Избранное Кругликова

данного преступления в статье Особенной части советского уголовного закона»47.

Возражая ему, указывают, что судебная практика понимает оконченное преступление «так, как законодатель формулирует составы преступлений»48. Но против этого никто и не спорит. Речь идет о том, что разбой согласно закону полагается оконченным с момента нападения и применения насилия, опасного для жизни или здоровья, а фактически (в жизни, в реальности) это преступление не ограничивается нападением в целях хищения, а продолжается до реального изъятия и завладения чужим имуществом. Значит, существует временной разрыв между моментом окончания посягательства в юридическом смысле и фактическим его окончанием. Законодатель намеренно (искусственно) передвигает момент окончания разбоя и других преступлений с фактического окончания на более раннюю стадию – покушения либо (в других случаях) приготовления. Так, бандитизм определяется в законе (ст.209 УК РФ), в частности, как создание банды в целях нападения на граждан или организации. Здесь законодателем окончание преступления связывается со стадией приготовления. «Создание вооруженной банды, – сказано в абз. 2 п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. №1, – является в соответствии с ч.1 ст.209 УК РФ оконченным составом преступления (курсив наш. – Л.К.) независимо от того, были ли совершены планировавшиеся ею преступления»49.

Вместе с тем, следует согласиться, во-первых, с тем, что наименования: материальные, формальные, усеченные составы – не совсем удачны, поскольку неадекватны содержанию отражаемых ими терминов. Путь здесь только один: совершенствование обозначений; во-вторых, с тем, что «практический смысл всякой теоретической проблемы уголовного права определяется тем, способствует ли эта проблема задачам точной квалификации преступлений и индивидуализации виновных или нет»50. Н.Ф. Кузнецова далее утверждает, однако: «Концепция деления

47Дурманов Н.Д. Указ. соч. С.35.

48Кузнецова Н.Ф. Указ. соч. С.70.

49Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам. 3-е изд. М., 2003. С.260.

50Кузнецова Н.Ф. Указ.соч. С.65.

171

преступлений на «формальные» (беспоследственные составы) и «материальные» (с последствиями) мало чем помогает (курсив наш. – Л.К.) при решении этих вопросов.

Если даже это так, то все-таки – помогает, и, заметим, вопреки утверждению «мало чем» – в немалой степени. Трехчленное деление ценно тем, что оно позволяет правоприменителю в процессе квалификации преступления правильно установить юридический момент окончания посягательства. Если законодатель связывает момент окончания последнего с наступлением последствий (преступление с материальным составом), преступление может считаться оконченным по наступлении вредных последствий. Если посягательство сконструировано в законе по типу формального состава, оно полагается оконченным по совершении деяния (действия, бездействия), например, оскорбление, клевета, заведомо ложный донос, побег, дезертирство, самовольная отлучка. Если налицо усеченный состав, момент окончания преступления законодатель связывает с покушением или – в других случаях – со стадией приготовления к преступлению (юридическая фикция, поскольку фактически преступление продолжается). Разве сказанное не способствует квалификации преступлений, а равно индивидуализации ответственности и наказания?

Отрицание факта существования анализируемых конструкций наносит, безусловно, ощутимый урон и теории, и практике. В частности, вместо назревшей дискуссии об уточнении границ понятия каждой из трех конструкций, их разновидностей (в частности, нуждается в выделении конструкция преступления с формально-материальным составом (например, ст. 215³), об унифицировании взглядов на момент окончания преступлений с формальным и усеченным составами и т.д., ведется, как представляется, малопродуктивная дискуссия по вопросу, существуют в природе такие конструкции либо же нет. Вопрос сам по себе, может, и важный, но не пора ли делать серьезный шаг вперед? Нетрудно заметить, что простой констатации использования законодателем различных конструкций в зависимости от его решения по определению момента окончания преступления явно недостаточно: в одних нормах этот момент связывается с фактическим наступлением последствий, в других – с угрозой их наступления, в третьих – с совершением действий (бездействия),

