21. Принцип законности и верховенство правового закона

Пре­зумпция право­вого харак­тера и пра­вового со­держа­ния законов не ис­ключает возможности отдель­ных правона­ру­шающих зако­нов и других проти­воправ­ных вла­стных актов. Но пока закон не отменен, его придется соблюдать. Если че­ло­век считает, что за­кон или ос­нован­ный на за­коне ад­министратив­ный при­каз нару­шает его права, он, тем не менее, обязан вы­полнять предписа­ния закона (за­конные требо­ва­ния админи­ст­ративных органов), и госу­дар­ство в лице ад­мини­стра­тивных органов вправе принуж­дать его к законо­послуш­но­сти. Противное означало бы анархию. Обя­занность всех субъектов права быть законо­пос­луш­ным явля­ется без­условной обя­занно­стью – до тех пор, пока речь не идет о праве на гражданское непо­вино­вение.

Другое дело, что обязанность быть законопослушным не исключает право оспаривать законы в компетентном суде. В правовом госу­дар­стве человек, считающий, что его права нарушаются решениями или дей­ст­виями го­сударст­венной власти, ко­нечно же, не вправе препятствовать осущест­в­лению вла­сти, на­пример ад­ми­нистративным действиям, осо­бенно, если это за­кон­ные действия. Но после того, как эти действия совер­шены, он вправе использовать юри­дические механизмы и про­цедуры для защиты своих прав. При этом он вступает в спор о нарушенном праве с государственно-властными субъектами (включая законодателя) – обращается с иском (жалобой) в компетентный суд, который вправе признать государственно-властный акт, включая закон, противоправным и не имеющим юридической силы и, таким образом, восстановить нарушенное право.

Итак, есть два фундаментальных правоотношения: в первом у человека – права, а у государства – обязанность их признавать, соблюдать и защищать; во втором у государства – право принуждать, а у человека – обязанность быть законопослушным. Понятно, что право государства принуждать к законопослушности обусловлено тем, что государство и законы обеспечивают правовую свободу. Лишь при такой трактовке государственно-властной деятельности можно говорить о праве принуждать к законопослушанию.

Эти два правоотношения неверно объединять в одно правоотношение, в котором человек и государство связаны взаимными правами или взаимными обязанностями. Нельзя представлять их как некое договорное правоотношение, в котором государство обязуется обеспечивать права индивидов, а индивиды обязуются быть законопослушными. Если соединить их в одно, то получится кон­ст­рукция “общественного до­го­вора” в духе Руссо – юридическая фикция, порож­денная исторически не­развитыми пред­ставле­ниями о правах че­ловека. Со­гласно та­кой конст­рукции народ и правитель (государь) за­клю­чают со­глашение о взаим­ных правах и обя­занно­стях, по ко­торому подданные вправе требо­вать от власти обеспечения своих прав в обмен на законопослушность.

Юридическая конструкция взаимных прав и обязанностей применима только в сфере частного права – к отношениям обмена. Только в обменных право­отношениях стороны связаны взаимными правами и вза­им­ными обязанностями. Например, обязанность продавца пе­ре­дать товар обусловлена обязанностью покупа­теля заплатить цену; соответственно право покупателя получить товар обусловлено его обязанностью заплатить цену, и если покупатель не выполняет эту обязанность, то и продавец не обязан передавать товар покупателю.

В сфере публичного права (в отношениях отдельного человека и государственно организованного сообщества, гражданина и государственного аппарата) нет никакого обмена и поэтому не может быть взаимных прав и обязанностей. Индивид и государство ни чем не обмениваются и не принимают на себя взаимные обязательства.

Правовая свобода возможна лишь в государственно организованном сообществе и при условии подчинения каждого общим для всех законам. Когда речь идет о государственной власти (а не о произволе) и, тем более, о правовом государстве, предполагается, что власть, с ее законами, в общем и целом обеспечивает правовую свободу. Поэтому каждый отдельный человек обязан быть законопослушным независимо от того, как обеспечиваются его права и свободы. Если же некий индивид считает, что его права нарушаются, недостаточно обеспечиваются государством, не соблюдаются государственно-властными субъектами, то он должен искать законные способы защиты своих прав. И правовое государство дает достаточные законные возможности для отстаивания прав в споре с государственно-властными субъектами, включая законодателя.

