36.Механизм государственно-правового регулирования.

Регулирование – подчинение правилу. Правовое регулирование: подчинение поведения нормам права.

Механизм правового регулирования:

– институционально-функциональный аспект: государственно-правовое регулирование, системное единство правоустановительной, правообеспечительной и юрисдикционной деятельности государства;

– нормологический аспект: системное взаимодействие правовых норм, обеспечивающее выполнение юридических обязанностей

Легистская интерпретация: внешнее властное воздействие, логическая и онтологическая первичность регулирующей системы; принудительное “наложение” общеобязательных норм на регулируемые отношения, превращение их совокупности в систему, соответствующую законодательной модели (трансформация абстрактно-должного правопорядка в реальный правопорядок)

1. В сфере частного права. Норма складывается в форме обычая:

– суды признают “ненормальные” договоры;

– в групповом правосознании утверждаются представления о нормальности новых разновидностей отношений, договоров.

При этом законодатель

– либо молчит, т.е. санкционирует их по умолчанию, так как они подпадают под законодательную отсылку к обычаю – если доктрина и законодатель не считают нужным их уточнить, выделить в новых отношениях и сформулировать то, что, по мнению законодателя, является нормальным, соответствует началам правовой системы и т.д.;

– либо формулирует их юридическое содержание (права и обязанности сторон) в законе;

Если новая практика противоречива (т.е. обычай складывается, но встречаются и отклонения от нормы, порождающие конфликты, приводящие к нарушению прав), если происходят коллизии обычных норм (например, в одном месте складывается обычай, по которому перевозчик полностью несет риск утраты груза, в другом – кроме случаев, когда перевозчик не мог предотвратить утрату груза, а в третьем – только в части, определенной договором) или еслинормаскладывающегося обычая нуждается в уточнении, авторитетном определении (например, складывается обычай, по которому мелкие сделки заключаются в устной форме при свидетелях, а крупные – в письменной форме, но поскольку формально не определено, какие сделки уже нельзя считать мелкими, то возникают конфликты, причем судебная практика противоречива), то доктрина и законодатель должны определить, что именно из того, что складывается в практике, не противоречит праву, вписывается в правовую систему (императивные законоположения) и тем самым установить, что суды должны признавать и защищать только такие отношения.

Если новая практика демонстрирует не только некий типичный, но и иные варианты отношений, которые, однако, не противоречат праву, то законодатель может установить диспозитивное законоположение, тем самым фактически заявляя, что обычно происходит так, как описано в законе, но стороны свободны определять содержание договора по принципу “незапрещенное разрешено”.

Далее доктрина изучает практику, выявляет типичные правоотношения. Знание практики дает знание о существующих (“реально действующих”) нормах частного права, включая нормы обычая.

2. Норма устанавливается на основе закона (властного предписания). Публичное право.

Регулирование как властвование. В общем и целом: государственные институты предназначены для того, чтобы формулировать правовые нормы и обеспечивать их действие принудительной силой, здесь проявляются функции государства – правоустановительная, правообеспечительная и юрисдикционная.

На основе правовой доктрины, выявляющей потребности правового регулирования, происходит создание и систематизация в процессе правоустановительной деятельности официальных юридических (нормативно-правовых) текстов, устранение коллизий.

Далее, механизм установления нормы на основе закона включает в себя меры, необходимые для того, чтобы нормативное законоположение действовало (информирование, опубликование, юридическое образование для должностных лиц государства и специалистов-правоведов и просвещение населения, объяснение смысла и пользы законоположения и т.д.).

Реализация права, включая “самореализацию”, предполагает:

– полицейское обеспечение правовых запретов (пресечение правонарушений и преследование правонарушителей), надзор за законностью; без такой правообеспечительной невозможна “самореализация” права;

– административное правоприменение;

– судебное разрешение споров о праве, установление субъективных прав и юридических обязанностей сторон;

– полицейское принуждение к исполнению правоприменительных решений;

– изучение доктриной процесса и результатов правового регулирования, ее рекомендации для практики.

С социально-психологической точки зрения есть еще один аспект механизма правового регулирования – правосознание, его регулирующая и другие функции.

