Избранное Кругликова

законодатель не допускал, ст. 67 не применялась, если законом были “определены особые за повторение преступных деяний наказания” (см., например, ст. 455, 585, 586 Уложения и др.); 3. Неистечение установленных законом сроков, дифференцировавшихся в зависимости от категории прежних преступлений: тяжкого – если до учинения нового деяния прошло со времени отбытия наказания не более 5 лет, преступления – прошло не более 3 лет и проступка – минуло не более 1 года; все сроки исчислялись со дня отбытия последнего назначенного наказания. При наличии этих трех условий мера воздействия судом усиливалась по правилам, определенным в ст. 64, то есть как и при совершении деяний по привычке или промыслу, с возможным введением ограничений при избрании определенных наказаний в качестве тягчайших.

Анализируемое обстоятельство весьма напоминает рецидив, как нередко и именовали повторение в теории уголовного права того времени. Да и в современном уголовном праве оно имеет подчас то же обозначение. Правда, в трактовке современного рецидива имеются свои особенности: это понятие охватывает случаи совершения умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. Иначе говоря, первый и второй признак, названные в предыдущем абзаце, для него необязательны: рецидив (ст. 18 УК РФ) налицо при самом факте судимости (не требуется, чтобы наказание было отбыто), как и при сочетании не только тождественных либо однородных, но и разнородных преступных деяний. Кроме того, в Уложении 1903 г. рецидив (через признак судимости или многократной судимости) используется в качестве средства дифференциации ответственности, выступая в качестве квалифицирующего или особо квалифицирующего признака.

Особое положение занимают предписания, содержащиеся в ст. 66 Уголовного уложения. Согласно им, подлежит ответственности на общем основании с соблюдением определенных условий субъект, учинивший преступное деяние после провозглашения приговора, резолюции или решения о виновности или во время отбывания наказания.

Если отвлечься от явно казуистичного характера предписаний ст. 66, можно заключить, что по карательному содержанию эта норма занимает промежуточное положение между нормами о

71

совокупности (в узком смысле слова) и повторении. Это то, что в действующем законодательстве России именуется совокупностью приговоров (ст. 70 УК РФ).

Резюмируя сказанное, мы приходим к выводу, что законодатель излишне поспешно и без достаточных оснований пошёл на отказ в УК РФ от дифференцирующего средства «повторение преступления» в таких его разновидностях, как: однородная и тождественная неоднократность, совершение преступления по привычке или в виде промысла, а также в течение сроков давности после отбытия лицом уголовного наказания или вскоре (в течение года) после освобождения его от уголовной ответст-

венности по нереабилитирующим основаниям.

Обстоятельства второй подгруппы (тесно не связанные с преступлением, но свидетельствующие об изменении в ту или иную сторону степени общественной опасности личности) в плане определения их места в уголовном праве не получают однозначной оценки юристов. По мнению одних, степень общественной опасности личности24 (без различения ее видов) или – в уточненном варианте – типовая степень опасности личности, видовая социальная опасность25 (опять же безотносительно к ее разновидностям) служит основанием дифференциации уголовной ответственности. Идет ли речь обо всех данных о личности виновного, характеризующих степень ее общественной опасности, либо части их – из приведенной точки зрения неясно. Пленум же Верховного Суда склонен придавать обстоятельствам, не связанным с преступлением, значение средства только индивидуализации наказания. В частности, «установленные по делу данные, отрицательно характеризующие подсудимого (уклонение от общественно полезного труда, злоупотребление спиртными напитками, плохое отношение к семье, работе, нарушения общественного порядка и

24См.: Коробеев А. И., Усс А. В., Голик Ю. В. Уголовно-правовая политика: тенденции и перспективы. Красноярск, 1991. С. 9.

25См.: Коробов П. В. Понятие дифференциации уголовной ответственности С. 10; Его же. Дифференциация уголовной ответственности и классификация уголовно наказуемых деяний. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 10; Лесни- евски-Костарева Т. А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. С. 60.

