29. Пробе­лы в праве и практика высших судов.

Систематизация нормативных (правоустановительных) актов. Инкорпорация – публикация нескольких актов в одной книге (по хронологическому, тематическому или иному принципу), новый правоустановительный акт не принимается. Консолидация – официальное издание вместо нескольких правоустановительных актов одного нового – консолидированного. При этом все консолидируемые акты утрачивают силу. Возможно исключение из консолидированного акта устаревших норм и установление ряда новых. Кодификация – переработка и обновление нормативно-правового материала, в результате которых издается собрание всех норм одной отрасли или подотрасли права (например, уголовный кодекс или гражданский процессуальный кодекс) или собрание всех основных (но не всех остальных) норм одной отрасли права (например, гражданский кодекс устанавливает, что другие нормы гражданского права не могут противоречить нормам гражданского кодекса).

Восполнение судом пробелов в законодательстве и в право­вом регулировании (правовосполнительная деятельность суда) – это разновидность правоустановительной деятельности.

Ситуация, которая называется пробелом в праве, означает несовершенство законодательства или пробел в договоре. Для того чтобы установить наличие “пробела в праве”, судья должен сначала столкнуться со спором о праве. Например, если истец утверждает, что нарушено его субъективное право, то судья должен установить, есть ли у истца такое право. Если оно есть, т.е. оно вытекает из закона или договора, то уже в этом смысле “пробела в праве” нет. Если же судья не сможет установить наличие права, о котором утверждает истец (оно не вытекает ни из закона, включая конституцию, ни из договора, то тем более нет “пробела в праве”. То, что называется квалифицированным молчанием законодателя, означает что субъективного права в рассматриваемой ситуации просто нет (нет и “пробела в праве”).

Далее, судья, установив субъективное право, которое подлежит защите, не находит положение договора или законоположение, которое можно было бы применить для защиты нарушенного субъективного права. Именно в этом моменте правоприменительной деятельности судья сталкивается с тем, что называется “пробелом в праве”.

В этом случае судья должен применить закон по аналогии или принять решение adhoc. В последнем случае используется неудачный термин “аналогия права” – применение к неурегулированному отношению “общих начал и смысла права”. Имеется в виду, что дело нужно разрешить аналогично тому, как право вообще регулирует подобные отношения.

Пробел в законодательстве или отсутствие подходящего нормативного прецедента не обязательно означает пробел в правовом регулировании соответствующих отношений (пробел в праве), который может быть или должен быть восполнен су­дом. В сфере гражданского (частного) права наличие договора, не противоречащего закону, уже не позволяет говорить о про­беле в праве.

Так, сталкиваясь с “ненормальным” договором, не противо­речащим закону, и установив пробел в законодательстве, суд должен считать источником права для спорного отношения сам договор. И лишь в том случае, когда суд затрудняется в разре­шении спора о праве из-за того, что нет ни нормы (закона, пре­цедента, обычая), ни договора, суд должен считать такое поло­жение пробелом в правовом регулировании и самостоятельно восполнить этот пробел, т.е. установить права и обязанности сторон спора adhoc.

Кроме того, суд всегда должен защищать права человека. Это относится и к сфере частного, и, особенно, к сфере публич­ного права. Если нет нормы публично-правового законодатель­ства, которую можно применить по аналогии, то суд должен непосредственно применять положения конституции и между­народного права о правах человека – если в противном случае будут нарушены права человека. В частности, суд (и админист­ративный орган), установив пробел в законодательстве, не вправе заявить, что этот пробел должен устранить законода­тель, если такой отказ восполнить пробел в законодательстве повлечет за собой нарушение прав человека. Например, отсут­ствие закона об альтернативной гражданской службе не может быть препятствием для реализации конституционного права гражданина РФ на отказ от военной службы и замену ее альтер­нативной гражданской службой. Здесь пробел в законодатель­стве означает лишь неполноту правового регулирования, и суд обязан восполнить этот пробел, если в противном случае будет нарушено конституционное право гражданина.

Однако в сфере юридической ответственности действует принцип “нет ни правонарушения, ни юридической ответствен­ности, не предусмотренных законом”. Поэтому, на­пример, в особенной части уголовного кодекса не может быть пробелов, которые могут быть восполнены судом. То же самое относится и к законодательству об административных правона­рушениях. Суд не вправе считать не предусмотренное законом деяние правонарушением даже тогда, когда суд считает, что та­кого рода деяния нарушают права человека.

