Избранное Кругликова

к сфере правоприменительной деятельности. Такое смешение не содействует четкому разграничению функций законодателя и правоприменительного органа. Дифференциация – это инструмент законодательной деятельности и в то же время принцип поведения последнего. В соответствии с данным принципом, криминализируя деяние, законодатель обязан решить комплекс возникающих проблем, касающихся диспозиции и санкции соответствующей уго- ловно-правовой нормы. В числе их – вопрос о том, необходимо ли за это деяние только уголовное наказание либо достаточно иных мер уголовно-правового характера или мыслимо также освобождение от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям; какие виды наказания следует включить в санкции статьи Особенной части Кодекса; каким должен быть размер каждого из предусматриваемых в санкции видов наказания; должно ли дополнительное наказание в случае его включения в санкцию статьи носить обязательный характер; надо ли предусматривать квалифицированные виды преступления, а если “да”, то с учетом каких квалифицирующих признаков; как будут выглядеть санкции таких составов и каковыми окажутся возможности суда в выборе меры уголовно-правового воздействия, и т.д.

В отличие от дифференциации – необходимого и весомого инструмента осуществления уголовной политики в руках законнодателя – индивидуализация ответственности и наказания представляет собой деятельность по воплощению воли законодателя, в том числе и выраженной посредством осуществленной дифференциации ответственности и наказания. Суд или иной орган в пределах предоставленной компетенции, квалифицируя содеянное, решают вопросы о виде и мере ответственности в рамках, определенных Кодексом, и исходя уже из степени общественной опасности содеянного и лица, его совершившего. По мнению Пленума Верховного Суда РФ, высказанному в п. 1 упомянутого выше и уже не действующего ныне постановления23, “степень общественной опасности преступления определяется обстоятельствами содеян-

23 Видимо, нельзя признать формулировки характера и степени общественной опасности преступления, предложенные Пленумом, идеальными. Но вряд ли следовало идти по пути не совершенствования этих формулировок, а полного отказа от них.

31

ного (например, степенью осуществления преступного намерения, способом совершения преступления, размером вреда или тяжестью наступивших последствий, ролью подсудимого при совершении преступления в соучастии)”24.

Вопросы, решаемые в процессе индивидуализации, также необходимы и весомы, но они лежат в несколько иной плоскости, нежели дифференциация ответственности; к тому же они предусматривают их разрешение другим лицом (не законодателем,

аправоприменителем), в ином порядке (путем не нормотворчества,

аправоприменения), иным актом, констатирующим итоги (не уголовным законом, а индивидуальным актом поднормативного регулирования), и т. д.

Обособление понятий дифференциации и индивидуализации ответственности (наказания) важно не столько в теоретическом, сколько в практическом (нормотворческом) плане: уголовный закон должен содержать достаточно полные и конкретные предпи-

сания, касающиеся каждой из двух упомянутых сфер – и индивидуализации, и дифференциации, не допуская их смешения25.

24Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 8.

25Подробнее об этом см.: Кругликов Л. Л. Вопросы дифференциации ответственности в уголовном законодательстве // Реализация принципа справедливости в правоприменительной деятельности органов уголовной юстиции. Яро-

славль, 1992. С. 58-66.

32

Дифференциация уголовной ответственности соучастников преступления*

1. Часть 1 ст. 67 УК РФ предписывает при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, учитывать а) характер и степень фактического участия лица в его совершении, б) значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда. Рассматривая этот вопрос применительно к одной из фигур соучастников, некоторые ученые полагают, что «основным критерием избрания меры наказания организатору преступления должен служить не столько характер, сколько степень его участия в преступлении» (С. А. Балеев) Подобное противопоставление было справедливо подвергнуто критике еще Пленумом Верховного Суда СССР в 1979 году применительно к практике учета характера и степени общественной опасности преступления. Приведенная позиция выглядит тем более странной, что С. А. Балеевым далее не раз подчеркивается: организатор преступления – самая опасная фигура соучастия (это мнение разделило и 62% респондентов), и не случайно по 152 изученным им уголовным делам 63,3% преступников-организаторов было назначено наказание более строгое, чем другим соучастникам преступления, и эту практику упомянутый автор одобряет. Более того, он солидаризируется с мнением (весьма спорным) Л. Д. Гаухмана, что для организаторов преступлений целесообразно установить абсо- лютно-определенные санкции. Но ведь, во-первых, во всех этих моментах на первое место выдвигается именно характер (роль) лица при совершении преступления в соучастии, а не степень участия. Во-вторых, о каком бы преступлении ни шла речь, не должна исключаться возможность индивидуализации наказания, иначе суд превратится в простого регистратора, а не в субъекта,

* Уголовно-правовые проблемы борьбы с соучастием в преступлении. Краснодар: КГУ, 2003.

