Избранное Кругликова

Пленума Верхового Суда СССР от 16 августа 1984 г. Действия граждан, причинивших вред лицу в связи с задержанием или доставлением посягавшего в органы власти, должны рассматриваться – по мнению Пленума – «как совершенные в состоянии необходимой обороны», а в случае признания таких действий преступными содеянное «должно квалифицироваться как совершенное при превышении пределов необходимой обороны ...». Тем самым признавалось наличие пробела и в Общей, и в Особенной части Кодекса. Этот дефект был ликвидирован введением в УК 1996 г. ст. 38 «Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление» и ч. 2 ст. 108,114 (Убийство, а также причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью при превышении мер по задержанию преступника).

По сходству решался судами вопрос и о сложении назначенных по совокупности преступлений разнородных наказаний. В ст. 40 УК 1960 г. он не регламентировался, а поскольку его надо было решать, использовались положения ч. 3-5 ст. 41 «Назначение наказания по нескольким приговорам». В УК 1996 г. этот пробел ликвидирован посредством установления правил сложения разнородных наказаний (ст. 71), общих для совокупности и преступлений, и приговоров.

Перечисление подобных законодательных дефектов можно продолжить, подтверждая справедливость вывода о том, что нормы прежнего УК «содержали пробелы по ряду вопросов».

3. Не свободно от пробелов и ныне действующее уголовное законодательство. В пользу этого вывода свидетельствуют прежде всего многочисленные изменения и дополнения, уже внесенные (и планируемые к внесению) в УК 1996 г. Так, уже после вступления в силу нового Кодекса были ликвидированы частичные пробелы в ряде статей УК. В качестве признаков основного состава названы страховой взнос в государственные внебюджетные фонды (ст. 198, 199), основные части оружия (ст. 222), органы, уполномоченные на принятие мер по устранению опасности для жизни или здоровья людей (ст. 237), выделена угроза применения насилия

(ст. 126).

Ждут своего часа изменения и дополнения, вытекающие из ряда вступивших в силу федеральных законов: «Об оружии», «О наркотических средствах и психотропных веществах», «О борьбе

181

с терроризмом» и т. д. В частности, первый из этих законов оперирует – как самостоятельными – понятиями метательного оружия и патронов, в то время как действующий УК либо их не упоминает (патроны), либо считает разновидностью холодного оружия. Характерно, что в период внесения дополнений в ч. 1 ст. 222 УК (относительно признака «основные части оружия» Федеральный закон об оружии уже действовал, однако законодатель не поспешил с приведением Уголовного кодекса в соответствие с этим актом – возможно потому, что в ст. 30 «Приведение нормативных правовых актов в соответствие с настоящим Федеральным законом» подобного и не было предусмотрено; поручения давались лишь Президенту, Правительству, органам государственной власти субъектов Федерации и органам местного самоуправления.

Только Президенту и Правительству были даны поручения и в связи с принятием Федерального закона о наркотических средствах (ст. 61), в то время как в ст. 59 названы положения, прямо диктующие необходимость внесения дополнений и изменений в Уголовный кодекс. Во-первых, согласно п. 5 ст. 59 Закона «в Российской Федерации устанавливается уголовная ответственность за введение в пищевые продукты или напитки наркотических средств или психотропных веществ без уведомления лица, для которого они были предназначены», а в соответствии с п. 4 той же статья «устанавливается особый порядок условно-досроч- ного освобождения в соответствии с законодательством» для лиц, осужденных к лишению свободы за незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров. Кстати, и по прошествии более четырех лет после принятия упомянутого закона Госдумой РФ в ст. 228-233 УК среди предметов преступлений так и не появилось упоминания об аналогах наркотических средств и психотропных веществ, а также о прекурсорах, хотя Федеральный закон говорит об уголовной ответственности за незаконный оборот прекурсоров, как и аналогов указанных средств и веществ. Разумеется, рано или поздно эти пробелы придется законодателю в УК РФ устранять.

