусматривают административные меры за нарушение правил дорожного движения, повлекшего причинение не только лёгкого, но и средней тяжести вреда здоровью потерпевшего11; ст. 20.4 предусматривала административный штраф за нарушение правил пожарной безопасности «без причинения тяжкого или средней тяжести вреда здоровью человека либо без наступления иных тяжких последствий: в 2008 г. эта формулировка наконец-то была скорректирована и слова «или средней тяжести», «либо без наступления тяжких последствий» были из текста данной статьи удалены.

Итак, за 6 лет, прошедших с 2003 г., внесены всего три изменения: в 2005, 2007 и 2008 гг. Во всех иных случаях КоАП РФ сохранил общего характера норму (типа: «Нарушение правил безопасности при строительстве, эксплуатации или ремонте магистральных трубопроводов» – ст. 11.20; «Нарушение законодательства о труде и об охране труда» – ст. 5.27; и т. п. ), а то и вообще не указывает на возможность административной ответственности за противоправное поведение, не достигающее уровня уголовно наказуемого деяния, – за неосторожное причинение средней тяжести вреда здоровью потерпевшего. Избежать подобного можно было бы только при условии, если в Федеральном законе 2003 г. параллельно с декриминализацией упомянутого вида пове-

11 См.: СЗ РФ. 2005. № 17. Ст.1484; 2007. № 31. Ст.4007.

23

дения с целью недопущения правового вакуума предусматривался бы комплекс соответствующих изменений и дополнений в административный кодекс.

Вюридической литературе обращено внимание и на другие

примеры, свидетельствующие о несогласованности норм административного и уголовного законодательства12.

Удивительно, но из 19 глав Особенной части УК РФ и 17 – КоАП РФ совпадает название (да и то как правило не в полной мере) лишь шести глав (например: «в области охраны собственности», «порядка управления»); однородные составы расположены

внесовпадающих по наименованию главах (например, составы нарушения авторских и смежных, изобретательских и патентных прав как преступлений – ст. 146, 147 УК – описаны в главе «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина», а как административных правонарушений – ст. 7.12 КоАП – в главе «Административные правонарушения в области охраны собственности»). Объективная сторона многих однородных правонарушений обрисована в УК и КоАП неодинаково, как будто речь идет о совершенно различных актах поведения; не соблюдается правило (см., например: ст. 14.12 КоАП, ст. 195 УК РФ), согласно которому «самостоятельному составу административного правонарушения, равно как и преступления, должна быть посвящена отдельная статья Кодекса».

Вэтой связи обратим внимание на еще одну несогласованность двух смежных отраслей законодательства. В соответствии с ч. 2 ст. 14 Уголовного кодекса хищение, хотя формально и содержащее признаки определенного преступления (кражи, мошенничества, присвоения или растраты и т.д.), не признается преступлением, если в конкретном случае в силу малозначительности оно не представляет той общественной опасности, которая характерна для преступлений. Естественно, что уголовная ответственность в этом случае не следует. Но исключается также применение мер воздействия, предусматриваемых КоАП, поскольку мелким хищением

12 См. об этом: Лопашенко Н. А. Преступление в сфере экономической деятельности и административное правонарушение в этой же сфере: проблемы соотношения // Актуальные проблемы юридической ответственности за нарушения в сфере экономической деятельности и налогообложения: Материалы второй науч. -практ. конф. Ярославль, 2002.

24

такое поведение признано быть не может (ввиду превышения допустимого для него стоимостного порога – одной тысячи рублей). Согласно же ч. 1 ст. 1.6. КоАП РФ, лицо не может быть подвергнуто административному взысканию «иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом».

Описанная ситуация касается не только хищений, но и ряда других актов противоправного поведения, в том числе относящихся к экономическим преступлениям. Скажем, умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества влечет наложение административного взыскания – штрафа, только лишь “если эти действия не повлекли причинение значительного ущерба” (ст. 7.17 КоАП). Для обеспечения согласованности двух отраслей законодательства, думается, административный кодекс необходимо дополнить нормой, которая позволяла бы при отсутствии у правонарушения, запрещенного уголовным законом, признака общественной опасности применять санкцию сходной нормы административного законодательства13. Сейчас же по сути дела деяние, более вредоносное по сравнению с административным правонарушением, не может влечь административно-правового реагирования.