Государство же обязано признавать, соблюдать и защищать права человека независимо от того, как конкретный человек выполняет обязанность быть законопослушным.

Иная точка зрения по этому вопросу означает, что че­ло­век, на­ру­шаю­щий обя­зан­ность быть законопослушным, мо­жет быть ли­шен прав. Но фундаментальные права не “даются” в обмен или в награду за за­ко­нопос­лушность. Это пра­ва не да­ро­ван­ные го­су­дар­ст­вом (“государем”), права не­отъ­ем­ле­мые, и государство не может их отнять.

Го­сударство вправе ог­ра­ни­чить осуще­ств­ле­ние индивидом своих прав – в ка­честве нака­за­ния за совер­ше­ние пре­ступления (по су­ще­ству, то, что называется ли­ше­нием свободы, – это временное или по­жиз­ненное ограни­чение возможности ис­пользовать не­которые права и сво­боды). Госу­дарство, применяя правовую санк­цию, например, может осуществить конфискацию, т.е. ли­шить че­ловека права собственности на кон­кретное имуще­ство. Но оно не вправе, даже в наказание за пре­ступле­ние, лишить человека неотъемлемого права быть собственником или от­казать ему в признании его чело­веческого дос­тоин­ства.

Система прав человека. Совокупность основных прав и обязанность человека соблюдать законы составляют его общий правовой статус. В первом приближении общий правовой статус подразделяется на правовой статус человека-индивида и правовой статус человека-гражданина.

Более подробный анализ показывает, что общий пра­вовой статус складывается из трех составляющих: statusnegativus,statusactivus,statuspositivus.

1. Statusnegativus – это права, которые очерчивают сферусвободной жизнедеятельности, в ко­то­рую не вправе вмешиваться ни частные лица, ни государство. Сюда входят:

– право на уважение достоинства лич­но­сти (включая запрет подвергать человека унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию);

– право на личную свободу и неприкосновенность (включая запрет силового принуж­де­ния к труду);

– право ча­ст­ной собственности (право каждого быть собственником и право собственника свободно владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом) и право наследования;

– непри­кос­но­вен­ность соб­ственности, включая запрет конфискации в виденаказания;если имущество нажито преступным путем, то потерпевшие, включая государство, вправе требовать возмещения вреда, но не конфискации;

– не­при­косно­венность частной жизни; в разных правовых культурах, в меру их развитости, действуют разные стандарты: в США несанкционированный поиск вещественных доказательств в мусорном баке подозреваемого считается нарушением неприкосновенности частной жизни, а в России законная полицейская слежка (оперативно-розыскная деятельность) без возбуждения уголовного дела не считается вмешательством в частную жизнь;

– право на защиту своей чести и доброго имени; этим полагается предел свободе выражения и распространения мнений и убеждений;

– тайна коммуникаций;

– неприкосно­вен­ность жи­лища;

– право на этническую и культурную самоидентифика­цию (право каждого определять свою этническую принадлежность, пользоваться родным языком и свободно выбирать язык общения);

– сво­бо­да пе­ре­дви­же­ния и вы­бо­ра мес­та пребыва­ния и жи­тель­ст­ва (при условии, что человек законно находится на территории государства);

– сво­бода со­вести и вероиспо­ведания;

– свобода предприниматель­ства (эко­но­миче­ской деятельно­сти);

– право на сво­бодный доступ к образо­ва­нию и куль­турным цен­ностям, находящимся в публичной собственно­сти;

– свобода твор­чества и препо­да­вания.

“Право на жизнь” (включая право не быть подвергнутым смертной казни) провозглашено в Европейской конвенции, гарантируется Конституцией РФ 1993 г. (правда, Конституция одновременно признает право на жизнь и допускает смертную казнь), однако такого права не существует. Жизнь не есть такое благо, на которое можно иметь право или не иметь права. Жизнь, как и смерть, есть судьба, фатальность, счастливая или несчастная, но отнюдь не право. Любое право можно нарушить, а потом восстановить, а “право на жизнь” нельзя нарушить в том же смысле. И т.д. Из запрета смертной казни – по соображениям гуманизма, ее неэффективности и т.п. – вовсе не вытекает “право на жизнь”.