То же касается закона о борьбе с терроризмом: в нем иначе трактуется сам термин «терроризм». Исходя из этой трактовки, в ст. 205 УК точнее будет говорить о террористической акции

182

(акте). Шире определены цели такой акции: дополнительно выделена цель удовлетворения неправомерных имущественных и (или) иных интересов. Это решение законодателя разумно, поскольку оно призвано ликвидировать частичный пробел в диспозиции ст. 205 УК. Другое дело, что законодатель опять же не спешит с приведением в соответствие друг с другом им же принятых законов.

Наиболее показательным примером пробела (уже применительно к Общей части УК РФ) может служить дефект ст. 69 УК, в силу которого стало подчас невозможным с позиции принципа законности вынесение решения по существу. Напомним, что при назначении наказания по совокупности судам предлагалось применять: а) принцип поглощения либо сложения, если совокупность составили преступления только небольшой тяжести (ч. 2), б) принцип сложения, если совокупность составили преступления

только средней тяжести, тяжкие или особо тяжкие (ч. 3).

Практика оказалась на полтора года в тупике, ибо не была урегулирована ситуация, когда сочетаются деяния небольшой и иной тяжести. Лишь в середине 1998 г. эта тупиковая ситуация была законодательным путем разрешена.

Эти примеры также можно было бы продолжить, но и без того очевидна ошибочность утверждений о беспробельности уголовного законодательства, которая якобы должна наступить вслед за установлением запрета на применение аналогии. Аналогия – это в определенном смысле последствие пробела, а не его причина, поэтому наличие последнего вызывается не допустимостью аналогии в законе, а иными обстоятельствами.

4. Подытоживая сказанное, констатируем, что любое, даже самое совершенное законодательство «обречено» на пробелы – если не в момент его принятия, то в последующем.

В этой связи заметим, что когда заходит речь о минусах использования аналогии в уголовном праве, все сводится к сфере признания деяний преступными и наказуемыми.

Когда аналогию пытаются использовать для провозглашения непреступного поведения преступным, принцип nullum crimen sine lege должен оставаться незыблемым, и в данной сфере места аналогии не должно быть. Это вытекает из принципа субъективного вменения, осознания (или возможности осознания) лицом в мо-

183

мент совершения деяния общественной опасности и преступного характера последнего.

Иная ситуация – с теми нормами, которые более характерны для Общей части, но встречаются и в Особенной, например в форме примечаний к статьям. Так, примечание к ст. 291 УК РФ предусматривает, что освобождается от уголовной ответственности лицо, давшее взятку, если оно добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки. Ясно, что имеется в виду исполнитель преступления. Но как быть, если добровольное сообщение сделано пособником в даче взятки? Напрямую на него цитированное предписание не распространяется. Однако, думается, в данном случае вполне можно бы допустить аналогию, ибо расширительного толкования в данном случае недостаточно – норма предполагает наличие не того субъекта.

Нечто подобное имеет место при мнимой обороне, когда лицо ошибочно полагает, что на него совершается общественно опасное посягательство. Пленум Верховного Суда в п. 13 упоминавшегося постановления № 14 от 16 августа 1984 г. ориентировал суды на то, что в случаях, когда лицо не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения, его действия следует рассматривать как совершенные в состоянии необходимой обороны (аналогия Общей части). Если же при этом лицо превысило пределы защиты, допустимой в условиях соответствующего реального посягательства, наступает ответственность как за превышение пределов необходимой обороны (аналогия Особенной части). На наш взгляд, применение судом аналогии в таком случае оправдано, даже если оно касается Особенной части, норм-запретов.

Общее, что объединяет приведенные примеры, – это то, что применение сходной нормы смягчает или влечет освобождение лица от уголовной ответственности либо иным образом улучшает его положение. Однако в этом случае отказ от осуществления правосудия по мотивам неполного законодательного регулирования выглядел бы неубедительным.

