Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Юридическая компаративистика. Учебный курс для студентов магистратуры, обучающихся по направлению подготовки «Юриспруденция»
.pdf
16. Англо-американское право
231
из Великобритании, 10% — из Австралии, некоторая часть —
из Канады. В Австралии треть прецедентов основывается на
«убедительности» английских судебных решений, около 1% —
новозеландских. Само Соединенное Королевство заимствует
некоторое число прецедентов из Австралии, Канады, Новой
Зеландии (в общей сумме около 1%);
(10) непризнания дуализма в праве, т.е. его деления на публичное
и частное. Государство выступает на правовом поле лишь
как один из субъектов права наряду с частными лицами.
Тем самым и государству, которое должно преследовать
публичный интерес, и отдельным лицам, которые должны
иметь возможность преследовать частные интересы, приходится доказывать в суде свою правоту всякий раз, когда они
обращаются за правосудием;
(11) приоритета процессуального права перед материальным пра-
вом, отражающегося в том, что данные системы имеют преимущественно процедурный и прагматический характер, чем
законодательно-систематический характер. Она (система)
«в большей степени индуктивная, чем дедуктивная, скорее
опытная, чем логическая» (П. Сандевуар). Ее также отличает
высокий уровень независимости и гарантированности судебной власти, особая роль процедуры, престижность адвокатской профессии и т.п.;
(12) особенностей системы юридического образования, предпочи-
тающей специализацию студентов с первых курсов обучения, и юридических профессий в странах англо-американского права. Так, в Великобритании структура юридической профессии предполагает сосуществование: ученыхюристов (куда входят все ранги преподавателей); частнопрактикующих юристов (барристеров и солиситоров); юристов,
работающих в государственных структурах; судей (включая и
их помощников); магистратов, работающих в муниципальных
органах, и юристов, исполняющих функции нотариусов (как
с юридическим образованием, так и без него).
Двойное название данной группы свидетельствует, что амери-
канской правовой системе свойственен ряд отличительных особенностей по сравнению с системой английского общего права, в частности, таковыми являются:
(1) приоритет писаного права, начало закрепления которого по-
ложила Конституция США 1787 г., определяющая основы
американского общества и государства и всего действующего
права. В Англии до сих пор отсутствует закон или совокуп-
232
II. Сравнительное правоведение
ность законов, которые могли быть официально провозглашены конституцией страны;
(2) двухуровневый характер правовой системы, связанный с фе-
деральным устройством Соединенных Штатов и предполагающий широкую правотворческую компетенцию субъектов
федерации, 13 из которых были первоначально независимыми государствами;
(3) контроль Верховного Суда США за конституционностью за-
конов и иных нормативных актов;
(4) более мягкая трактовка правила судебного прецедента, позво-
ляющая, например, Верховному Суду не быть связанным им
же созданным прецедентом или вносить в него коррективы;
(5) жесткий характер Конституции США, что ограничивает
возможность внесения в нее частых изменений. В Англии,
поскольку в состав так называемой гибкой юридической
конституции входят как прецеденты, так и статуты, подобные изменения могут происходить постоянно;
(6) частичная кодификация законодательства, в частности уго-
ловного, гражданского и процессуального;
(7) выборность судей в штатах на основе избирательного права.
Однако и сама родоначальница общего права и государство-
репрезентатор современной группы правовых семей прецедентного
права — Великобритания, став в 1972 г. членом Общего рынка (затем Европейского Союза), реформирует собственную правовую систему, приспосабливая ее к юридической технике, принципам и логике континентального права.
Фиксируя особенности двух групп правовых семей западного
права, обратим внимание на современные процессы их сближения,
в основе которых лежит, прежде всего, сходство фундамента, на
котором строятся и функционируют континентальное и англоамериканское правовые объединения. Общие экономические (рыночная, капиталистическая экономика), социально-политические
(однотипный социальный и политический строй), идеологические
(либеральные и нелиберальные идеи и концепции), культорологические (в их числе и правокультурная однотипность) основы выделяемого права определяются западной цивилизацией. Именно она
не только сформировала сходные в основе своей государственные и
правовые системы, но и оказала огромное влияние на другие, существующие параллельно с ней цивилизации и возникшие в их рамках типы права и государства.