33

призванного обеспечить избрание виновным лицам справедливого, соразмерного тяжести содеянного и личности, наказания.

2.В перечне отягчающих обстоятельств (п. «г» ч. 1 ст. 63 УК) фигурирует особо активная роль лица в совершении преступления – обстоятельство, рассчитанное как раз на дела о соучастии. Указание на него в прежнем уголовном законодательстве отсутствовало. Возможно, этим объясняется тот факт, что суды пока не уделяют ему должного внимания. По данным А. Р. Зайнутдиновой, лишь в 16 % изученных ею приговоров об организованных формах совершения преступлений суды выделили из общей массы субъектов посягательства фигуру активного участника организованной группы и преступного сообщества, назначив ему более строгое наказание.

3.Группа лиц – преступное образование, которое более опасно, нежели обычное (простое) соучастие и тем более в случаях совершения преступления одиночкой. Правильно обращая на это внимание («групповые преступления опаснее преступлений, совершенных в одиночку, так как разделение функций и согласование усилий совместно действующих лиц повышают результативность преступлений, усугубляя их … социально-негативные последствия», А. В.Шеслер вместе с тем приходит к не совсем последовательному выводу, что повышенная опасность присуща «только соисполнительству как более результативному из групповых преступлений». Видимо, можно говорить о большей силе влияния соисполнительства на уровень общественной опасности содеянного по сравнению с другими разновидностями группы, не отвергая, вместе с тем, очевидности того факта, что всякой группе присуща способность повышать степень опасности преступного поведения.

4.Признание в абсолютном большинстве случаев группового преступления в качестве более опасной формы преступного поведения ставит в повестку дня вопрос о силе влияния обстоятельства "преступная группа" на ответственность и наказание. В настоящее время дифференциация в законе с учетом данного обстоятельства выражается, во-первых, в придании ему общеотягчающего значения (п. «в» ч. 1 ст. 63 УК) и, во-вторых, роли квалифицирующего признака.

34

Известно, однако, что в действующем Кодексе законодатель ввел обстоятельства так называемой буферной группы (например, характеризующие неоконченное преступление, рецидив). Их особенность в том, что, не влияя на уголовно-правовую оценку содеянного в плане его квалификации, они в то же время влекут изменение законодательных пределов назначения наказания, изменяют нижнюю или верхнюю границу пределов. Скажем, если неоднократность, не упомянутая в статье Особенной части УК, выполняет роль общеотягчающего наказание обстоятельства, то рецидив, также нередко связанный с неоднократностью, в зависимости от его разновидности в той или иной мере повышает нижний порог санкции – на половину, две трети, три четверти по отношению к максимальному пределу санкции (ст. 68 УК).

Но сходная ситуация – и с группой лиц. Характер и степень фактического участия соучастника, его роль и вклад в достижение преступного результата учитываются судом при назначении наказания (ст. 67), особо активная роль в совершении преступления признана общеотягчающим обстоятельством (п. «г» ч. 1 ст. 63 УК). Ввиду того, что деяние, осуществленное преступной группой, характеризуется существенным повышением степени общественной опасности, есть веские основания поставить вопрос о законодательной конкретизации силы влияния группового характера преступления. Эта идея поддержана, в частности, В. В.Соболевым. Он полагает, что за преступление, совершенное группой лиц (с предварительным сговором или без такового), наказание не может быть назначено ниже половины максимального размера по санкции, а совершенное организованной группой – ниже двух третей. Можно, конечно, спорить относительно предложенных диссертантом долей повышения минимума наказания или разумности установления совпадающей доли применительно к различным видам группы лиц (с предварительным сговором; без него). Однако сама идея, безусловно, заслуживает, думается, широкого обсуждения. И очень жаль, что она осталась вне поля внимания других юристов, исследовавших в числе других и вопросы дифференциации ответственности за групповые преступления. Реализация этой идеи возможна в рамках ст. 67 УК «Назначение наказания за преступление, совершенное в соучастии». Подобно последующей ст. 68 о назначении наказания при

35

рецидиве преступлений, в ч. 1 ст. 67 должен быть определен общий абрис избрания меры воздействия по делам о соучастии и групповом преступлении, а в последующих частях определены новые нижние законодательные пределы в зависимости от вида преступной группы.