Приверженцам жесткой позиции о недопустимости аналогии в уголовном праве нелишне еще раз напомнить ситуацию, возникшую после принятия УК 1996 г. в связи с дефектом ст. 69: наличие преступлений, совершенных виновным, очевидно; однако, строго

184

придерживаясь текста ст. 69 УК, назначить окончательную меру по совокупности преступлений было невозможно ввиду отсутствия в законе правил назначения наказания при сочетании деяния небольшой тяжести с иной категорией преступления. Следуя жесткой позиции, в течение полутора лет (до внесения изменений в ст. 69 УК) суды не должны были принимать по указанным делам каких-либо решений. Однако просматривался и другой возможный путь – применив аналогию закона, руководствоваться правилами ч. 2 или ч. 3 ст. 69. Предпочтительным в этом случае было применение (впредь до ликвидации пробела) ч. 2 данной статьи, исходя из уголовно-процессуального положения о толковании возникающих сомнений в пользу подсудимого (виновного). Практика и шла по такому пути.

Сходная ситуация возникает, когда в деле имеются обстоятельства, обязывающие суд одновременно применить новые нижние и верхние пределы назначение наказания.

Пленум Верховного Суда РФ в абз. 4 п. 9 постановления № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания» от 11 июня 1999 г. высказал мнение, что при наличии нескольких оснований для определения новых пределов избрания наказания применению подлежит вначале норма, наиболее благоприятная для осуждаемого, – скажем, ст. 66 УК (о неоконченном преступлении), а затем уже ст. 62 или 68 УК. Думается, из данного правила и следует исходить судам – впредь до принятия решения по этому вопросу законодателем.

Подведем некоторые итоги. Пробелы в уголовном праве неизбежны – если не первоначальные, то по крайней мере последующие. Они могут возникнуть как в Общей, так и в Особенной части Уголовного кодекса. Восполнение пробелов является прерогативой законодателя. Однако для этого требуется известное (как правило – немалое) время. В условиях, когда состав преступления налицо, а не урегулированы относительно частные вопросы, не должно возникать дилеммы: отказаться от решения дела по существу и ждать, когда законодатель устранит пробел, или действовать. Исходя из требований оперативности (исключения волокиты), необходимости принятия решения по делу, следования принципу неотвратимости ответственности, соблюдения прав и законных интересов граждан, суду в таких условиях должно быть

185

предоставлено право действовать. Поэтому за одним исключением – признание прежде непреступного поведения преступным, суд должен быть наделен правомочиями преодолевать пробел с помощью аналогии закона или аналогии права (сходной позиции придерживается ряд ученых: В. В. Лазарев, М. И. Бажанов, Ю. В. Баулин, П. С. Дагель и др.). При этом необходимо соблюдение следующих правил: сфера уголовной ответственности расширяться не должна; недопустимы ущемление прав и законных интересов личности, прямое противоречие уголовному закону.

Ст. 3 действующего УК не оставляет никаких сомнений, что согласно ей любое применение уголовного закона по аналогии ныне не допускается. Следовательно, для легализации института аналогии (который сейчас используется нелегально) необходимо изменение закона, с установлением исключений из принципа законности применительно к ситуации, когда совершенное лицом деяние признается Кодексом преступным, но не урегулированы отдельные вопросы, необходимые для решения дела по существу.

Об унификации в уголовном праве*

Толковые словари русского языка определяют унификацию как «приведение чего-либо к единообразию»1. Некоторые издания несколько расширяют значение этого термина, трактуя его как «приведение чего-либо к единой форме или системе, к единообразию»2, «рациональное сокращение числа объектов одинакового функционального назначения, приведение различных видов объектов к наименьшему числу типообъектов»3. Применительно к правовому пространству унификация – это процесс упорядочения формы и содержания права и законодательства, целью которого является достижение смыслового и терминологического единства и согласованности действия норм одной или нескольких отраслей права.