Если в случае пробела в административном законодатель­стве, тем не менее, для защиты прав человека нужно принять административное решение, не связанное с юридической ответ­ственностью, то административный орган в такой ситуации должен принимать решение adhoc, руководствуясь нормами о правах человека. Суд административной юрисдикции должен санкционировать такой административный прецедент, если он придет к выводу, что в противном случае были бы нарушены права человека.

В сфере процессуального права суд, столкнувшись с пробе­лом в законодательстве (или отсутствием процессуального пре­цедента), должен руководствоваться правоположениями кон­ституции, а также требованиями европейского права в области прав человека и другими положениями международного права. Например, суд обязан дозволять (санкционировать) процессу­альные действия сторон, если в противном случае будет нару­шено право на равный доступ к правосудию или право на спра­ведливое судебное разбирательство либо требования надлежа­щей правовой процедуры (право на открытое судебное разбира­тельство в присутствии сторон, право на “равенство оружия” или равенство средств защиты, право на состязательный судеб­ный процесс и т.д.).

Установить и восполнить пробел в конституции может только конституционный суд. Причем для того, чтобы офици­ально устано­вить и восполнить пробел, конституционный суд должен прийти к выводу, что в противном случае будут нару­шены права человека или права других субъектов конституци­онно-правовых отношений.

Например, норма ч.3 ст.117 Конституции РФ предусматри­вает право Государственной Думы выразить недоверие Прави­тель­ству РФ и обязанность Президента РФ объявить об отставке Правительства либо распустить Думу, в случае если недоверие будет выражено дважды в течение трех месяцев. В ситуации, когда Дума не может быть распущена, Президент должен при­нять решение об отставке Правительства. Но срок, в течение которого Президент должен принять решение, в ч.3 ст.117 не установлен. Если такая ситуация станет предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ, то последний вправе установить наличие пробела в рассматриваемом фраг­менте Конституции, исходя из следующих соображений. Если считать, что Президент сам определяет срок принятия решения, предусмотренного в ч.3 ст.117, и может сколь угодно долго за­тягивать принятие этого решения, то это означает, что он вправе, а не обязан объявить об отставке Правительства либо распустить Думу. При таком толковании решение Думы о недо­верии Правительству утрачивает всякий смысл, ибо Президент и без Думы вправе принять решение об отставке Правительства. Такое толкование нарушает право Думы добиваться отставки Правительства путем повторного в течение трех меся­цев выражения Правительству недоверия. Следовательно, на­лицо пробел в ч.3 ст.117. Этот пробел легко восполнить приме­нением Конституции по аналогии. В ч.4 ст.117 содержится ана­логичная норма, которая устанавливает обязанность Президента в течении семи дней принять решение об отставке Правитель­ства или о роспуске Думы, если Дума отказывает в доверии Правительству.

Другой пример связан с необходимостью принятия решения о временном отстранении от должности Генерального проку­рора РФ в случае возбуждения против него уголовного дела. Ч.2 ст.129 Конституции определяет, что Генеральный прокурор назначается на должность и освобождается от должности Сове­том Федерации по представлению Президента. Но Конституция ничего не говорит об отстранении Генерального прокурора от должности на период рассмотрения возбужденного против него уголовного дела. Принятие такого решения не относится ни к компетенции Президента, ни к компетенции Совета Федерации. Однако принятие такого решения обязательно, ибо в противном случае Генерального прокурора невозможно привлечь к уго­ловной ответственности, что означало бы его неприкосновен­ность, Конституцией не предусмотренную. Здесь опять налицо пробел в Конституции. Но приведенных аргументов недоста­точно для того, чтобы Конституционный Суд мог официально установить и восполнить этот пробел. Ибо неприкосновенность, вопреки Конституции, Генерального прокурора нельзя рассмат­ривать как нарушение прав человека. Поэтому здесь Конститу­ционный Суд должен был бы ограничиться официальным тол­кованием Конституции и, воспользовавшись принципом aforti­ori, отнести принятие решения о временном отстранении от должности Генерального проку­рора к компетенции Совета Фе­дерации. В действительности Конституционный Суд принял со­всем другое решение, и, по существу, восполнил пробел в Кон­ституции, установив, что Президент как гарант Конституции вправе и обязан отстранять Генерального прокурора от должно­сти на период рассмотрения возбужденного против него уго­ловного дела.