5.Привлекает внимание и предложение И. Г. Галимова. Он ставит вопрос о введении в ст. 209 и 210 УК примечаний, согласно которым лицо, добровольно прекратившее участие в преступном объединении, а также сдавшее оружие, освобождается от уголовной ответственности. В примечаниях следовало бы также указать на то, что участнику такого объединения, в случае его сотрудничества с органами правопорядка в раскрытии преступления и изобличении других лиц, наказание может быть смягчено наполовину либо назначено наказание в порядке, предусмотренном ст. 64 УК РФ. Относительно второго предложения выскажем сомнение, касающееся средств и приемов законодательной техники. Если проанализировать структуру примечаний, излагаемых ныне в Особенной части УК, то нетрудно видеть, что

вних не принято излагать положения, имеющие отношение к общим видам освобождения от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям. Это прерогатива Общей части УК и соответственно место подобным положениям там.

6.Различение – по силе влияния на ответственность и наказание – обычного (элементарного) соучастия и группового преступления делает еще более актуальным вопрос о соотношении этих понятий и их разграничительных признаках. Большинство юристов склоняется к мнению, что группа лиц – это форма (вид) соучастия. Поэтому в соответствующих случаях, прежде всего, необходимо констатировать совокупность таких черт, которые характеризуют преступную группу как соучастие (наличие двух или более лиц – субъектов преступления, совместность, умышленность, совершение одного и того же преступления). Если по делу будет установлено отсутствие хотя бы одной из этих черт, то ни о соучастии, ни тем более о групповом преступлении говорить нельзя. К тому же мнению, судя по всему, склоняется и Пленум Верховного Суда РФ, хотя постановление № 29 от 27 декабря 2002 г. в этой части последовательностью не отличается. Касаясь признака группы лиц применительно к составу кражи,

36

Пленум в п. 12 указал: нет данного признака, «если лицо совершило кражу посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств…». Думается, сказанное истинно относительно любой разновидности группы и любого вида хищения.

Что касается признаков, специфичных для группового преступления как особой формы соучастия, то к их числу следует отнести двустороннюю субъективную связь (она при обычном соучастии, на наш взгляд, необязательна), согласованность действий и принципиальную готовность каждого выполнить любую, диктуемую характером преступления функцию.

О межотраслевой дифференциации ответственности*

Одно из генеральных направлений уголовно-правовой политики любого цивилизованного общества в сфере борьбы с преступностью – дифференциация ответственности лиц, преступивших уголовный закон. Есть основания говорить о дифференциации общеправовой (юридической), межотраслевой, отраслевой (в частности – в уголовном праве), а также осуществляемой в рамках раздела, главы, института отрасли, отдельных норм.

Уже на самой первой ступени (при разделении права на отрасли, компоновке последних) законодателем используется идея дифференциации юридической ответственности. Скажем, решая вопрос об определении вида реагирования на хищение или хулиганство, потребление или сбыт наркотиков, изготовление огнестрельного или пневматического оружия, законодатель неизбежно занимается межотраслевой дифференциацией. Известно, в частности, что в настоящее время за мелкое хищение и мелкое хулиганство, за потребление наркотиков и незаконное изготовление пневматического оружия уголовная ответственность не

* Тенденции развития правовой реформы и перспективы совершенствования законодательства РФ. СПб., 2003.

37

предусмотрена – законодатель считает достаточным админист- ративно-правового реагирования на эти виды поведения.

Соответственно дифференциацию юридической ответственности можно определить как установление в законе различных ее видов (форм) “в зависимости от наиболее типичных свойств, характеризующих в обобщенном виде различные группы правонарушений” (В. И. Курляндский).

Основанием межотраслевой юридической дифференциации, как представляется, выступает характер вредоносности соответствующего вида поведения, или – как говорят иначе – характер его общественной опасности, вредности. В этом плане необходимо следование ряду правил.

Во-первых, в процессе межотраслевой дифференциации должна обеспечиваться преемственность в видах юридической ответственности. Скажем, в случае совершения мелкого хищения – когда стоимость похищенного имущества не превышает одного минимального размера оплаты труда (ст. 7.27 КоАП РФ), следует административное наказание. При выходе за эти размеры должна предусматриваться уже уголовная ответственность. Или: если в УК РФ ответственность предусмотрена только за такое жестокое обращение с животными, которое совершается либо из хулиганских или корыстных побуждений, либо в присутствии малолетних, либо с применением садистских методов (ст. 245), то иные случаи жестокого обращения с животными должны рассматриваться в законе в качестве административного правонарушения. Или: ст. 180 УК РФ незаконное использование предупредительной маркировки, совершенное неоднократно или причинившее крупный ущерб, признает преступлением; логичным было бы установить административное наказание для случаев, когда такого рода поведение совершается впервые, без причинения крупного ущерба. Ничего подобного (за исключением ответственности за хищение) в действующем законодательстве не наблюдается.