Субъектом унификации в законе, в том числе и уголовном, выступает законодатель. Поэтому она одновременно выступает не

* Уголовное право. 2006. № 5. (совм. с. Л. Е. Смирновой).

186

только как одно из направлений дальнейшего совершенствования законодательного регулирования, но и как важнейший прием законодательной техники. Именно в качестве последнего унификация представляет особый интерес, поскольку оказывает существенное влияние на стиль уголовного закона, степень его эффективности и внутреннее строение, обеспечивает выработку единой терминологии. В связи с этим трудно согласиться с позицией тех ученых, которые придерживаются узкого понимания унификации, связанного лишь с каким-либо одним из ее аспектов4.

Унификация охватывает все структурные звенья уголовного законодательства. Поэтому классификация унификационных процессов в уголовном праве возможна по нескольким основаниям. Так, «по вертикали», в зависимости от уровня, на котором она осуществляется, необходимо различать унификацию: 1) на уровне межгосударственных отношений, 2) на межотраслевом уровне в национальном законодательстве, а равно на уровне: 3) отрасли права; 4) раздела Уголовного кодекса; 5) главы Уголовного кодекса; 6) уголовно-правового института; 7) субинститута или группы норм; 8) отдельных правовых норм; 9) структурных элементов правовой нормы или отдельных терминологических конструкций. Внутри отрасли уголовного права допустимо вести речь об унификации правил назначения наказания; обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание; оснований и условий освобождения от уголовной ответственности, а равно от наказания; квалифицирующих признаков смежных составов преступлений и т. д.

По месту проведения можно выделить унификацию: а) в Общей и б) в Особенной части Уголовного кодекса. По сфере применения можно вести речь об унификации: а) формы; б) содержания законодательства.

В зависимости от структурного элемента правовой нормы, где происходит унификация, можно выделять унификацию: а) гипотезы; б) диспозиции; в) санкции уголовно-правовой нормы.

Осуществление унификации на уровне межгосударственных отношений теснейшим образом связано с имплементацией во внутригосударственное право договорных международно-право- вых предписаний, их реализацией в рамках национальных право-

187

вых систем. По методу осуществления такой унификации выделяют прямую, косвенную и смешанную унификацию5.

При методе прямой унификации государства – участники международных договоров принимают на себя обязательства обеспечить правовое регулирование определенных в договоре отношений на основе положений договора, т. е. обеспечить их прямое действие на своей территории, «самоисполнимость». Такие нормы сохраняют двойственную природу, так как не перестают оставаться составной частью международного договора. В силу этого содержащиеся в них термины и понятия не могут толковаться во внутреннем праве иначе. При восполнении имеющихся в этих нормах пробелов не должны применяться методы, предусмотренные для этого национальным правом. Конечная цель унификации на уровне межгосударственных отношений – обеспечение единообразного понимания и применения договорных норм, что достигается методом, исключающим последующие односторонние изменения унифицированных норм.

Метод косвенной унификации заключается в том, что государства – участники международного договора обязываются установить в национальном законодательстве правовые нормы, содержание которых предусмотрено в договоре с большей или меньшей степенью определенности. При методе смешанной унификации международным договором устанавливаются унифицированные нормы, но участникам договора предоставляется право отступать от них при введении во внутригосударственное законодательство.

Безусловно, методы косвенной и смешанной унификации являются менее совершенными, чем прямой унификации, так как при их использовании не достигается полного единообразия правового регулирования. Однако прямая унификация возможна при условии, что в международном договоре содержатся нормы, готовые для включения во внутригосударственное право.

