Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Юридическая компаративистика. Учебный курс для студентов магистратуры, обучающихся по направлению подготовки «Юриспруденция»
.pdf
24. Становление легиспрудениции и ее современное состояние
321
его проектам идеальной юстиции. Прежде всего, законы, исходящие от государства, как и законы природы, должны служить порядку и справедливости. А справедливость, в свою очередь, означает
повиновение законам. Ведь сообразный с природой образ жизни
заключается не в том, чтобы жить, одерживая верх над другими
людьми, а в том, чтобы «находиться в подчинении у других, согласно законам».
Процесс законодательства Платон называет «царским искусством», доступным немногим, но подобное занятие дорогого стоит,
поскольку «один лишь истинный закон может по своей природе
завершить наше дело, на него у нас и надежда».
Тем же целям должно служить и посвящение народа в мудрость
закона. Из всех сочинений, имеющихся в государствах, сочинения,
написанные о законах, по Платону, «должны быть доступнее читателю, ибо они лучше и прекраснее других, которые должны с ними
согласовываться». В силу этого законодатель должен быть точен в
своих формулировках, он не может позволить себе иметь два разных мнения об одном и том же предмете.
Преемник Платона в развитии древнегреческой философии
Аристотель неоднократно обращался и к проблемам создания и
применения законов, говоря о «законодательной науке» как об
«управляющей рассудительности». Об ее уровне можно судить уже
потому, что сам ученый, выводя в «Политике» построения о разновидностях государственно-политических систем, основывал свои
заключения на сравнении полутора сотен конституций и законов
греческих городов-полисов, а также и соседствующих варварских
государств. Таким образом, греческая законодательная наука строилась не только на обобщении собственного законодательного материала, но и активно привлекала сравнительно-правовые методы
исследования.
Обратившись к государственно-правовым аспектам богатейшего
энциклопедического наследия Аристотеля, обобщим его высказывания о роли и назначении закона. Из всех известных в то время
форм правления ученый выделяет как более приемлемую для своего
идеального государства ограниченную (цензовую) демократию, основанную на примирении богатых и бедных путем установления
«среднего достатка» и господстве закона, поскольку «в законодательстве следует иметь в виду равных».
Власть наилучших законов предпочтительнее власти наилучшего
мужа. Однако если в стране устанавливается монархия, то правящие должны быть сами законопослушными и справедливы. Справедливость тождественна законности, и она в виде закона имеет
322
III. Сравнительное законоведение (сравнительная теория закона)
отношение ко всем человеческим добродетелям (к каковым Аристотель относил мужество, благоразумие, щедрость, правдивость, дружелюбие, кротость и др.). В поисках справедливости следует обращаться к чему-либо нейтральному, а «это нейтральное и есть закон». Что означает одинаковое возвышение закона над всеми и, в
свою очередь, общеобязательность его велений и запретов.
По Аристотелю, закон является общей мерой и не способен
предусмотреть все конкретные случаи жизни. И если таковые не
подходят под общие положения закона, необходимо искать возможность восполнения пробела на основе юридических принципов и начал, которые Аристотель в совокупности называет правдой. «Такова природа правды: она заключается в исправлении закона в тех случаях, где он, вследствие своей общности, неудовлетворителен».
Особое место в ряду греческих знаменитостей, обращавшихся к
теории закона, занимает Пифагор Самосский (ок. 572 — ок. 497 до
н.э.). Уже в силу того, что он занимался законотворчеством непосредственно, составляя законы для Кротона и ряда других италийских городов. В течение тридцати лет эти города жили под управлением его законов и, по отзывам современников, пользовались
«доброй славой и заслуженной гегемонией». Свой опыт Пифагор
обобщил в наставлениях для законодателей, которые и сегодня
полны своей мудростью и выглядят вполне актуальными назиданиями современным законотворцам. Приведем лишь одно из них:
Законодатели! Не составляйте законов для народа, но сотворите на-
род для закона: закон справедливости существовал прежде народа…
Законодатель! Подражай Природе: она равно велика как в подроб-
ностях своих, так и в своей совокупности… Обладатель народов!