16. Англо-американское право
233
Среди основных путей развития и форм проявления процесса
конвергенции двух ветвей западного права М.Н. Марченко, в частности, выделяет: признание континентальным правом судебного
прецедента как фактического и нередко закрепляемого юридически
источника права; усиление влияния закона (статута) в англоязычных странах; повышение роли правового и неправового обычая;
усиление сходства структуры и содержания континентального и
англо-американского права (например, в расширении старых и появлении в обеих группах правовых семей новых отраслей, подотраслей и институтов права); расширение и углубление в национальных правовых систем практики судебного надзора и контроля за
соответствием принимаемых и принятых законов букве и духу действующей конституции; растущую универсализацию и расширение
сферы применения общих принципов построения и функционирования рассматриваемых правовых семей (в частности, распространение и адаптацию романо-германского варианта принципа «господства права» к англо-американскому) и т.д. Подобные тенденции,
конечно же, нуждаются в глубоком осмыслении современными
компаративистами.
Контрольные вопросы по теме
1. Поясните, когда формируется английское общее право.
2. Каковы различия между прецедентным и статутным правом?
3. В чем проявляется особая роль английских судов в развитии права?
4. Имеются ли различия между казуистическим и индивидуальным
характером судебного прецедента?
5. В чем особенности адвокатской профессии в Великобритании?
6. Оказывает ли влияние на правовую систему Великобритании ее
нахождение в Европейском Союзе?
7. Какие основные различия между правовыми системами Велико-
британии и Соединенных Штатов?
8. С какого юридического документа началось формирование пра-
вовой системы США?
9. Какой судебный орган Соединенных Штатов осуществляет кон-
ституционный контроль?
10. Существуют ли возможности для сближения континентальной и
англо-американской групп правовых семей?
Òåìà
Восточное (религиознотрадиционное) право
Религиозно традиционные правовые семьи
и системы
Государственные модели восприятия
религиозного права
Традиционализм в правовых системах Востока
Смешанные правовые системы
(на примере Израиля)
Религиозно-традиционные правовые семьи
и системы
В характеристике правовых систем стран восточного права также
используется термин «дуализм», однако его понимают как двойственность в нормативно-правовом воздействии на общественные
отношения и поведение людей в этих государствах. Их также называют религиозно-традиционными правовыми системами, относя к таким государствам страны с мусульманским, иудаистским, индуистским, конфуцианским правом, а также страны Юго-Восточной
Азии, Тропической Африки и Тихоокеанского бассейна, где сильны
племенные и общинные обычаи и традиции.
В таких государствах вместе с официально действующим правом
(зачастую рецепирующим внешние формы западного права — понятийный аппарат, юридические учреждения и институты, источники права, выделение правовых функций по принципу разделения
властей, внешние законодательные атрибуты и процессуальные ритуалы) широко и нередко приоритетно используются собственные
социальные регуляторы, включающие в себя и нормы права, и рели-
гиозно-нравственные правила поведения, определяемые образом
жизни большинства населения, обычаями и традициями народа. По
сути, как отмечается в специальных источниках, такие правовые
системы продолжают «своебытие на уровне мононорм, не предусматривающих строгого разграничения на право, религию и нравственность» (А.Э. Черноков).