2. Statusactivus образуют права на участие в формиро­ва­нии и осу­ществлении государственной власти и местного са­мо­управ­ле­ния, на участие в публичной жизни как ин­ди­ви­ду­ально, так и совместно с другими, а также право на самозащиту:

– сво­бо­да вы­раже­ния мнений и убеждений;

– свобода информации и средств мас­совой ин­фор­ма­ции;

– пра­во на объ­е­ди­не­ние, вклю­чая право соз­давать профессиональные и конфессиональные союзы;

– пра­во гра­ж­дан на про­ве­де­ние пуб­лич­ных ме­ро­прия­тий, свобода собра­ний и ма­нифе­ста­ций;

– из­би­ра­тель­ные пра­ва гра­ж­дан;

– право на ре­ферен­дум;

– право петиций;

– право на местное самоуправление;

– право на самозащиту и пресечение правонарушений; необходимая оборона.

Не существует прав граждан на участие в управ­ле­нии де­лами госу­дар­ства,в отправле­нии право­су­дия, на рав­ный дос­туп к го­су­дар­ст­вен­ной служ­бе. В управлении делами государства участвуют не граждане, а должностные лица государства, так что это идеологическая фикция, популистский лозунг. В отправлении правосудия участвуют не граждане, а процессуальные фигуры, определенные законом. Доступ к государственной службе обставляется длинным рядом условий, так что не достаточно быть просто гражданином, чтобы получить доступ к государственной службе, причем наравне с другими. Как сказал судья О.У. Холмс (в 1892 г. судья Верховного суда штата Массачусетс), “податель [рассматриваемой] петиции имеет конституционное право говорить о политике [все, что он хочет], но он не имеет конституционного права стать полицейским”.

3. Status positivusобразуют права на государственную за­щиту правовой свободы (полицейскую и су­дебную), права на государственно-властное обеспечение безопасности. Эти права можно рассматривать и как гарантии прав и свобод, названных выше. К ним относятся

– права на защиту от правонарушений, особенно преступлений, на защиту прав, на­рушен­ных преступлением или иным правонарушением;

– право на государственно-властное обеспечение ком­пенса­ции ущерба, при­чиненного правонарушением, включая право на воз­ме­ще­ние вре­да, при­чи­нен­но­го не­законными дей­ст­вия­ми ор­га­нов го­су­дар­ст­вен­ной вла­сти или их долж­но­ст­ных лиц;

– права, обеспечивающие доступ к правосудию (на об­жа­ло­ва­ние в суд ре­ше­ний и дей­ст­вий го­су­дар­ст­вен­ных ор­га­нов и долж­но­ст­ных лиц, право на защиту прав и свобод су­дом адми­нистративной или конституцион­ной юрисдикции); право лица на решение су­дом вопроса о правомерности его задержания (пра­вило habeas corpus);

–основные процессуальные права; права на справед­ли­вое судебное разбира­тельство, на беспри­стра­стный суд (вклю­чая за­прет воз­лагать до­ка­зы­ва­ние не­ви­нов­но­сти на об­ви­няе­мо­го, тол­ко­ва­ние не­уст­ра­ни­мых со­мне­ний в ви­нов­но­сти в поль­зу об­ви­няе­мо­го, право не да­вать по­ка­за­ния показания про­тив себя и своих близких, не­до­пус­ти­мость по­втор­но­го осу­ж­де­ния за од­но и то же пре­сту­п­ле­ние), права на “сво­его су­дью” и на рас­смот­ре­ние де­ла су­дом при­сяж­ных; пра­во на пе­ре­смотр при­го­во­ра вы­ше­стоя­щим су­дом; пра­во на ква­ли­фи­ци­ро­ван­ную юри­ди­че­скую по­мощь.