Во-вторых, в законе должны четко определяться разграничительные признаки смежных деяний, включаемых в различные отрасли законодательства. Прежние кодексы в ряде случаев это правило игнорировали. Так, невозможно было отграничить браконьерство как преступление (ст. 163 УК РСФСР 1960 г.) от одноименного административного правонарушения (ст. 85 КоАП РСФСР). Но и ныне такие случаи не единичны. Скажем, не просматриваются четко разграничительные признаки составов незаконного экспорта технологий, научно-технической информации и услуг, используемых при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники, как преступления (ст. 189 УК РФ) и как административного правонарушения (ч. 1 ст. 14.20 КоАП). Или: ст. 327 УК и ст. 19.23 КоАП описывают в значительной степени совпадающие по объективным признакам виды составов

13 Ту же мысль, только применительно к одному составу (ст. 165), проводит Н. В. Перч. См.: Перч Н. В. Неполучение должного как вид имущественного ущерба (на примере ст. 165 УК РФ): понятие, влияние на ответственность и на квалификацию: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. М., 2003. С. 16.

25

(подделка либо сбыт документов, штампов, печатей или бланков), не называя их отличительных признаков. С другой стороны, нуждается в обсуждении вопрос об установлении уголовной ответственности за отдельные правонарушения, признаваемые ныне административно наказуемыми, – скажем, за воспрепятствование осуществлению права гражданина на свободу религиозных и иных убеждений – ст. 5.26. Ныне, вопреки заголовку ст. 149 УК «Воспрепятствование осуществлению права на свободу совести и вероисповедований», диспозиция статьи описывает лишь одну сторону воспрепятствования – деятельности религиозных организаций. Права атеистов, таким образом, игнорируются, что показали и события, связанные с московской выставкой «Осторожно. Религия».

Спорен вопрос о наличии ещё одного уровня различения – юридической дифференциации ответственности в уголовном праве. В период действия прежнего УК 1960 г. он, по сути, не ставился под сомнение, поскольку предусматривались административная, дисциплинарная, гражданско-правовая и общественная формы реагирования на преступное поведение при наличии определенных условий (ч. 3 ст. 50, п. “б” ст. 256 и др.). В УК 1996 г. упоминания об этих формах реагирования не содержится, что дает основание некоторым юристам заявлять не только о том, что “наличие в уголовном законодательстве помимо уголовной и других видов ответственности считаем неправомерным и нецелесообразным”14, но и что с принятием нового УК РФ вопрос о различии в теории уголовного права понятий дифференциации уголовной ответственности и дифференциации ответственности в уголовном праве “утратил актуальность сам по себе”15.

На наш взгляд, здесь желаемое выдается за действительное. Не вдаваясь глубоко в полемику относительно понятия уголовной ответственности, ее сущности и содержания, обратим внимание на непоследовательность в цитированных выше утверждениях. Так, их автор (Т. А. Лесниевски-Костарева) не отрицает наличие в действующем УК “иных мер уголовно-правового характера” (ст. 2, 6, 7, 90 и др.), но вместе с тем утверждает, что они – в частности

14Лесниевски-Костарева Т. А. Указ. соч. С. 21.

15Там же. С. 69.

26

принудительные меры воспитательного воздействия – “не являются… дифференциацией уголовной ответственности, поскольку применяются вне рамок уголовной ответственности и не носят репрессивного характера”16. Но даже если бы все было и так, нельзя отрицать, что о данных мерах идет речь именно в уголовном законе (см., например, ст. 90-92 УК) и что эти меры используются к правонарушителям взамен уголовной ответственности при освобождении от нее (или от наказания) по нереабилитирующим основаниям. Если, следуя взгляду автора, не относить принудительные меры к содержанию уголовной ответственности, необходимо их признать иным видом ответственности, которому, исходя из позиции автора, не должно бы быть места в уголовном праве17.