172

причем оказавшихся успешными для виновного, хотя и не повлекшими преступных последствий (о них не говорится в диспозиции статьи), в четвертых – с формальным моментом окончания деяния, в пятых – с совершением хотя бы части деяния, описанного в законе, в шестых – с приготовительными действиями. Если оставаться в рамках выделяемых трех конструкций, необходимо четче определить разграничительные линии между ними и объем каждого понятия, а затем обрисовать их разновидности. Нуждаются в дополнительном осмыслении причины, побуждающие законодателя прибегнуть к одной из шести разновидностей конструкции состава, равно как и то, насколько обоснованно толкуется момент окончания преступления применительно к той или иной конструкции его состава.

Анализ УК РФ 1996 г. показывает, что доля материальных составов в нем относительно невелика. Это позволяет сделать ряд важных выводов. Во-первых, далеко от действительности утверждение, приводимое в ряде учебников и курсов по уголовному праву, что последствия (а отсюда и причинная связь) – обязательный признак всякого состава преступления (Р.Р.Галиакбаров, В.Д. Филимонов, Н.Ф. Кузнецова и др.). Ведь они фигурируют менее чем в половине составов, а отсюда последствия – столь же факультативный признак, как и способ, орудия и средства совершения преступления и т.д. Во-вторых, поскольку последствия – один из важнейших криминообразующих признаков, сомнительно столь редкое применение в законодательстве конструкций материального состава. В-третьих, необходимо большее внимание теории и практики к иным (помимо материальных) видов состава преступления. Особенно в части определения момента окончания посягательства. В одних случаях судеб- но-следственная практика в этих вопросах уже определилась. Скажем, относительно составов создания опасности (таковых в УК РФ около 20) сложилось твердое мнение, что речь идет о возникновении «такой ситуации либо таких обстоятельств, которые повлекли бы предусмотренные законом вредные последствия, если бы не были прерваны вовремя принятыми мерами или иными обстоятельствами, не зависящими от воли причинителя вреда. Угроза при этом предполагает наличие конкретной опасности реального причинения вреда…» (п.6 постановления Пленума

173

Верховного Суда РФ №14 по делам об экологических правонарушениях)51. Когда речь идет о конструкции состава, где окончание преступления связывается с совершением фактически приготовительных действий (организацией незаконного вооруженного формирования, созданием банды, преступного или экстремистского сообщества и т.д.), состав полагается осуществленным в момент возникновения такого объединения, наделенного всей совокупностью присущих ему признаков (см., напр., п.7 постановления №1 по делам о бандитизме). Если деяние характеризуется в уголовном законе как «посягательство», «требование», «призывы» и т.п. (разбой, вымогательство, призывы к неподчинению), его окончание определяется моментом нападения, предъявления требования, озвучивания призывов и т.д.

Сложнее оценить ситуации, когда в диспозиции статьи действие обозначается отглагольным существительным: «воспрепятствование», «вмешательство», «выращивание», «привлечение», «вовлечение», «фальсификация», «изготовление», «принуждение» и т.п. Ясно, что речь идет о процессе осуществления деяния, имеющем, следовательно, а) протяженность во времени, б) незавершенный или завершенный характер, в) а при завершении – как успешным, так и безуспешным. Как в этом случае определить момент окончания преступления?

Юристы в этом вопросе весьма расходятся. Скажем, полагаются оконченными: изнасилования – «с момента начала полового акта, акта мужеложства, лесбиянства и иных действий сексуального характера … независимо от их завершения и наступивших последствий» (п.5 постановления №11 по делам об изнасиловании)52, незаконные охота и рыболовство – с момента начала добычи, «независимо от того, были ли фактически добыты водные животные или растения, рыба или иные животные» (п.17 упомянутого постановления №14), угон транспортного средства – с момента отъезда с места, на котором оно находилось (п.15 постановления №50 по делам о транспортных преступлениях)53, изготовление фальшивых денежных знаков или ценных бумаг – с

51Сборник постановлений… С.271.

52Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. №8.