Во второй половине ХХ века понятие безопасности, обеспечиваемой государством, расширилось вследствие глобального экологического кризиса; сегодня признается право на экологическую безопасность, которому соответствует обязанностьгосударства осуществлять специфическими го­сударственно-властными средствами защиту окружающей среды иобеспечивать граждан достоверной информа­циейо ее состоянии.

Однако нет и не может быть “права на благоприятную окружающую среду” (это нечто аналогичное “праву на жизнь”), как не может быть “права на дождь”, “на хорошую погоду”, “на урожайный год” и т.п. Хотя экологический кризис – результат человеческой деятельности, государственно-правовое регулирование этой деятельности не может создать “благоприятную окружающую среду”. Государственно-правовыми средствами можно лишь препятствовать дальнейшему уничтожению человеком экосистем и природы в целом, но нельзя препятствовать природным явлениям – ураганам и засухам, землетрясениям и “озоновым дырам”, влиянию космоса и периодическим глобальным изменениям климата.

Права на безопасность следует отличать от притязаний социально слабых на так называе­мую социальную защищенность –потребительские привилегии.

Судебная защита прав человека – надлежащий правовой способ защиты (над­лежащая правовая процедура). В суде лицо, права кото­рого нару­шены, как равно­правная сто­рона вступает в спор о праве с любым част­ным или должно­ст­ным ли­цом, с лю­бым государст­вен­ным орга­ном. Перед ли­цом суда все фор­мально равны – и ча­стные лица, и носи­тели пуб­лично-власт­ных пол­номочий. В правовом государстве каждому га­ранти­руется свободный дос­туп к право­судию и право на справед­ливое су­дебное разбира­тель­ство.

Различаются суды общей, административной и консти­ту­ци­он­ной юрисдикции.

Суды общей юрисдикции рассматривают споры о праве, воз­ни­каю­щие между формально равными субъектами. Это граждан­ско-пра­во­вые споры, возникающие между частными лицами, и уго­ловные дела. В послед­них формально равными субъектами (сто­ронами спора о праве) выступают об­виняе­мый (подсудимый) и государство как совокупность граждан (народ), от имени которого дейст­вуют компетентные органыгосударства.

Суды административной юрисдикции рассматривают споры о праве, возникающие между частными лицами и ор­га­нами ис­пол­ни­тельной власти по поводу законности их ре­ше­ний (включая подзаконные нормативные акты), ко­то­рыми, по мне­нию частных лиц, нарушены их права. Если суд признает такое реше­ние не­законным, оно утрачивает силу. Если суд ус­тановит, что админи­стра­тивное реше­ние законно, но закон, лежащий в его основе, про­ти­воречит кон­ституции, то он признает ад­ми­нист­ратив­ное ре­шение недей­ст­ви­тельным. Однако в послед­нем слу­чае суд не вправе объяв­лять недейст­ви­тельным сам закон.

Суд конституционной юрисдикции рассматривает споры о праве между гражданином и законодателем по по­воду кон­сти­ту­цион­ности закона, нарушающего, по мнению граж­данина, его кон­ституци­онные права. Он проверяет консти­туци­онность законов, т.е. контролирует их правовой характер. За­кон, при­знанный су­дом проти­воречащим консти­туции, утрачивает силу пол­ностью или час­тично. При этом не требу­ется отмена за­кона за­конода­телем.

Суд в первую оче­редь обязан дать такое толкование проверяемого закона, кото­рое не противоречило бы конституции. И лишь тогда, когда суд считает такое толкование невозможным, он объявляет закон не соответствующим конституции.

Различаются европейская (австрийская) и американская мо­дели кон­ституционной юрисдикции.

По европейской модели специально создается судебный орган – конституционный суд, кото­рый один обладает пра­вом признавать законы не­конституцион­ными. Он рассматривает только конститу­ци­он­но­-пра­во­вые дела. В основном это проверка кон­сти­ту­цион­ности за­конов и дру­гих актов высших органов власти и разреше­ние спо­ров о конституци­онной ком­петенции. При этом используется множество процедур, которые, прежде всего, подразделяются на консти­туци­он­ный контроль и конституци­онный над­зор.