72

правил … общежития и т.д.), подлежат учету при назначении наказания, поскольку они относятся к личности виновного…»26.

Выборочное изучение нами уголовных дел показало, что среди учитываемых судами обстоятельств значатся: склонность к правонарушениям и безрезультатность применения мер общественного, дисциплинарного и административного воздействия (10%), злоупотребление виновного спиртными напитками (9% от общего числа учтенных судами усиливающих наказание обстоятельств), отрицательная производственная, бытовая, общественная характеристика и негативная оценка личности в целом (15,3%), в т.ч. связанная с антиобщественным образом жизни виновного (7%). Итого – 41,3%. Поскольку ни одно из этих обстоятельств в перечень отягчающих не был включен, суды учитывали их в качестве обстоятельств, характеризующих личность виновного.

Действующее, как и ранее действовавшее уголовное законодательство, также обстоятельств второй подгруппы ни в перечнях ст. 61 и 63 УК, ни в иных статьях уголовного закона не упоминает, в лучшем случае говоря об учете «личности виновного» в целом (см. ч. 3 ст. 47, 48, 60, ч. 1 ст. 55 и др.) либо ее «поведения после совершения преступления» (ч. 1 ст. 64 УК). Пленум Верховного Суда в п. 3 упомянутого постановления № 3 указал на необходимость выяснять при назначении наказания «отношение подсудимого к труду, обучению, общественному долгу, поведение в производстве и в быту …»27.

На наш взгляд, заслуживает внимания выделение в качестве дифференцирующего средства законодателем (очевидно, в роли общесмягчающих, отягчающих обстоятельств) положительной

или, напротив, отрицательной характеристики личности винов-

ного (в целом, в основном) по месту работы, учебы, жительства, в семье и т. д. до и после совершения преступления, а также отношения виновного к правопорядку (мелкое хулиганство, мелкие хищения, распитие спиртных напитков в общественном месте, появление в общественных местах в пьяном виде и т.д.).

В итоге мы склонны поддержать ту точку зрения, что часть обстоятельств второй группы «заслуживает закрепления в статусе

26Сборник постановлений Пленумов… С. 31.

27Там же.

73

средств дифференциации»28, т.е отражения в перечне смягчающих и отягчающих обстоятельств (в частности, касающихся упомянутых выше актов поведения виновного до и после совершения преступления).

Наконец, учет обстоятельств третьей подгруппы – не свидетельствующих об изменении степени общественной опасности личности – судом осуществляется обычно в процессе индивидуализации наказания. Как подчеркнул Пленум, выяснению и учету подлежат при избрании наказания трудоспособность, состояние здоровья, семейное положение…»29. Учет этих данных осуществляется не в силу того, что они свидетельствуют об изменении степени общественной опасности личности (как правило, они существуют и до, и в момент совершения преступления, и после и на изменение степени опасности личности вовсе влияния не оказывают либо сказываются в малой мере), а по сугубо гуманным соображениям. Практика достаточно широко ссылается в приговорах на такого рода обстоятельства: в ходе выборочного изучения уголовных дел нам встретилось 60 этой разновидности обстоятельств, повлиявших на наказание в сторону его смягчения. Среди них наиболее часто учитываемы плохое состояние здоровья, инвалидность и умственная отсталость виновного, наличие на его иждивении близких, особо тяжкие последствия для семьи, складывающиеся в случае осуждения виновного к лишению свободы, положительная (общественная, бытовая и т.д.) характеристика личности осужденного.

В настоящее время наметился поворот в законодательном отношении к рассматриваемой подгруппе обстоятельств. Во-пер- вых, в общих началах назначения наказания – ч. 3 ст. 60 УК – особо упомянуто (хотя с позиции законодательной техники это и излишне) о необходимости выполнения судом прогностической функции: каково будет влияние назначаемого30 виновному наказания на условия жизни его семьи. Во-вторых, впервые в перечне

28 Батманов А. А. Личность вне связи с преступлением как критерий дифференциации ответственности и наказания. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань. 2008. С. 18.