Значение и роль су­деб­ной про­це­ду­ры пра­во­при­ме­не­ния в механизме действия права. Понятие “действие права” предполагает, что правовая норма как абстрактная модель поведения реализуется в субъективных правах и юридических обязанностях конкретных субъектов правоотношений, причем обязанности исполняются. Действие права обеспечивается, в конечном счете, правоприменением, правоприменительной деятельностью административных органов и судов. Причем надлежащей процедурой правоприменения является судебная процедура, поскольку перед лицом суда формально равны любые стороны спора о праве. Решение, принятое в административной процедуре, может быть оспорено в суде. Суд – последняя правоприменительная инстанция.

Подзаконные нормативные акты исполнительной власти, в которых конкретизируются и интерпретируются правоположения, установленные в законе (а также законы и иные нормативные акты субъектов федерации, конкретизирующие и интерпретирующие положения федеральных законов), по существу представляют собой акты официального толкования законного права. Это авторитетное толкование. Но, само по себе, это еще не нормативное толкование. Не исполнительные органы, а суды дают нормативное толкование законного права. Подзаконный акт исполнительной власти может быть оспорен в компетентном суде административной юрисдикции как одно из возможных толкований законного права, и в этом случае суд даст толкование, обязательное для всех субъектов права, подтверждающее или опровергающее позицию исполнительной власти.

Аналогичные рассуждения применимы и к самому закону, если рассматривать его как конкретизацию и интерпретацию правоположений конституции: закон – это лишь одно из возможных толкований конституции, и конституционный суд вправе либо подтвердитьего, либо опровергнуть. Однако есть существенное отличие: законодатель осуществляет правоустановительную функцию государства, и, следовательно, закон нужно расценивать не просто как авторитетное, но как нормативное толкование конституционных правоположений. Действует презумпция конституционности и правомерности закона: до тех пор, пока не установлено иное, законоположения следует считать правоположениями, законным правом. Но аналогичной презумпции не может быть в отношении нормативных актов исполнительной власти, ибо последняя предназначена не для правоустановительной, а для правообеспечительной деятельности. Поэтому, например, в части 1 статьи 120 Конституции РФ говорится, что судьи подчиняются только Конституции и федеральному закону. Это значит, что нормативные акты исполнительной власти (и законы субъектов федерации) применяются судом лишь постольку, поскольку суд признает их нормативно-правовой характер.

В развитой правовой ситуации право (абстрактная модель) действует постольку и в той мере, поскольку и в какой мере оно применяется судом. Право действует так, как оно трактуется, интерпретируется судом, в соответствии с определенной судебной политикой.

В процессе юрисдикции суд, применяя норму, сначала устанавливает, в чем состоит ее содержание и с этой целью исследует и интерпретирует все релевантные (применимые в рассматриваемом деле) источники права. Тем самым суд выбирает или вырабатывает и формулирует нормативно-правовую позицию, и, встав на эту позицию, он разрешает дело по существу. Принцип правовой определенности требует, чтобы суд, заняв некую нормативно-правовую позицию, придерживался бы этой позиции и в дальнейшем (staredecisis). Если такую позицию формулирует высокий суд, то, в меру централизации судебной системы, эта позиция является обязательной для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел. Таким образом, текст судебного решения (акт судебной власти), в котором сформулирована обязательная для других судов нормативно-правовая позиция, является источником права – первичным, если высокий суд вырабатывает эту позицию при отсутствии релевантных источников права, и вторичным, если высокий суд в своем решении позиционируется по отношению к релевантным источникам права.

Помимо решений высокого суда нормативно-правовая позиция судов по тем или иным вопросам может быть выражена и в форме обычая. О судебном обычае говорят тогда, когда имеется некое обыкновение судебной практики, причем нет ни прецедента, ни нормативного акта, которые однозначно определяли бы это обыкновение.Как правило судебный обычай является вторичным источником права, первичные встречаются крайне редко.

В странах романо-германского права доктрина нередко отрицает возможность креативного судебного прецедента и настаивает на том, что при обнаружении пробела суды должны действовать по аналогии и толковать закон. Но за видимостью толкования закона может скрываться творческая роль судебной практики(Р. Давид).