Вместе с тем, бесспорно узловое, центральное место занимает

дифференциация именно уголовной ответственности, представ-

ляющая собой градацию, разделение, расслоение последней в уголовном законе, результатом чего являются различные уголовноправовые последствия18. Можно ли ею считать отнесение вида преступления к определенным разделу, главе, группе внутри главы УК либо, скажем, градацию посягательств исходя из формы вины?

Некоторые ученые считают, что в таком случае можно вести речь о дифференциации, но не уголовной ответственности, а чегото иного. В качестве главного довода приводится тот, что основанием дифференциации выступает типовая степень общественной опасности деяния и личности, здесь же основанием служит характер опасности (вредоносности). По нашему мнению, данный спор – более терминологического, чем сущностного, свойства.

16Там же. С. 78.

17См.об этом: Кругликов Л. Л., Васильевский А. В. Рец. на кн. ЛесниевскиКостаревой Т. А. Дифференциация уголовной ответственности: Теория и законодательная практика. М., 1998. 287 с. //Нормотворческая и правоприменительная техника в уголовном и уголовно-процессуальном праве. Ярославль, 2000. С. 171.

18См.: Л. Л. Кругликов, Т. А. Костарева. Дифференциация ответственности как уголовно-правовая категория //Категориальный аппарат уголовного права и процесса. Ярославль, 1993. С. 110-111. А. В. Васильевский трактует ее как “изменение предусмотренного уголовным законом вида, размера и характера меры ответственности…” (Васильевский А. В. Дифференциация уголовной ответственности и наказания в Общей части уголовного права: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2000. С. 4).

27

Действительно, если считать, что в основе разграничения преступления и иного правонарушения лежит характер общественной опасности деяния (характер его вредоносности), то, казалось бы, несомненен тот вывод, что одно преступление отличается от другого уже не по характеру, а по типовой степени общественной опасности, ибо один и тот же критерий не может лежать в основе разграничения и преступного – непреступного, и преступных деяний между собой.

Между тем, классификация преступлений проводится законодателем в зависимости от характера и степени их общественной опасности (ч. 1 ст. 15 УК); при назначении наказания по уголовному делу также учитываются и характер, и степень общественной опасности преступления (ч. 3 ст. 60 УК). Происходит как бы удвоение характера общественной опасности, вредоносности, его роли – он отличает и преступное от непреступного, и один вид преступления от другого. Эта двузначность термина “характер” и порождает разнобой в теории уголовного права. Сказанным, видимо, объясняется и то, почему применительно к другим отраслям права законодатель избегает использования категории “общественная опасность”, а в соответствии с ч. 2 ст. 14 УК деяние, формально содержащее признаки какого-либо преступления, якобы не представляет никакой общественной опасности.

По нашему мнению, классифицируя деяния в рамках Особенной части уголовного права, располагая их в определенной последовательности (в том числе относительно друг друга), законодатель преследует цель не просто упорядочить нормативный материал, но и осуществить в пределах возможного дифференциацию ответственности. Это касается не только “глобальной” дифференциации – исходя из приоритетов в триаде “личность – общество – государство”, но и конструирования отдельных разделов, глав, вычленения в пределах каждой главы конкретных групп преступлений и – далее – расположения составов преступлений одной классификационной группы относительно друг друга по мере убывания или возрастания уровня общественной опасности деяний.