29Там же.

30В законе ошибочно сказано – «назначенного», что исключает какой-либо смысл прогнозирования будущего семьи судом.

74

ст. 61 УК закреплено новое обстоятельство, подлежащее учету судом по сугубо гуманным соображениям – наличие малолетних детей у виновного (п. «г»). Вкупе с двумя другими – известными и прежнему Кодексу – обстоятельствами (несовершеннолетие виновного; беременность) и отраженными в ч. 3 ст. 60 УК положениями приведенное смягчающее обстоятельство создает «диаспору» данных, зримо демонстрирующих гуманные начала российского уголовного права.

О соотношении правонарушений, наказания и его назначения в уголовном

иадминистративном законодательстве*

1.Когда говорят об отнесении того или иного вредоносного поведения к категории преступлений или иных правонарушений, имеют в виду так называемую межотраслевую дифференциацию, основанием которой, как нам представляется, выступает характер вредоносности соответствующего вида поведения.

Важными требованиями, предъявляемыми к межотраслевой дифференциации, являются взаимосвязь, согласованность и внутреннее единство правового регулирования, преемственность в видах ответственности. Так, в случае совершения мелкого хищения путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты, когда стоимость похищенного чужого имущества не превышает одного минимального размера оплаты труда, следует административная ответственность, предусмотренная ст. 7.27 КоАП РФ. При превышении этих размеров Уголовным кодексом РФ должна предусматриваться уголовная ответственность. Или: ст. 180 УК незаконное использование предупредительной маркировки, совершенное неоднократно или причинившее крупный ущерб, признаёт преступлением; логично установление административной ответственности для случаев, когда такого рода поведение совершается впервые, без причинения крупного ущерба. Или: если преступным за-

* Соотношение преступлений и иных правонарушений: современные проблемы. М.: МГУ, 2005

75

конодатель признаёт такое хулиганство, которое представляет собой грубое нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, и обязательно сопряженное с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия (ст. 213 УК), то при отсутствии упомянутых предметов и их использования при хулиганстве содеянное должно представлять собой административно наказуемое правонарушение.

Ничего подобного, однако, нередко не наблюдается. Так, уголовная ответственность мыслима и при мелком хищении (ст. 7.27), если его сопровождало хотя бы одно из квалифицирующих обстоятельств, указанных в составах кражи, мошенничества, присвоения или растраты (ст. 158-160 УК). Между тем в период действия Уголовного кодекса 1960 года Пленум Верховного Суда придерживался твёрдой, и, как представляется, правильной позиции, что «наличие предварительной договоренности о совершении мелкого хищения группой лиц, совершение его особо опасным рецидивистом, а равно способ исполнения преступления (с применением технических средств и др.) не являются обстоятельствами, которые могут служить основанием для квалификации мелкого хищения как хищения в значительном размере, при отсутствии умысла на такое преступление"1. Эта позиция соответствует и общепринятым правилам уголовно-правовой оценки: согласно одному из которых о квалифицированном виде деяния можно говорить лишь после установления всех признаков основного состава.

Напротив, административное наказание наступает за такое мелкое хулиганство (ст. 20.1 КоАП), которое выражается только в а) нецензурной брани в общественных местах, б) оскорбительном приставании к гражданам или в) уничтожении или повреждении чужого имущества. Следовательно, все случаи проявлений исключительного цинизма и особой дерзости (например, срыв массового культурного мероприятия, публичное совершение полового акта) не влекут ни уголовной, ни административной ответственности. Между тем по уровню общественной опасности они превосходят упомянутые выше виды мелкого хулиганства.

1 Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями ,Отв. ред. В. И. Радченко. М., 1999. С. 257.