17. Восточное (религиозно-традиционное) право
235
Помимо правовой семьи мусульманского права, правовые системы стран так называемого Востока (понимаемого шире своего
географического значении) не образуют единых групп, что, однако,
не препятствует присутствию в дуалистических правовых системах
общих черт:
(1) наличия так называемых сакральных (праведных) учений или
верований, указывающих на традиционный приоритет обязанностей верующего и подданного (гражданина) при второстепенном значении признаваемых за ними социальных прерогатив. Принципиальным моментом в понимании восточной концепции прав человека является ориентация религиозно-традиционного права на коллективные начала, на
сформулированность всех прав через собственные обязанности или обязанности других лиц. Понятие субъективных прав
отсутствовало и появилось лишь вследствие так называемой
юридической вестернизации Востока;
(2) синкретизма (от греч. synkretismos — соединение) права, ðåëè-
гии и нравственности в нормативной системе общества, оказывающего принципиальное влияние на поведение его членов;
(3) понимания закона в большей части как запрета и инструмен-
òà êàðû, чем средства позитивного регулирования общественных отношений;
(4) разделения сферы прав верующих и прав неверующих с домини-
рованием прав первых. Так, «исламская позиция в отношении прав человека связана с убеждением в том, что в силу
разделенности субъектов на немусульман и мусульман обеспечение права последних является задачей исключительно
исламской общины» (Х. Бехруз);
(5) разделения прав коренного населения одного вероисповедания
между кастами господствующими и подчиненными на принципах кастово-иерархического строя. Так, в индуизме, как и в
конфуцианстве, люди от рождения поделены на касты, каждая
из которых имеет собственную систему прав и обязанностей;
(6) субсидиарного характера позитивного (установленного и обес-
печиваемого государственной властью) права, что, в свою
очередь, обусловлено теми представлениями о государстве и
праве, которые сложились в упомянутых регионах.
Так, в мусульманских странах распространена концепция теократического государства и общества. В Индии и странах ЮгоВосточной Азии существенна роль брахмацентристских взглядов на
государство и общество. В Китае, Японии и других странах Дальне-
236
го Востока доминирует даоцентристская идея государственно-правового устройства. По этому поводу уместно сослаться на мнение
американского историка права Гарольда Бермана. Рассматривая рецепцию западного права в Японии и Китае в конце XIX — начале
XX в., он утверждал, что это право регулировало некоторые отношения в официальных и высших кругах, но практически не воздействовало на традиционное правоустройство народов в целом. Следует
отметить, что минувшие и современные государственно-правовые
модификации в этих странах далеки от отказа от тысячелетних традиций. Структуры и институты западного права, внедренные на Востоке, в большинстве случаев остаются простым фасадом, за которым
регламентация общественных отношений происходит соответственно
традиционным моделям. Руководители этих государств также должны считаться со стереотипами общественного сознания (Р. Давид).
II. Сравнительное правоведение
Государственные модели восприятия религиозного права
Если же попытаться типизировать подходы государственного восприятия мусульманского права на Востоке, то можно констатировать наличие трех современных моделей его отражения в национальных правовых системах:
(1) модель секуляризации, характерная для стран, которые кон-
ституционным путем отделили религию от государственной
жизни (Турция, страны СНГ с мусульманским населением).
Провозглашенный светский характер государства требует от
всех граждан соблюдать официальные правила поведения,
однако верующие могут следовать нормам мусульманского
права в личной жизни, если их поступки при этом не будут
противоречить светским законам;
(2) модель гармонии, в соответствии с которой страны провоз-
глашают ислам государственной религией, а шариат допускается в правовую систему в качестве одного из источников
права, следующего за конституцией, законами и правовыми
обычаями (Египет, Сирия, Тунис);
(3) модель коранизации, при которой государство провозглашает
нормы шариата официальным законодательством и распространяет их действие на всех, кто находится на территории
страны (Саудовская Аравия, Иран).