53Сборник постановлений… С.193-194.

174

момента готовности хотя бы одной такого рода единицы (п.4 постановления №1 по делам о фальшивомонетничестве)54, взяточничество – с момента принятия получателем хотя бы части взятки (п.11 постановления №6 по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе)55, посев запрещенных к возделыванию растений – «с момента посева независимо от последующего всхода либо произрастания растений» (п.29 постановления №14 по делам о незаконном обороте наркотиков)56, и т.д. Иначе говоря, в одних случаях момент юридического окончания деяний связывается с началом осуществления деятельности, в других – с ее физическим завершением, в третьих – с успешным (хотя бы частично) итогом для виновного.

О неустойчивости позиции практики свидетельствует ее позиция и по составам вовлечения несовершеннолетних в антиобщественные действия. Одно время предлагалось считать преступление оконченным, если воздействие на подростка было успешным, в противном случае действия взрослого должны были расцениваться как покушение на вовлечение (п.10 постановления №16 по делам о преступлениях несовершеннолетних)57, в 2000 году Пленум связал окончание этого преступления с моментом «вовлечения…, независимо от того», совершил ли подросток противоправные действия (п.8 постановления №7 по делам о преступлениях несовершеннолетних)58.

Изложенное свидетельствует о необходимости выработать единый подход к конструкциям «нематериальных» составов преступлений. Думается, он должен заключаться в следующем: если из текста закона не вытекает иного, преступление надлежит полагать оконченным с начального момента осуществления действий в отношении основного объекта преступления. Скажем, браконьерство – с момента начала добычи зверя, птицы, расте-

54Там же. С.202.

55Там же. С.289.

56Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. №8.

57Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов

СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями. М., 1999. С.160.

58Сборник постановлений. С.102.

175

ния, изнасилование – полового акта, вовлечение – воздействия с преступными намерениями и т.д.

Аналогия в уголовном праве: миф или реальность?*

Можно выделить 4 смысловых значения аналогии: общеупотребительное, философское, логическое и правовое. С точки зрения науки логики, аналогия представляет собой умозаключение, в котором на основе сходства явлений в одних признаках делается логический вывод о сходстве этих явлений в других признаках. Например, ст. 150 УК РФ предусматривает ответственность за а) вовлечение б) несовершеннолетнего в) в совершение преступления г) лицом, достигшим 18-летнего возраста. Расположенная вслед за нею ст. 151 описывает посягающее на тот же родовой объект – интересы семьи и несовершеннолетних – преступление: а) вовлечение б) несовершеннолетнего в) в совершение антиобщественных действий (в систематическое употребление спиртных напитков, одурманивающих веществ; занятие проституцией, бродяжничеством или попрошайничеством). Учитывая, что, строго говоря, преступление – это вид антиобщественного поведения, можно утверждать, что состав вовлечения в преступление (ст. 150) – специальный, по отношению к составу ст. 151 УК. Данный вывод находит подтверждение и в том, что в прежнем УК РСФСР 1960 г. существовала единая норма, устанавливающая уголовную ответственность за вовлечение в преступную и иную антиобщественную деятельность (ст. 210). Сказанное важно для решения спорного вопроса о минимальном возрасте субъекта деяния, описанного в ст. 151 УК. С одной стороны, поскольку в отличие от ст. 150 УК в анализируемой норме особо не оговорено, что субъектом преступления является лицо, достигшее совершеннолетия, следовало бы заключить: за вовлечение в антиобщественные действия уголовная ответственность наступает с обычного,

* Проблемы совершенствования системы воздействия на преступность в современных условиях. Караганда: Балашак. 2002