76

2. Складывается впечатление, что два сопоставляемых норма- тивно-правовых акта писали разные законодатели. В пользу этого вывода свидетельствует и тот факт, что с применением разных с методологической точки зрения приемов сформулированы понятия соответствующих правонарушений. Так, дефиниция административного проступка сформулирована по типу формального определения. Им, согласно ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ, признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое установлена административная ответственность. В противовес этому понятие преступления – материально-формальное (ч. 1 ст. 14 УК): это виновно совершен-

ное общественно опасное деяние, запрещенное Уголовным кодек-

сом (то есть противоправное) под угрозой наказания.

Казалось бы, не столь уж важно это различие. Но это не так. Скажем, как определяется малозначительность деяния и результаты таковой? Согласно ч. 2 ст. 2.9 КоАП, малозначительное деяние а) именуется по-прежнему административным правонарушением, при этом б) лицо может быть освобождено от административной ответственности. В силу же ч. 2 ст. 14 УК такое деяние не является преступлением и, соответственно, уголовная ответственность за него недопустима, то есть норма уже не управомочивающая, а обязывающая; по-разному характеризуется и само деяние (по КоАП – «административное правонарушение», по УК – «не-преступление»).

К этому следует добавить, что остаётся в «подвешенном состоянии» вопрос о форме реагирования на малозначительное деяние, не являющееся преступлением: уголовная ответственность в этом случае, естественно, уже не следует. Но исключается применение и мер воздействия, предусмотренных КоАП РФ, поскольку, согласно ч. 1 ст. 1.6 этого Кодекса, лицо не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. А Административный кодекс упомянутые ситуации не регламентирует. Для обеспечения согласованности двух отраслей законодательства Российской Федерации, думается, ст. 1.6 КоАП необходимо дополнить положением, которое позволяло бы – при отсутствии у правонарушения, запрещенного УК РФ, признака общественной опасности – применять санкцию сходной нормы административного законодатель-

77

ства. Сейчас же по сути дела деяние, более вредоносное по сравнению с административным правонарушением, не может влечь ад- министративно-правового реагирования. Возможен и вариант, установленный Уголовным кодексом Республики Беларусь: согласно ч. 4 ст. 11, малозначительное деяние «в случаях, предусмотренных законом, может повлечь применение мер административного или дисциплинарного взыскания».

3.Не сходным образом определены в сопоставляемых отраслях законодательства признаки наказания – административного и уголовного. По КоАП РФ, «административное наказание является установленной государством мерой ответственности…», а по УК РФ «наказание есть мера государственного принуждения…» (ч. 1 ст. 43). Мера ответственности и мера государственного принуждения – далеко не одно и то же. На наш взгляд, в данном случае предпочтительнее выглядит позиция Административного кодекса, поскольку в содержащейся в нём дефиниции подчёркивается связь наказания с ответственностью, наказание определяется как мера ответственности. Думается, этот признак должен быть зафиксирован и в Уголовном кодексе.

Неодинаково очерчены в этих отраслях и цели наказания: применительно к уголовному названы три цели – восстановления социальной справедливости, исправления, а также превенции (общей и специальной). Применительно к административному праву – только последняя из них (превенции, или предупреждения). Не вдаваясь в подробности давнего спора о круге целей наказания

вуголовном праве, ограничимся лишь фиксацией расхождений в позициях двух отраслей права и констатацией того факта, что предпочтительнее в этом вопросе точка зрения проф. М. Д. Шаргородского и его сторонников, тем более, что цель восстановления социальной справедливости, на наш взгляд, неизмерима, а отсюда

инепроверяема.

4.Как известно, из Уголовного кодекса РФ вовсе «изгнаны» вначале специальная, а затем и общая конфискации. Не затрагивая судьбу второй из них, остановлюсь на первой. В теории российского права выделяют три вида специальной конфискации: 1) орудий (и средств) совершения преступления, 2) незаконно добытого (приобретенного преступным путем) и 3) изъятого из гражданского оборота.