Нормативно-правовое позиционирование суда по отношению к уже существующим источникам права (вторичная правоустановительная деятельность) имеет три разновидности.

1. Встречающееся в романо-германском праве абстрактное нормативное толкование, т.е. толкование правовых текстов вне контекста конкретного спора о праве, абстрактно, по запросам компетентных субъектов или по инициативе самого суда. Например, Конституционный Суд РФ дает такое толкование в силу части 4 статьи 125 Конституции РФ.

Вообще нормативное толкование нормативного акта – это издание нового (вторичного) нормативного акта, который de jure имеет силу толкуемого акта, а de facto – большую силу.Причем абстрактное нормативное толкование – это правоустановительная деятельность, оторванная от разрешения споров о праве, следовательно, не имеющая отношения к юрисдикции как таковой.

2. Иное дело – конкретное нормативное толкование, т.е. толкование правового текста, данное в конкретном деле (в связи с решениями по конкретным делам), но с последствиями erga omnes. В странах общего права – это установление нормативной позиции судебной власти посредством прецедента толкования.

Высшие суды в странах романо-германского права, разумеется, тоже создают прецеденты толкования (вторичные источники права), но в доктрине нет единого мнения относительно обязательности этих прецедентов. Следует различать два вида прецедентов толкования в романо-германском праве.

Во-первых, прецеденты, создаваемые в процессе нормоконтроля, выражающие нормативные позиции конституционного суда или высшего суда административной юрисдикции. Это прецеденты толкования базовых конституционных правоположений и проверяемых законоположений, базовых законоположений и проверяемых административных актов. Так, прецеденты конституционного суда показывают, как следует толковать те или иные положения конституции, какого рода законоположения следует считать не соответствующими конституции и как следует толковать законоположения определенного рода, чтобы толкование не противоречило конституции.

Во-вторых, прецедентытолкования закона, выражающие нормативные позиции высшего суда общей юрисдикции (верховного суда) по делам гражданского и уголовного судопроизводства. Эти прецеденты показывают, как следует толковать и применять закон в определенных категориях дел, и тем самым обеспечивают последовательность и единообразие судопроизводства.

Но поскольку нижестоящие суды далеко не всегда следуют этим прецедентам, вполне оправданным является используемый в России и других постсоциалистических странах институт разъяснений по вопросам судебной практики, которые дают высшие суды. Иначе говоря, если позиция высокого суда, выраженная в его решениях, недостаточно учитывается нижестоящими судами, то высокий суд подчеркивает эту позицию посредством издания нормативного акта. Разъяснения даются в форме постановлений – нормативных актов высших судов. Это, как правило, акты конкретного нормативного толкования, которые обобщают нормативно-правовые позиции, выраженные в прежних решениях высшего суда по конкретным делам (обобщают содержание прецедентов). Так, разъяснения высших судов в смысле статей 126 и 127 Конституции РФ не следует рассматривать как акты абстрактного нормативного толкования. Задачам судебной власти противоречит издание постановлений, разъясняющих новое законодательство, до того, как возникнет соответствующая судебная практика.

3. Нормативная позиция судебной власти может сложиться в форме правоприменительного обычая (в законных пределах судейского усмотрения). Судебный обычай как вторичный источник права возможен в той мере, в которой закон оставляет судьям свободу усмотрения.

Судебные обычаи применения и толкования закона поддерживаются авторитетомвысших судов. Поэтому граница между “собственно обычаями” и обыкновениями судебной практики, возникающими на основе прецедента или разъяснения верховного суда, достаточно условна. Если то, что можно рассматривать как обыкновение судебной практики, было установлено “сверху”, то источником права считается авторитетное решение в форме прецедента или нормативного акта. Обычаем считается такое обыкновение, которое складывалось “снизу”, а высокий суд лишь подкреплял его своим авторитетом, оставляя соответствующие обычные решения в силе. Но если, как это нередко имеет место в России, на прецедент или разъяснение официально не ссылаются, а установленное “сверху” правило вошло в обычай, то почему нельзя говорить о судебном правоприменительном обычае? И, наоборот, если правило, которое сложилось “снизу”, затем было сформулировано в разъяснении верховного суда, то источником права выступает уже не обычай, а нормативный акт?