Абстрактный конституционныйнад­зор означает, что суд может по соб­ст­венной инициа­тиве, возбу­дить процедуру проверки консти­туци­он­ности нормативного акта. Не­трудно заметить, что в этом слу­чае он высту­пает как судья в своем деле, что про­тиво­речит природе право­судия и од­ному из основополагающих право­вых принципов. Это на­глядно проде­монст­рировала деятельность первого Конститу­ционного Суда РФ (РСФСР), обладав­шего полно­мочиями абстрактного над­зора и ис­поль­зовав­шего их в по­литических целях. Деятель­ность этого Суда была при­оста­новлена (силовым путем) в ок­тябре 1993 г. Ныне действующий Консти­туци­он­ный Суд РФ такими пол­номо­чиями не обладает.

Конституционный контроль допускает проверку консти­ту­ци­он­но­сти лишь при наличии спора о праве – в случае обраще­ния в кон­ституци­он­ный суд с запросом о конституционно­сти или с ис­ком о защите конституцион­ных прав (в России такой иск называется жалобой).

Различаются абстрактный и конкретный, предваритель­ный и последующий кон­сти­туци­он­ный кон­троль.

Конкретный контроль осуществляется в отношении за­кона, ко­то­рый применен или подлежит применению в кон­крет­ном деле, в связи с его применением. Абстрактный кон­троль осущест­вля­ется по за­про­сам компетентных государст­венных органов – не­за­висимо от того, приме­няется закон или нет.

Предварительныйосуществляется в отношении за­ко­нов, не вступивших в силу, или законопроектов. Соот­вет­ст­венно по­сле­дующий– в отношении законов, вступивших в силу. Абстракт­ный кон­троль может быть как предвари­тель­ным, так и последую­щим, кон­крет­ный – только после­дую­щим.

Кон­кретный контроль возмо­жен в двух вари­антах. Во-первых, это ин­цидентный контроль, т.е. проверка конституционности закона, примененного или под­лежащего применению в конкретном деле,по за­просу суда, рассматривающего это дело и полагающего, что этот закон противоречит конституции. В силу презумпции конституционности законов, принятых после конституции,суд, сомневающийся в конституционности закона, должен его применять пока остаются сомнения (сомнения – в пользу применения закона).

Во-вто­рых, граждане вправе обра­щаться в кон­ституционный суд с иском о призна­нии не­дейст­вительным закона, который на­рушает их консти­ту­ционные права. Такое правомочие выра­жает сущ­ность и пред­назначение конституционной юрис­дик­ции, осу­ществ­ляе­мой по евро­пейской модели. Если созда­ется орган, компе­тентный при­зна­вать за­коны недей­стви­тель­ными, в этом смысле – стоя­щий над законодателем, то это оправ­дано лишь тем, что гра­жда­нин обладает неотъемлемыми правами по от­но­ше­нию к за­коно­дателю и должен иметь возможность за­щи­щать их от законо­датель­ных нарушений. В этом контексте непонятна логика процедуры “ампаро” (в Испании и некоторых латиноамериканских странах), допускающей удовлетворение иска о нарушении прав человека лишь с последствиями inter partes, т.е. без решения общего вопроса о соответствии закона конституции. Если не факт нарушения прав индивида, то что должно быть основанием для признания закона не соответствующим конституции?

Конституционный суд на­зывают “негатив­ным за­конодателем” – в том смысле, что за­ко­ны дей­ствуют по­стольку, поскольку конституционный су­д не признает их не­действи­тельны­ми. Фактически консти­ту­ционные су­ды пре­вра­ти­лись в “су­пер­за­ко­но­да­те­лей”, кото­рые не только проверяют кон­сти­ту­ци­он­но­сть за­ко­нов, но и дают нормативное толкование конституции и проверяемых законов. Кроме того, признавая закон не противореча­щим консти­ту­ции, конституционный суд мо­жет дать ему такое толкование, кото­рое из­ме­няет смысл закона.