Установление различных санкций для преступлений с совпадающими объективными признаками (например, уничтожения или повреждения чужого имущества, противоправного лишения жизни другого человека), исходя из различий субъективной стороны

28

(формы вины) – тоже суть проявление дифференциации уголовной ответственности. Так, хотя и умышленное, и неосторожное уничтожение или повреждение имущества – преступления небольшой тяжести, однако при умысле возможно наказание в виде лишения свободы на срок до 2 лет, а при неосторожности – лишь на срок до 1 года (см. ч. 1 ст. 167, ст. 168 УК). Умышленное причинение смерти (убийство) наказывается лишением свободы на срок от 6 до 15 лет, а неосторожное – на срок до 3 лет (см. ч. 1 ст. 105, 109). Одной из трех линий дифференциации ответственности за нанесение вреда здоровью также выступает форма вины19: в разной мере наказуемо причинение умышленного и неосторожного тяжкого вреда, но причинение средней тяжести и легкого вреда здоровью влечёт уголовную ответственность лишь при наличии умысла (см.

ст. 112 и 115 УК).

Таким образом, “по вертикали” возможно вычленение следующих видов дифференциации ответственности: а) юридической, б) межотраслевой, в) отраслевой (в уголовном праве; уголовной ответственности), г) уголовно-правового института, д) в пределах группы норм, е) в пределах отдельной нормы.

Внутри отрасли права допустимо вести речь о дифференциации 1) оснований уголовной ответственности; 2) формы (вида) ответственности; 3) объема уголовной ответственности и уголовного наказания.

Когда речь идет о дифференциации юридической ответственности, то законодатель оперирует чаще всего такими показателями особенностей правонарушения, как форма вины, мотивы и цели деятельности, предмет преступления, содержание объекта посягательства, наличие (отсутствие) повторения деяния, размер вреда, способ и черты субъекта преступления и т. п. Так, в гл. 22 криминализирующими деяние признаками выступают: а) крупный раз-

мер, крупный ущерб (ст. 171-173, 176, 177, 178, 180, 185, 1851, 188, 192-1992 УК); б) существенный вред (ст. 179); в) использование должностным лицом своего служебного положения (ст. 169, 170); г) корыстная или иная личная заинтересованность (ст. 170, 181); д) цели придания правомерного вида владению, пользованию и

19 См. об этом: Уголовное право России. Часть Особенная / /Отв.ред.

Л. Л. Кругликов. Изд. 3-е. М.,2005. С. 53-56.

29

распоряжению имуществом, а также оказания влияния на конечные результаты (ст. 174, 184).

Подчас дифференциацию ответственности связывают с процессом не только правотворчества, но и правоприменения. Так, утверждается, что она “предполагает необходимость учета на всех уровнях – и законотворческом, и правоприменительном – степени общественной опасности как деяний, так и деятеля”20. Приведенное суждение, на наш взгляд, страдает по меньшей мере двумя неточностями.

Во-первых, критерием дифференциации выступает не только степень, но и характер общественной опасности деяния и деятеля. Действительно, дифференциация – это разделение, расчленение целого (в нашем случае – ответственности) на различные части, формы и ступени21. Естественным первым шагом законодателя при формировании системы санкций за различные преступления (кражу, вымогательство, незаконное предпринимательство, фальшивомонетничество и т.д.) является определение вида, форм ответственности, и в первую очередь в зависимости от характера общественной опасности соответствующего вида преступления. На этом этапе происходит сопоставление деяний по их качественным, а не количественным особенностям, параметрам.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 40 “О практике назначения судами уголовного наказания” от 11 июня 1999 г. указывал, что “характер общественной опасности преступления зависит от установленных судом объекта посягательства, формы вины и отнесения Уголовным кодексом преступного деяния к соответствующей категории преступлений (ст. 15 УК РФ)”22. На дифференциацию оказывает влияние наряду с характером и типовая степень общественной опасности деяния, определяемая признаками состава преступления.

Во-вторых, вряд ли может быть продуктивным такое толкование дифференциации ответственности, при котором она объемлет

и индивидуализацию ответственности, наказания, относящуюся

20Коробеев А. И., Усс А. В., Голик Ю. В. Уголовно-правовая политика: тенденции и перспективы. Красноярск, 1991. С. 91.

21См.: Советский энциклопедический словарь /Гл. ред. А. М. Прохоров. М., 1987. С. 398.

22Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 8.

30