Традиционализм в правовых системах Востока
Подобные модели возникают, в частности, и в странах с традиционными (обычными) правовыми системами. Так, американский юрист
Г. Вудмэн, обобщая практику фактических взаимоотношений меж-
17. Восточное (религиозно-традиционное) право
ду параллельными правовыми системами, выделяет следующие позиции, занимаемые официальным правом по отношению к обычному праву:
(1) политика конфликта или отрицания обычного права, наце-
ленная на прекращение его соблюдения и, следовательно,
существования. Она характерна для латиноамериканских
стран, стремящихся утвердить неограниченный авторитет
официального права во взаимоотношениях с обычным правом индейских племен и этнических групп;
(2) политика разделения, имеющая целью прекращение ситуации
правового плюрализма в стране путем закрепления различий
между группами населения, соблюдающими различные виды
обязующих эти группы правил поведения (подобная политика характерна для полиэтнических стран Африки);
(3) политика агломерации, допускающая неупорядоченное су-
ществование различных видов права (случаи, когда средства
государственного права не запрещают, не требуют соблюдения определенных норм культового почитания, не запрещают институтам обычного права добиваться такого поведения
или воздерживаться от него);
(4) политика объединения, имеющая целью сделать обычное пра-
во (или его часть) частью официального права. Результатом
нормативного объединения обычно является создание многосоставного права, в котором новый комплекс норм, взятых
из обычного права, сосуществует с нормами созданного ранее государственного права (Так, ст. 66 Конституции Намибии 1990 г. гласит: «Как общее право, так и обычное право
Намибии, существующие на момент объявления независимости, остаются в силе в той мере, в какой нормы обычного
права не противоречат настоящей Конституции или любым
другим законодательным актам»);
(5) политика интеграции, добивающаяся упорядоченного сосу-
ществования различных правовых систем в стране в целях
обеспечения правового комплекса, соблюдаемого всем населением (Танзания, Сенегал).
237
Смешанные правовые системы (на примере Израиля)
Идентификация конкретного государства на правовой карте мира
нередко представляется делом затруднительным и спорным, поскольку зависит от множества факторов, определяющих суть и направленность национального права.
В рамки указанных выше моделей не вписываются оригинальные правовые системы государств, носящие в силу исторических,
238
II. Сравнительное правоведение
религиозных и политических причин смешанный характер. В полной мере сказанное относится к правовой системе Израиля, государства как со сложной и противоречивой историей, так и с не неоднозначно оцениваемой современностью.
В израильском праве находят отражение компоненты различных
юридических традиций, а также правовых институтов, процессов и
явлений как европейского (континентального и общего) права, так
и религиозных основ восточного права. В стране практически действуют две системы религиозного права — иудейская и исламская,
применяемые внутри еврейской и арабской общин. Для правовой
системы Израиля вплоть до конца прошедшего века было характерно частичное сохранение франко-османского, английского и подмандатного права (территория современного Израиля до 1918 г.
входила в состав Османской империи, а в 1922—1948 гг. была подмандатной территорией Великобритании) при постепенной замене
их оригинальным национальным правом.
При исследовании израильской правовой системы чаще всего об-
1
ращаются к анализу ее иудейских основ
, что закономерно, но далеко
не в полной мере характеризует современное право страны. Существенно различать еврейское (иудейское) религиозное право как историче-
ское право еврейского народа и израильское национальное право как
встроенную в государственный механизм систему официально действующих в стране нормативных положений и установлений.
В систему источников израильского права соответственно вклю-
÷åíû:
(1) законодательные акты, основные (конституционные) и
обычные;
(2) акты исполнительной власти, принимаемые правительством,
министерствами и иными властными структурами;
(3) акты судейского правотворчества (израильское прецедентное
право);
(4) правовые обычаи, которые становятся таковыми в силу тради-
ции, многолетней практики или по прямому указанию закона;
(5) нормы международного права, содержащиеся в международ-
ных договорах, получившее международное признание и не
противоречащие израильским законам;
(6) доктрины и нормы иудейского (еврейского) права.
1
Сказанное можно проследить по названиям разделов специальных изданий или
статей, посвященных источникам права Государства Израиль, где доминируют
такие обобщения, как «иудейское право», «иудаистское право», «юдейское право»,
«еврейское право», «ивритское право» либо объединенное «еврейское (иудейское)
право», перенесенные на характеристику всего национального права страны.
17. Восточное (религиозно-традиционное) право
239
Еврейское право как понятие и термин появляется сравнительно недавно — в начале XX в. в среде «ставшей на путь национального возрождения еврейской интеллигенции» и применяется в целях интерпретации Галахи как книги иудейского закона «в качестве
национально-самобытной правовой системы
1
. Оно, в свою очередь,
имеет собственную систему источников, в которую, по мнению
Менахема Элона, крупнейшего знатока еврейского права, входят:
официальные, основанные на правовых материалах, дополняющих
Письменную Тору; исторические, оказавшие влияние на право еврейского народа в долгий период повторного обретения государственности; юридические, получившие духовную легитимацию и указание на пути, «посредством которых, опираясь на авторитет Торы, каждая норма Галахи обретает обязательную для всех силу».