Коллизиямив праве называют противоречия двух или несколь­ких нормативных актов или правовых норм (нормативных предписаний, правоположений). Эти коллизии могут быть дей­ствительными и мнимыми.

Мнимые (кажущиеся) коллизии означают, что противореча­щие друг другу нормативные предписания имеют разную силу или разные сферы применения. Следовательно, несмотря на кажущееся столкновение нескольких нормативных актов в од­ном деле, в действительности к этому делу применим лишь один из этих актов. Как правило, встречаются мнимые коллизии. Они разрешаются путем пра­вильного уста­новле­ния юридической основы дела, например, путем правильного определения силы нормативных актов.

Для разрешения мнимой коллизии нужно использовать по­ложения, выработанные правовой доктриной. Например, сле­дует исходить из иерархии нормативных актов, руководство­ваться правилами о действии нормативных актов во времени, о приоритете специального закона и т.д. Для тех случаев, когда положений доктрины недостаточно для разрешения мнимых коллизий, законодатель должен устанавливать так называемые коллизионные нормы, определяющие силу сталкивающихся нормативных предписаний.

Правоприменитель сталкивается с действительными колли­зиями в тех случаях, когда для разрешения дела он может при­менить два или более правоположений, противоречащих друг другу. Если такую коллизию не удается разрешить в процессе правоприменения, она должна быть устранена по­средством систематизации нормативных предписаний.

В современных правовых системах, особенно, в федеративных государствах, существует множество субъектов нормотворче­ства, компетенция которых может пересекаться. К тому же ино­гда они выходят за пределы своей компетенции. Нередко это приводит к тому, что разные субъекты нормотворчества издают акты, в которых по-разному регулируются одни и те же во­просы. Так возникают иерархические коллизии. Это мнимые коллизии, так как сталкивающиеся акты, изданные разными го­сударственными органами, имеют разную юридическую силу. Нормативный акт высшей юридической силы ограничивает действие нормативного акта низшей юридической силы (lex su­perior derogat legi interior).

Иерархическая коллизия возможна и в рамках одного нормативного акта. Примером такой коллизии является так называемое асимметричное федеративное устройство России по Конституции 1993 г. Согласно ст.5 Конституции все субъекты Российской Федерации, включая автономные округа, равноправны и, в частности, равноправны между собой во взаимоотношениях с федеральными органами государственной власти. В то же время в ч.4 ст.66 Конституции говорится об автономных округах, входящих в состав края или области. Эти конституционные положения несовместимы: если край (область) и автономный округ соотносятся как целое и часть, то они не равноправны; если они равноправны, то они не могут соотноситься как часть и целое, т.е. автономный округ, как субъект Федерации, не может входить в состав другого субъекта Федерации. Налицо коллизия, но коллизия мнимая, так как есть коллизионная норма, определяющая иерархию конституционных положений: положения ст.5 относятся к основам конституционного строя Российской Федерации, а “никакие другие положения настоящей Конституции не могут противоречить основам конституционного строя” (ч.2 ст.16 Конституции). Таким образом, положения ч.4 ст.66 Конституции нужно толковать так, чтобы они не противоречили принципу равноправия субъектов Федерации.

Огромные массивы нормативных актов в совре­менных правовых системах содержат такой объем информации, что, несмотря на ее систематизацию, субъектам нормотворче­ской деятельности не всегда удается в должной мере учитывать все нормы права, относящиеся к регулируемому вопросу. От­сюда проистекает дублирование нормативных установлений, издание новых нормативных актов без достаточного учета по­следствий для ранее изданных актов. Появляются новые нормы, в то время как прежние нормативные предписания формально не отменены. Так возникают темпоральные коллизии – столк­новения актов, изданных одним и тем же субъектом нормо­творчества, но в разное время. Это также мнимые коллизии, так как действует правило о приоритете акта, изданного позднее.

Но если обнаруживается темпоральная коллизия между законоположениями, принятыми законодательным собранием одного и того же созыва, то это, скорее всего, ошибка законодателя, а не намерение изменить закон. Следует считать такую коллизию действительной и подлежащей устранению.