Прежде издания твоих законов, советуйся с законами безмолвными
или с внутренним народным чувством.
Греческие мыслители заложили общефилософскую основу законо-
ведения, утверждая следующее:
(1) закон, понимаемый как юридический акт, не идентичен за-
кону философии или других сфер жизни;
(2) философский закон отражает объективную связь явлений.
Эта связь не зависит от объекта, который пытается ее познать;
(3) юридический закон является искусственным порождением
человеческого разума и воли, т.е. делом рук людей;
(4) юридический закон создается быть критерием для различе-
ния должного и неправедного, справедливого и несправедливого.
24. Становление легиспрудениции и ее современное состояние
323
Формирование легиспруденции в Древнем Риме
Правовая культура эллинов оказала заметное влияние на развитие
римской юриспруденции. Широко известна следующая история: когда
в середине V в. до н. э. плебеи потребовали установления действующего права в виде ясных писаных законов, именно в Грецию
были направлено особое посольство для ознакомления с эллинским
правом вообще и с законодательством Солона в особенности. У греческих философов заимствованы глубокие мысли о праве и юстиции, ее видах, сущности закона и его предназначении, о природных
и государственных законах.
Примером могут служить правовые взгляды Марка Туллия Цицерона
(106—43 до н.э.), который, по сути, воспроизводит то, что до него
отстаивали греческие стоики (в частности, положения об истинном
законе как вечном и неизменном, от которого и должны исходить
законы позитивные; о справедливости как критерии соответствия
или несоответствия человеческих законов юстиции). Цицерон в
своих обобщениях «О законе» отдает должное греческим «ученейшим мужам», которые
признали нужным исходить из понятия закона и они, пожалуй,
правы — при условии, что закон, как они же определяют его, есть
заложенный в природе высший разум, велящий нам совершать то,
что совершать следует, и запрещающий противоположное. Этот же
разум, когда он укрепился в мыслях человека и усовершенствовал-
ся, и есть закон.
Однако, справедливо подчеркивает исследователь истории юридической науки Н.М. Азаркин, римляне не ограничивались лишь
простым копированием предшественников, они применяли их идеи
творчески с учетом своего времени. Действительно, Рим признается
родиной самостоятельной светской науки — правоведения. Его
юристы тщательно разработали понятийный аппарат этой науки в
целом, отразили ту новую, отличную от древнегреческой реальность, в обстановке которой ценности юстиции тесно связывались
с практическими задачами правового общения, отразившегося и в
принципиально новом уровне законодательной теории и техники.
Они уточняли многие эллинские правовые умозаключения исходя
из иных представлений о природе права и закона.
Цицерон указывал, например, на различия между греческим
«номос» и римским lex:
324
Если греки вкладывают в понятие закона понятие справедливости,
то мы вкладываем понятие выбора… Наше название «lex», по моему
мнению, происходит от слова «leqere» (выбирать)… Если эти рассу-
ждения правильны (а лично я склонен думать, что в общем это
верно), то возникновение права следует выводить из понятия зако-
на. Ибо закон есть сила природы, он — ум и сознание мудрого че-
ловека, он — мерило права и бесправия.
III. Сравнительное законоведение (сравнительная теория закона)
Римляне внесли важнейший (до сих пор должным образом не
оцененный) вклад в общую теорию закона, назвав новую науку
легиспруденцией. Юристы Рима во многом были первыми, коснув-
шимися той или иной проблемы, связанной с законодательством.