С одной стороны, нет оснований счи­тать, что этот “суперзаконодатель”, уз­кая колле­гия юристов – назначае­мых судей высшего суда – будет за­щищать права граждан надежнее, чем из­бран­ные гражда­нами зако­нода­тели. Какова правовая культура, таковы и депутаты парламента, и судьи конституционного суда. Но, с другой стороны, законодатели всегда лоббируют интересы своих избирателей, от которых зависит избрание на новый срок, в то время как конституционный суд в правовом государстве – а конституционное правосудие реально только в правовом государстве, в развитой правовой культуре – от такого давления избавлен.

По американской модели (США) кон­ститу­цион­ную юрис­дик­цию осуществляет вер­хов­ный суд – суд общей юрис­дикции, высту­паю­щий, как пра­вило, выс­шей апелляци­онной или над­зор­ной ин­станцией.

Американская модель имеет свою предысторию. Еще в XVII в. британские высшие суды создавали прецеденты неприменения законов, противоречащих общепризнанным принципам права. Так возник инци­дент­ный надзор за пра­вовым содержа­нием за­кона – про­верка судом пра­вомерности за­кона, применен­ного или под­лежащего при­менению в том деле, кото­рое рассматри­вает этот суд.

Существует мнение, что в Великобритании нет и не может быть конституционной юрисдикции, ибо в этой стране якобы нет конституции или, во всяком случае, нет конституции в форме “основного закона”, и конституционное право устанавливается (и изменяется) простыми парламентскими законами (статутами) или прецедентами высших судов. По этой логике, невозможно ставить вопрос о конституционности закона, если нормы конституционного права установлены такими же законами. Это формалистическая трактовка конституционности и конституционной юрисдикции. И поскольку наличие или отсутствие конституции не зависит от ее формы, в Великобритании есть конституционная юрисдикция, и она осуществляется Палатой Лордов, выполняющей, в частности, функции верховного суда страны. Судебная коллегия, образованная Палатой Лордов, исходя из принципа максимального соблюдения прав человека, может создать прецедент конституционно-правового характера, признав закон нарушающим или не нарушающим права человека.

Верховный Суд США не занимается абст­рактным кон­сти­ту­ци­он­ным контролем. Ни­же­стоящие суды не обраща­ются в Вер­хов­ный Суд США с запросами по кон­кретному поводу, они должны сами решать вопрос о конститу­ционно­сти за­кона, при­ме­няемого или подлежа­щего применению в кон­кретном деле. Здесь нет спе­циального института кон­ститу­ци­онного иска, которую можно было бы по­давать только в Верховный Суд, и граждане вправе обра­щаться за защи­той лю­бых своих прав в ниже­стоящие суды (по подсуд­но­сти).

Верховный Суд США, осуществляя инцидентный конституци­онный над­зор, про­веряет конституционность закона или иного нор­ма­тив­ного акта, примененного или под­ле­жащего приме­не­нию в деле, которое он сам рассматри­вает. Не­трудно за­ме­тить, что при этом Суд выступает как судья в своем деле – выбирает за­коны, кото­рые, по его мнению, неконституци­онны (правда, он редко поль­зу­ется этим правом). Вместе с тем Суд связан инци­дентом – делом, спо­ром о праве, в связи с рас­смотрением ко­торого воз­никает повод прове­рить кон­ституцион­ность применяемого закона. Тем самым Вер­ховный Суд ус­танав­ливает обязательный для всех су­дов преце­дент примене­ния или, наоборот, неприме­не­ния закона по причине его соот­ветствия или несоответст­вия Конституции США. По су­ществу, то же са­мое может де­лать и любой другой суд. Но только Вер­хов­ный Суд создает обще­обязательный прецедент недействи­тель­но­сти закона. Это право Верховного Суда не преду­смот­рено в Кон­сти­туции США. Верховный Суд при­обрел его своими дейст­виями в ре­зультате создания пре­цедента по делу Мэр­бери про­тив Мэди­сона(1803 г.).