Если темпоральная коллизия сочетается с иерархической, то действует правило о приоритете акта, стоящего выше в иерар­хии нормативных актов, даже если он был издан раньше.

Наконец, есть пространственные коллизии – столкновения норм разных государств или норм, действующих в разных час­тях одного, например федеративного, государства. На этот счет существует множество коллизионных норм, которые называ­ются международным коллизионным правом и соответственно федеральным коллизионным правом (в федеративном государ­стве).

Коллизионные нормы – это офици­альные правила, установленные в конституции или законе, ко­торые предусматривают мнимые коллизии нормативных актов. Они устанавливаются в расчете на те случаи коллизий, когда очевидно, что коллидирующие нормативные акты должны иметь разную силу, но при этом соотношение их силы неоче­видно.

Например, в федеративном государстве законы федеральные и законы субъектов федерации должны иметь разную силу, но их иерархия может быть различной. На этот счет устанавлива­ются коллизионные нормы об иерархии законов (субординаци­онные нормы). Наличие такой нормы делает возможную колли­зию законов мнимой.

Если федеральный закон и закон субъекта РФ, изданные по предметам совместного ведения Федерации и субъектов Феде­рации, противоречат друг другу, то это – мнимая коллизия. Ибо есть коллизионная норма (ч.5 ст.76 Конституции РФ), которая однозначно устанавливает, что в таких случаях действует феде­ральный закон.

Более сложный казус – противоречие федерального подза­конного нормативного акта и закона субъекта РФ по вопросу совместного ведения. На этот счет нет однозначной коллизион­ной нормы. Но и в этих случаях коллизия может быть только мнимой. Ибо ч.2 ст.76 Конституции РФ устанавливает, что по предметам совместного ведения издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные норма­тивные акты субъектов РФ. Следовательно, если в федеральном законенет прямого поручения федеральному государственному органу издать подзаконный нормативный акт, то в случае кол­лизии такого акта и законов субъекта РФ последние будут иметь приоритет.

Разновидность мнимых коллизий – это коллизия общей и спе­циальной нормы. Когда общая и специальная нормы установ­лены в нормативных актах, имеющих одинаковую силу, то кол­лизии просто нет. Ибо здесь правоприменитель сталкивается не с разными нормами по одному и тому же вопросу, а с разным регулированием разных вопросов – общего и специального. По­этому действует правило: специальный закон ограничивает дей­ствие общего закона. Так же нет коллизии,

Мнимая коллизия может быть тогда, когда общая и специ­альная нормы установлены актами разной силы (иерархическая коллизия) или когда общая норма установлена позже специаль­ной (темпоральная коллизия).

Действительная (содержательная) коллизия означает столк­новение нормативных предписаний, имеющих одинаковую силу. Разновидностью действительной коллизии следует счи­тать и такую ситуацию, когда отсутствует необходимая колли­зионная норма.

Помимо установления коллизионных норм, есть два способа разрешения действительных коллизий – устранение и преодоление. Устранение коллизии – отмена од­ного (или нескольких) из сталкивающихся нормативных предпи­саний. Преодоление – официальное нормативное толкование. Коллизия преодолевается посредством толкования сталкивающихся правоположений. Нужно истолковать одно из сталкивающихся правоположений так, чтобы оно не противоречило другому. При этом правоприменитель фактиче­ски будет исходить из приоритета одного из сталкивающихся правоположений.

Так, Конституция РФ не допускает проверку конституцион­ности вступивших в силу (ратифицированных) международных договоров России. Если правоприменитель стал­кивается с про­блемой соответствия такого договора положениям Конституции РФ, то, по общему правилу, он должен исходить из приоритета Конституции и толковать договорные положения так, чтобы они не противоречили конституционным положениям.

Другой пример: ст.17 Конституции РФ устанавливает, что права человека гарантируются в России, во-первых, по стандар­там международного права и, во-вторых, в соответствии с по­ложениями самой Конституции РФ. Отсюда вытекает, что в случае коллизии международных и конституционных положе­ний о правах человека правоприменитель, исходя из приоритета общепризнанных принципов и норм международного права, должен толковать конституционные положения так, чтобы они не противоречили названным принципам и нормам.