176

16-летнего, возраста (а не с повышенного, как в ст. 150 УК). С другой стороны, такой вывод недостаточно логичен: ведь деяния весьма сходны и по объекту, и по кругу потерпевших, и по признакам объективной, а также субъективной стороны преступления. Показательно, что проблемы применения сопоставляемых составов рассматриваются в одном и том же пункте постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» (п. 8). Логика также подсказывает, что возраст субъекта посягательства применительно к ст. 151 УК РФ не может быть ниже, чем в ст. 150 УК: вовлечение несовершеннолетнего в преступление – более опасный вид поведения (санкция предусматривает за него только лишение свободы на срок до пяти лет, в то время как за вовлечение в совершение антиобщественных действий санкция альтернативная, а максимальный срок лишения свободы – до четырех лет); возраст ответственности за менее тяжкий вариант посягательства по крайней мере должен быть равен установленному за родственный более опасный вид. Отсюда с полным основанием в теории уголовного права абсолютное большинство ученых утверждает, что по ст. 151 УК РФ субъектом вовлечения выступает также совершеннолетнее лицо, а отсутствие указания на возраст субъекта в данной норме объясняется не чем иным, как сбоем в законодательной технике. К сожалению, не выразил четко своей позиции по данному вопросу Пленум Верховного Суда РФ: в п. 8 упомянутого постановления он лишь констатировал, что к уголовной ответственности по ст. 151 УК РФ привлекаются лица, достигшие 18-летнего возраста. (Попутно надо заметить, что противоречивые рекомендации даны относительно субъективной стороны «вовлечения»: вначале предписывается устанавливать, «осознавал ли взрослый либо допускал», что вовлекаемое лицо – несовершеннолетнее, а далее указывается, что если взрослый «не знал» о несовершеннолетии потерпевшего, его уголовная ответственность исключается. Осознавал, допускал и знал (свидетельство заведомости) – далеко не совпадающие субъективные признаки).

В данном случае на основе сходства описанных в ст. 150 и 151 УК РФ явлений вполне логично, на наш взгляд, в литературе

177

сделан вывод о сходстве субъектов преступления по признаку минимального возраста.

2. В истории развития российского уголовного законодательства можно выделить два периода: 1) когда к аналогии закона было благосклонное, терпимое отношение и 2) когда последовал запрет применения аналогии. Так, согласно ст. 151 Уложения о наказаниях 1885 г. дозволялось применение сходных норм, и практика этим пользовалась, хотя среди ученых-юристов отношение к такой законодательной позиции было неоднозначным: одни (например, проф. Васьковский) поддерживали ее, другие (Н. С. Таганцев, Н. Д. Сергеевский, А. Ф. Кистяковский) ее порицали. В частности, Н. С. Таганцев полагал, что принцип аналогии противоречит идее законности, ведет к смешению деятельности законодательной и судебной, наносит удар по свободе и спокойствию граждан. Оппозиция в теории сохранялась и в советское время, в период, когда законодатель был склонен к сохранению аналогии.

Так, если проект первого УК РСФСР 1922 г. аналогии не предусматривал, то в принятом вскоре Кодексе она уже фигурировала. Д. И. Курский признал ее «безусловно необходимой», ибо невозможно предусмотреть в уголовном законе все вероятные формы преступной деятельности, а дополнения законодателем не могут так быстро реагировать на явления, возникающие в жизни. В то же время, в Циркуляре НКЮ 1922 г. аналогия рассматривалась как исключение из общего правила. В УК РСФСР 1926 г. аналогия была сохранена, причем Н. В. Крыленко мотивировал это решение так же, как и в свое время Д. И. Курский: законодатель занимался бы самообманом, если бы полагал, что все до одного преступления им предусмотрены. К тому же жизнь течет, развивается. Г. И. Волков, А. Н. Трайнин, М. Д. Шаргородский и др. видные ученые полагали, что аналогия сохранится и в будущем. Иное мнение – о необходимости исключения ее из уголовного закона – отстаивали А. А. Герцензон, М. М. Исаев, П. С. Ромашкин и др. ученые. Заметим: проблема аналогии «зацикливалась» в основном на определении круга преступного.

Второй этап наступил с принятием Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., а также уголовных кодексов 1959-1961 гг.: в них единственным основанием уголовной ответственности признавалось деяние, предусмот-

178

ренное уголовным законом. Эта позиция подтверждена и в УК РФ 1996 г. В ч. 2 ст. 3 впервые прямо указывается: «Применение уголовного закона по аналогии не допускается».