Юридические источники еврейского права обладают сложившейся веками классификацией, в которую входят: Каббала —
иудейское мистическое учение, рассматриваемое первым правовым
источником с точки зрения времени и по отношению к другим источникам. Этот источник постоянен, и его положение в еврейском
праве статично, поскольку в силу своей природы он не поддается
развитию и изменениям; Мидраш — толкование и комментирование
Торы; Такана и гзера — законодательство галахических авторитетов,
имеющих соответствующие полномочия; Обычай во всех его формах
и проявлениях. Включая установленный порядок и процедуру; Äåëî
как судебные решения, а также поведение и образ действий знатока
Галахи в определенной конкретной ситуации; Понимание как правовая и общечеловеческая логика мудрецов Галахи.
Государство Израиль, возродившись в 1948 г., во-многом испытало на себе воздействие традиционной веры. Декларация независимости страны провозглашает: «В Эрец-Исраэль (стране Израиль)
родился еврейский народ. Здесь сформировался его духовный, религиозный и политический облик. Здесь он жил в своем суверенном государстве, здесь создал национальные и общекультурные
ценности и завещал миру вечную Книгу Книг (Библию)» (Декларация независимости Израиля).
Считается, что исторически иудаизм, который не имеет в стране
статуса государственной религии, перерос в гражданскую религию.
А само иудейское право государством официально признано источником светского законодательства, и его компоненты отражены, в
частности:
(1) в официальной символике страны, где герб представляет со-
бой геральдический щит с изображенной на нем менорой
1
Право еврейское // Электронная еврейская энциклопедия. URL: http://www.
eleven.co.il/article/13299
240
II. Сравнительное правоведение
(семисвечником), стоявшей в Иерусалимском храме, а белоголубой флаг отражает цвет молитвенного покрывала с изображением гексаграммы — шестиконечной звезды Давида,
древнего еврейского национального символа;
(2) в действии специальных актов, касающихся взаимоотноше-
ний между религией и государством (среди них законы о
шаббате, празднике Песох, главном раввинате Израиля, раввинатских судах, кошерных продуктах, выращивании свиней
и т.п.) и существенная часть из которых «противоречит
принципам демократии, принятым в странах с либеральнополитическими режимами» (В.П. Воробьев);
(3) в сфере действия раввинатских судов, которые оформляют
акты гражданского состояния евреев, в том числе факты рождения, вступление в браки, разводы, алименты, опекунство,
1
усыновление, регистрация смерти и т.п.
Проявление воздействия иудейского права сказалось и на отсутствии в стране конституции в ее привычном понимании как особого правового акта, устанавливающего первичные акты государства.
Такая пробельность объясняется длящейся в Израиле борьбой между сторонниками светского и теократического подходов к проблеме
места иудаизма в государстве и его правовой системе. Известно, что
при образовании современного израильского государства религиозные ортодоксы отрицали необходимость принятия конституционного акта, мотивируя свою позицию следующим утверждением: «Еврейское государство должно быть создано и управляемо на основе
принципа еврейской религии, т.е. Торы» (Декларация независимости Израиля).
Тем не менее последующее развитие правовой системы Израиля
показало необходимость принятие светских законов в виде положений и кодифицированных законодательных актов, в том числе целого ряда конституционных законов, получивших название «Основные». Ими регулируется положение главы государства, правительства, государственного контролера, Кнессета (парламента), Иерусалима как столицы Израиля. Основные законы приняты в отношении армии и обороны Израиля, юридической власти, гражданских судов, свободы профессий, защиты человеческого достоинства и свободы личности и др. Первенство конституционных зако-
1
Следует отметить, что вопросы личного статуса личности в иных религиозных
общинах Израиля подлежат рассмотрению их специальными судебными органами — шариатскими для мусульман, друзскими религиозными судами и церковными для христиан, принадлежащих к десяти официально признанным в стране
христианским общинам.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]