В этой связи обратим внимание на еще одну несогласованность двух смежных отраслей законодательства. В соответствии с ч. 2 ст. 14 УК хищение, хотя формально и содержащее признаки определенного преступления (кражи, мошенничества, присвоения или растраты и т.д.), не признается преступлением, если в конкретном случае в силу малозначительности оно не представ-

38

ляет той общественной опасности, которая характерна для преступлений. Естественно, что уголовная ответственность в этом случае не следует. Но исключается также применение мер воздействия, предусматриваемых КоАП, поскольку мелким хищением такое поведение признано быть не может (ввиду превышения допустимого для него стоимостного порога – одного минимального размера оплаты труда). Согласно же ч. 1 ст. 1.6 КоАП, лицо не может быть подвергнуто административному взысканию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Описанная ситуация касается не только хищений, но и ряда других актов противоправного поведения, в том числе относящихся к экономическим преступлениям. Скажем, умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества влечет наложение административного взыскания, если эти действия не повлекли причинение значительного ущерба (ст. 7.17 КоАП). Для обеспечения согласованности двух отраслей законодательства, думается, Административный кодекс необходимо дополнить нормой, которая позволяла бы при отсутствии у правонарушения, запрещенного уголовным законом, признака общественной опасности применять санкцию сходной нормы административного законодательства. Сейчас же по сути дела деяние, более вредоносное по сравнению с административным правонарушением, не может влечь административно-правового реагирования.

Во-вторых, в законе должны четко определяться разграничительные признаки смежных деяний, включаемых в различные отрасли законодательства. Прежние кодексы в ряде случаев это правило игнорировали. Так, невозможно было отграничить браконьерство как преступление (ст. 163 УК 1960 г.) от одноименного административного правонарушения (ст. 85 КоАП РСФСР). Но и ныне такие случаи неединичны. Скажем, не просматриваются четко разграничительные признаки составов незаконного экспорта технологий, научно-технической информации и услуг, используемых при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники, как преступления (ст. 189 УК) и как административного правонарушения (ч. 1 ст. 14.20 КоАП). Сказанное касается также составов подделки документа, штампа, печати, бланка или их использования; незаконного воспрепятствования осуществлению права на свободу совести и вероисповедания;

39

непредоставления информации членам Федерального Собрания; незаконного оборота оружия (ст. 327, 148, 287, 222 УК и ст. 19.23, 5.26, 17.1, 20.8 КоАП).

Особого разговора заслуживает ситуация, возникшая после внесенных в ст. 158 УК и ст. 7.27 КоАП изменений и дополнений: обнаружилось серьезное рассогласование, вызванное новой редакцией ст .7.27. Согласно ей, хищение признается мелким при условии отсутствия квалифицирующих признаков составов кражи, мошенничества, присвоения и растраты.

Основания дифференциации ответственности

в уголовном праве*

Дифференциация ответственности лиц, преступивших уголовный закон, представляет собой одно из генеральных направлений уголовно-правовой политики любого цивилизованного общества в сфере борьбы с преступностью. Остается только сожалеть, что до настоящего времени не достигнуто единства среди российских ученых и практических работников по исходным моментам: что понимать под дифференциацией ответственности, каковы ее виды и цели и т. д. Сказанное касается и вопроса об основаниях дифференциации.

Охарактеризованная в самой общей форме, дифференциация (от лат. differentia – различие) предстает как разделение, расчленение, расслоение чего-либо на отдельные разнородные элементы1. Если это явление наблюдается в сфере юриспруденции, есть основания говорить о дифференциации общеправовой (юридической), межотраслевой, отраслевой (в частности – в уголовном праве), а также осуществляемой в рамках раздела, главы, института отрасли, отдельных норм и т. д. (например, в рамках раздела о преступлениях в сфере экономики, главы о преступлениях в сфере

* Уголовное право и криминология: современное состояние и перспективы развития. Вып. 4. Воронеж: ВГУ, 2008.

1 См.: Краткий словарь иностранных слов /Сост. С. М. Локшина. М., 1978.

С. 99.

40