После отказа от аналогии в уголовном праве (начиная с 1958 г.) довольно распространенным стало мнение о существовании «беспробельного» уголовного права, об отсутствии какихлибо пустот в уголовном законодательстве. Утверждалось также, что европейские страны социалистической ориентации, «опираясь на опыт Советского Союза, смогли выработать полное, не имеющее пробелов уголовно-правовое законодательство ...».

Что это не так и что в данном случае желаемое выдавалось за действительное, с очевидностью свидетельствует нормотворческая и правоприменительная практика того времени, предоставляющая обильный материал для опровержения тезиса о беспробельности.

Так, насильственное удовлетворение мужчиной половой страсти в извращенной форме с женщиной в качестве вида полового преступления в УК 1960 г. не называлось. Практика пошла по пути применения в этом случае состава изнасилования (ст. 117 УК), хотя такого рода поведение не является половым сношением. Эта практика продолжалась до появления в новом УК ст. 132.

Напомним также, что в первоначальной редакции УК 1960 г. не оказалось нормы об ответственности за угон транспортных средств. Это приводило к применению аналогии. «В одних случаях действия виновных квалифицировались как хулиганство, в других – как кража или самоуправство». Такое положение сохранялось до 1965 г., когда в УК была введена ст. 212-1, ликвидировавшая в значительной степени первоначальный пробел в уголовном законодательстве. Она предусматривала ответственность за угон автотранспортных средств или других самоходных машин без цели хищения. Однако и в этом случае, ввиду узкого определения предмета угона («самоходные машины»), продолжал существовать частичный пробел, в связи с чем в 1985 г. статья подверглась изменению – состав был определен как угон транспортных средств без цели их хищения. Но и в этой редакции сохранялся – по мнению практических работников и законодателя – определенный дефект. В частности, «зависал» вопрос об ответственности лиц за угон какого-либо агрегата, не

179

относящегося к транспортным средствам (например, кормораздатчика для скота, прицепного орудия к трактору), а также лошади, вьючных животных и т. п. По этой причине в 1994 г норма подверглась реконструкции – был уточнен основной объект данного преступления, изменено место расположения нормы, а ст. 148-1 УК стала называться «Неправомерное завладение транспортным средством, лошадью или иным ценным имуществом без цели хищения». В таком виде норма продолжала действовать до вступления в силу нового Уголовного кодекса.

Еще более недостатки закона проявились в сфере применения нормы об ответственности за получение взятки, которое определялось ст. 173 УК 1960 г. как получение должностным лицом взятки за действие, которое это лицо должно было или могло совершить с использованием своего служебного положения. Можно усмотреть в приведенной формулировке по меньшей мере два дефекта. Первый из них связан со сбоем в законодательной технике – точнее было говорить: «за действие (бездействие)». Второй – более существенный: законодатель связал получение взятки с использованием служебного положения, с должностными полномочиями виновного, к тому же с обязательством совершения за взятку конкретного действия. В этой связи возник ряд вопросов: как быть, если лицо получает вознаграждение 1) за поведение, выражающееся в превышении его должностных полномочий, 2) за использование своего должностного авторитета, 3) за общее покровительство или попустительство по службе? Практика пошла по пути самого широкого понимания текста закона, применяя ст. 173 УК и к случаям взятки за совершение незаконных действий (бездействия), должностного авторитета, за общее покровительство или попустительство по службе, хотя такого смысла в норме заложено не было. Дефект закона был ликвидирован лишь с принятием УК 1996 г. (ст. 290).

Пробелы были характерны не только для Особенной, но и для Общей части УК 1960 г. Упомянем только некоторые из них.

Среди обстоятельств, исключающих преступность деяния, отсутствовало упоминание о вынужденном причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление. Практика пошла по пути приравнивания этого обстоятельства к необходимой обороне, что нашло отражение в абз. 2 п. 3 постановления № 14

180