Несмотря на предписание ч. 4 ст. 15 Конституции РФ о том, что нормы международного права являются составной частью правовой системы РФ, при унификации на уровне межгосударственных отношений в области уголовного права возникают определенные сложности. Это обусловлено спецификой самой отрасли, поскольку для того, чтобы нормы международного нормативного акта могли применяться так же, как и нормы Особенной

188

части УК РФ, они должны быть снабжены соответствующими санкциями. При отсутствии санкций нормы международно-право- вых актов могут выполнять лишь функцию общих предписаний в области уголовного права. Однако невозможно заранее предусмотреть санкцию уголовно-правовой нормы в международном нормативном акте, с учетом особенностей правовых систем десятков государств, на территории которых она будет применяться. В связи с этим метод прямой унификации в уголовном праве используется лишь в тех случаях, когда международно-правовой акт содержит положения, относящиеся, как правило, к Общей части уголовного права. Если в соответствии с международно-пра- вовым договором наше государство принимает на себя обязанность уголовного запрета тех или иных деяний, применяются методы косвенной или смешанной унификации.

Действие метода прямой унификации можно проиллюстрировать на примере Конвенции о правовой помощи и правовым отношениям по гражданским, семейным и уголовным делам стран

– участников Содружества Независимых государств, ратифицированной Федеральным Собранием РФ 4 августа 1994 г.6, и вступившей в силу на территории РФ 10 декабря 1994 г. Статья 76 Конвенции устанавливает правило учета смягчающих и отягчающих обстоятельств при совершении преступления на территории одного из государств – участников Конвенции: «Каждая из Договаривающихся Сторон при расследовании преступлений и рассмотрении уголовных дел судами учитывает предусмотренные законодательством Договаривающихся Сторон смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства независимо от того, на территории какой Договаривающейся Стороны они возникли».

Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 11 постановления № 5 от 25 апреля 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности» со ссылкой на ст. 76 упомянутой Конвенции, судимости в других странах СНГ после прекращения существования СССР могут учитываться при назначении наказания как отягчающее обстоятельство и не должны приниматься во внимание при квалификации преступлений7. Тем самым подтверждено, что для уголовного права не теряют силы установления ч. 3 ст. 5 Федерального закона РФ «О международных до-

189

говорах» о том, что положения официально опубликованных международных договоров РФ, не требующих издания внутригосударственных актов применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Поэтому следователи и судьи, столкнувшись в практической деятельности с указанной проблемой, обязаны в качестве правового основания сослаться на ст. 76 Конвенции

1993 г.

Примером использования метода косвенной унификации является Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности от 15 ноября 2000 г. и Протокол о предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми, и наказании за нее, дополняющий данную Конвенцию8, а также Дополнительная конвенция об упразднении рабства, работорговли и институтов и обычаев, сходных с рабством9. В соответствии с условиями указанных конвенций, государства – участники обязуются принять законодательные и другие меры, чтобы признать в качестве уголовно наказуемых определенные виды деяний: торговлю людьми, обращение в рабство других лиц

ит. д. В текстах Конвенций не содержится указания на конкретные санкции, которые необходимо применять к лицам, совершившим подобные деяния. Виды мер уголовно-правового воздействия, размеры санкций за нарушение уголовно-правовых запретов, а также законодательный акт, в рамках которого будут воплощены указанные запреты, определяются каждым государством по

своему усмотрению. В соответствии с данными нормативными актами в состав УК РФ были введены ст. 1271 «Торговля людьми»

ист. 1272 «Использование рабского труда». При этом в ч. 1 ст. 1271 полностью воспринято понятие торговли людьми, содержащееся в п. «а» ст. 3 Протокола о предупреждении и пресечении

торговли людьми, особенно женщинами и детьми, и наказании за нее. Примечание к ст. 1271 УК РФ с незначительными измене-

ниями воспроизводит определение понятия эксплуатации, также содержащееся в ст. 3 указанного Протокола10. В то же время в УК РФ не установлена ответственность за обращение в рабство другого лица, что вызвало определенный пробел и непоследовательность во внутригосударственном уголовном законодательстве.

Вуголовном и уголовно-процессуальном праве при унификации на межгосударственном уровне достаточно широко исполь-

190