78

Безусловно, с точки зрения уголовного права наибольший интерес представляет первый вид, касающийся орудий (и средств) совершения преступления. В прежнем УК (1960 г.) о ней не было речи в части Общей, но в ряде статей части Особенной она упоминалась, – например, применительно к делам о браконьерстве. Сейчас изъятие указанных предметов осуществляется на основании п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, где сказано, что при вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела орудия преступления подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются. Но здесь речь идет только о тех предметах, которые признаны вещественными доказательствами. В теории уголовного права, как известно, в период действия УК 1960 г. существовало несколько мнений относительно правовой природы специальной конфискации: это а) мера социальной защиты; б) процессуальная мера; в) дополнительное наказание. Предлагалось также придать ей статус основного и дополнительного наказания.

Чётко регламентирован этот вопрос в КоАП, в ст. 3.2 которого специальная конфискация отнесена к видам административных наказаний, причём названы два её вида: 1) возмездное изъятие орудия совершения преступления (или предмета административного правонарушения), 2) конфискация орудия совершения (или предмета административного правонарушения). Нам эта позиция представляется ближе к истине.

Мы всегда выступали2 и выступаем за признание специальной конфискации видом уголовного наказания, ибо она преследует цели последнего (ч. 2 ст. 43 УК) и зачастую может оказаться достаточным средством их достижения. При этом у неё нет тех минусов, которые имеются у общей конфискации: она предполагает изъятие индивидуально определенных предметов, несущих на себе «печать» содеянного, относящихся к элементам

2 См.: Кругликов Л. Л. Смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства в уголовном праве (вопросы теории). Воронеж. 1985. С. 131-135; Кругликов Л. Л., Лумпова И. А.. К вопросу о правовой природе специальной конфискации // Проблемы правового статуса личности в уголовном праве и процессе //Ярославль, 1986. С. 131-140; они же. Специальная конфискация и уголовное законодательство //Повышение эффективности профилактики преступлений. Барнаул, 1987. С. 27-33; и др.

79

содержания последнего. Отсюда вполне обоснованно может быть поставлен вопрос об их конфискации.

Интерес в этом плане представляет ч. 6 ст. 61 УК Беларуси, гласящая, что «независимо от категории преступления и вида назначенного наказания применяется специальная конфискация…». Плюс такой позиции мы усматриваем в том, что законодатель признаёт уголовно-правовую сущность специальной конфискации, не отдавая её на «откуп» другим отраслям права.

5. В административном и уголовном законодательстве весьма различаются (и структурно, и по существу) также общие начала (КоАП именует их «общими правилами») назначения наказания.

Так, в ст. 4.1 КоАП правовой материал расположен более рационально: в ч. 1 говорится о законодательных пределах, в рамках которых избирается административное наказание; в ч. 2 и 3 – о критериях выбора меры воздействия соответственно физическому и юридическому лицу, и т. д. Такой чёткости недостаёт Уголовному кодексу, и не случайно в учебной и научной литературе нет единства мненийочисленностиивидахобщихначалназначениянаказания.

Вэтой связи близок к эталонному по структуре изложения материала УК Украины: в ч. 1 ст. 65 общие начала изложены попунктно. Сказано, что «суд назначает наказание:

-в пределах, установленных в санкции статьи Особенной части настоящего Кодекса, предусматривающей ответственность за совершенное преступление;

-в соответствии с положениями Общей части настоящего Кодекса;

-учитывая степень тяжести совершённого преступления, личность виновного и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание».

Вч. 2 той же статьи подчёркивается, что лицу, совершившему преступление, должно быть назначено наказание, необходимое и достаточное для его исправления и предупреждения новых

преступлений, то есть легализованы принципы целевого устремления и экономии мер уголовного наказания3.

3 Другое дело, что сделано это не вполне последовательно, ибо следовало вести речь о «минимально» необходимом и «вместе с тем» достаточном для достижения целей наказании.

80