Мы до сих пор ссылаемся на древнеримские юридические формулы, ставшие вслед за библейскими заповедями началами права цивилизованных народов. Приведем лишь некоторые из богатейшего
римского правового наследия выражения, вошедшие в основу:
принципа законности — «Хотя и строг закон, но так он напи-
сан» (Dura lex scripta tamen); «Хоть строг закон, но соблюдать
его надо» (Dura lex, sed lex);
принципа верховенства закона — «Мы должны судить на ос-
новании законов, а не примеров» (Judicandum est legibus, non
exemplis);
принципа правового государства — «Царь должен быть под
законом, поскольку закон создает царя» (Rex debet esse sub
lebe, quia lex facit regum);
принципа ответственности по закону — «Нет преступления и
наказания, если они не предусмотрены законом» (Nullum
crimen, nulla poena sine lege);
презумпции знания действующих правовых правил — «Законы
написаны для бодрствующих» (Leges vigilantibus).
В римской легиспруденции были впервые сформулированы:
(1) принципы законотворчества;
(2) стадии законотворческого процесса;
(3) общие правила принятия законов и внесения в них изменений;
(4) разработана структура самого закона;
(5) даны различные классификации государственных законов.
Мы узнаем о теоретическом оформлении законодательства Рима
как из многочисленных институций известных юристов, так и, собственно, из текстов законов, дошедших до нашего времени благодаря проводимым кодификациям более позднего периода.
24. Становление легиспрудениции и ее современное состояние
325
В Древнем Риме народ, обладающий верховной властью, уста-
навливал законы для самого себя. Это превращало закон в высшую
и самую совершенную форму римского права — народный закон (lex
populi), т.е. постановление народного собрания (комиции). Уже
текст и порядок действия Законов XII таблиц выделяют отличительные черты, которые в современной теории закона становятся
важнейшими принципами законотворчества:
(1) профессионализм, предполагавший участие профессионалов —
«знатоков права» (juris prudentes) в работе комиций, чьи знания аккумулировали нормативный опыт всего общества. Римляне говорили, что закон — это решение «опытных мужей»;
(2) демократизм, который определялся прямой законодательной
деятельностью граждан («Закон есть то, что предписано и установлено народом»);
(3) законность, выражаемая в понимании закона как результата
взаимного обещания всех и для всех;
(4) гласность, поскольку тексты законов представлялись на Фо-
руме для всеобщего ознакомления, что преследовало цель
исключать неосведомленность и необдуманность поведения
как причину возможного отклонения от принятых правил
поведения и пренебрежения интересами других.
Постепенно были оформлены стадии законотворческого процесса,
включавшие:
(1) разработку законопроекта — документа в письменной фор-
ме, право на составление которого имел только магистрат (в
разные периоды римской истории ими являлись: консул,
претор, диктатор);
(2) законодательную инициативу, которая принадлежала тоже
магистрату. Последний имел право обращения к народу с
обязательным выставлением проекта закона на Форум для
ознакомления за 24 дня до предполагаемого голосования;
(3) принятие закона, процедура которого включала: (а) обраще-
ние магистрата к народу с обычной формулой «постановите
и одобрите…»; (б) голосование без каких-либо дебатов путем
опускания табличек. Законопроекты могли быть приняты
или отвергнуты без всяких поправок и только целиком;
(4) ратификацию закона сенатом, т.е. утверждение закона, воти-
рованного народным собранием (данная функция сената в
течение первой половины республики потеряла свое значение и была отменена);
(5) вступление закона в действие — наступало незамедлительно
как «приказ народа» (jussus populi), но сложилась практика
326
III. Сравнительное законоведение (сравнительная теория закона)
его записи на деревянной или медной доске с последующим
выставлением на главной римской площади, а также передачей копии закона в архив.
В самом законе структурно закреплялись три существенные
части:
(1) вступление (praescriptio — надпись) — содержало имена ини-
циаторов предполагаемого закона и председателя комиции,
дающих свое имя самому закону, а также день и место заседания и голосования;
(2) неизменяемое предложение (rogatio — голосуй за) — текст
инициативы магистрата, по которому шло голосование (т.е.
сам текст закона);
(3) санкция (sanctio — взыскание) — указание последствий, под
действие которых подпадали нарушители закона.