Содержание этого дела сводится к следующему. Дж. Адамса, второго Президента США, представителя пар­тии федерали­стов, в 1801 г. сме­нил республика­нец Т. Джеф­фер­сон. Но прежде, стремясь со­хранить влия­ние феде­ра­листов в го­су­дарственных органах, Адамс расставил своих сторонников в судах разного уровня. Так, федералистами были судьи Верховного Суда, а председателем Суда стал Дж. Мар­шалл, ранее занимавший пост Государственного секретаря в администрации Адамса. Кроме того, Адамс до­бился учреж­де­ния новых су­дебных должностей, в частности – в резуль­тате приня­тия закона о фе­де­ральном ок­руге Ко­лумбия (сто­лица США город Вашинг­тон). Это довольно искус­ст­венное обра­зование в федератив­ной структуре США. Его соз­да­ние объясняется, в частно­сти, тем, что выделяя столицу в са­мо­стоятель­ную еди­ницу, Адамс создал судебные вакансии и до­бился назначе­ния федерали­стов. Голо­сова­ние в Се­нате по их кандида­турам и оформление су­дей­ских патен­тов затя­нулось до пол­ночи в по­следние сутки пре­бывания Адамса в должности (от­сюда на­зва­ние – “полуночные судьи”). Когда они обратились уже к новой го­су­дарст­венной администрации за полу­чением судейских па­тентов, Дж. Мэдисон – Госу­дарственный сек­ретарь в ад­ми­нистра­ции Джефферсона – от­казал им, откро­венно нару­шив свои обязанно­сти. Тогда один из “полуночных су­дей”, У. Мэрбери, обра­тился в Вер­ховный Суд с иском, в ко­тором тре­бовал обязать Мэ­ди­сона выдать су­дейский па­тент. При этом он ссылался на Акт о су­доуст­ройстве 1789 г., позволявший Суду отдавать распоряжение администрации, если она не выполняет свои обязанности.

Председатель Суда Маршалл исходил из того, что заста­вить Мэдисона выдать патент фактически не­воз­можно, и если решение бу­дет принято в пользу Мэр­бери, а рес­пуб­ликанцы его не выполнят, то пре­стиж Суда упадет, и по­зиции федера­листов в политике осла­беют. По­этому Маршалл пожертво­вал сиюминут­ными ин­те­ре­сами, но выиграл в долго­срочной перспек­тиве. Ре­шение было при­нято в пользу Мэдисона, но с таким расче­том, чтобы извлечь из него пользу для Вер­ховного Суда, а зна­чит – и для федерали­стов. А именно: Мар­шалл, фор­мулируя мне­ние Суда, указал, что Мэрбери имеет право на на­значение, и по закону (Акт о су­доуст­ройстве) Суд вправе дать предпи­сания адми­ни­страции о выпол­нении требо­ваний истца. Но по Кон­сти­туции, подчерк­нул Маршалл, власть разде­лена на законода­тель­ную, исполни­тельную, и су­дебную, и нигде в Кон­сти­туции не сказано, что одна ветвь власти может вмеши­ваться в ком­петенцию другой. Поскольку для конституционных органов вла­сти не раз­решенное Конституцией вмешательство в чужую компетенцию за­прещено, Маршалл сделал вы­вод: если какой-либо закон дозволяет вмеша­тель­ство в компетенцию другой ветви власти, то он про­тиворечит Кон­сти­туции и его следует счи­тать не­действи­тельным.

Таким образом, Мэрбери было отказано в иске по фор­маль­ным основаниям: положение закона, позво­ляющее от­дать предписа­ние Мэдисону, недействительно. Тем самым Вер­ховный Суд ограничил свою юрисдикцию в от­но­шении права от­давать предписания. Но одновременно Суд приобрел право при­знавать акты, про­тиворечащие Конституции, недействитель­ными.

Гражданское общество – среда, благоприятная для частных лиц; в гражданском обществе доминируют индивиды, которые как частные лица оказываются наиболее конкурентоспособными. В политическом обществе доминируют субъекты, составляющие политический (управляющий) класс – в зависимости от их места в политической иерархии; они используют свою политическую позицию для личного обогащения, но в основной массе они неконкурентоспособны как частные лица, и они не имели бы подобного общественного положения, если бы выступали как частные лица и не опирались на организованное, публично-властное принуждение.