Законотворческие процедуры также предусматривали общие пра-
вила принятия законов и внесения изменений в действующие законы.
Домиций Ульпиан (170—228) указывал на следующие действия, в ре-
зультате которых может возникнуть закон:
(1) рогация (rogatur) как общая процедура принятия и издания
закона;
(2) аброгация (abrogatur) как противоположная процедура, веду-
щая к отмене прежнего закона;
(3) дерогация (derogatur) как процесс, ведущий к частичной от-
мене положений закона;
(4) суброгация (subrogatur) как принятие дополнений к основным
положениям закона;
(5) оброгация (obrogatur) как процедура внесения каких либо из-
менений в первоначальный закон.
Законодательная практика со временем выделяла несколько
разновидностей законов. Так, с учетом возможных юридических
последствий законы классифицировались êàê:
(1) закон совершенного вида (lex perfecta), который предусматривал
ничтожность самого акта в случае нарушения его предписаний
(например, относительно формы тех или иных действий);
(2) закон несовершенного вида (lex imperfecta), который не преду-
сматривал каких-либо последствий ни в виде ничтожности
акта, ни в виде установления санкций (например, закон, запрещавший совершать дарение стоимостью выше определенной суммы);
(3) закон полусовершенного вида (lex minus quam perfecta), êîòî-
рый устанавливал наказание (чаще в виде штрафа), но не
лишал нарушенный акт силы.
24. Становление легиспрудениции и ее современное состояние
327
Ïî значимости законы разделялись:
(1) íà всеобщие законы (leges generalis), предписанные всем граж-
данам Рима;
(2) специальные законы (leges speciales), регулировавшие отноше-
ния отдельных групп или лиц;
(3) особые законы (leges privilegia), которыми улучшалось поло-
жение отдельных лиц среди многих других либо дискриминировались отдельные лица относительно многих других.
Известный историк римского права И.А. Покровский также от-
мечает следующую особенность римского законотворчества — наличие в системе законов leges datae — актов, содержащих «специальные
права и привилегии, даваемые отдельным общинам римскими магистратами — полководцами при покорении известной территории. Но
магистраты не имели законодательной власти, и такие постановления
даются ими как бы по поручению народа и от имени последнего».
Исходя из сути приведенной цитаты, речь идет о том, что значительно позже стало определяться понятием «делегированное законотворче-
ñòâî», столь характерным для правотворческой деятельности значительного числа современных государств, которому тоже дала жизнь
римская теория закона и практика его применения.
В период империи расширяется содержание таких актов, что
существенно меняет формулу того, что в республиканском Риме
было принято называть законом. В книге 1 Институций Юстиниана
вначале приводится привычное определение: «Закон есть то, что
римский народ постановил…» Однако далее по сути обосновывается
идентичность закону конституций по праву делегирования императору законодательных полномочий:
Но и то, что решит император, имеет силу закона, так как по закону, называемому «царским», который издан относительно власти
императора, народ уступил ему и перенес на него всю свою власть и
ñèëó (выделено нами. — Â.Î.). Отсюда ясно, что все, чтобы император ни постановил посредством послания при разборе дела или
чтобы не предписал он эдиктом, — все это считается законом. Вот
это и есть то, что называется конституциями.
Эволюция представлений о законе в Средневековье
В силу последующей рецепции римского права в Средневековье его
законодательные установления становятся частью зарождающейся
европейской (или западной) правовой традиции. В ней проявляются и собственные тенденции законотворчества, основанные как на
римской правовой терминологии, так и на греческой методологии и
обобщающей их практике университетского преподавания права.
328
III. Сравнительное законоведение (сравнительная теория закона)
Однако до периода активного обращения к римскому правовому
наследию Европа жила по сути «законодательными персоналиями»,
т.е. законами, исходившими от монархов, что и сохранилось в памяти потомков («законы Карла Великого» VIII в., «законы Кнута»
XI в., «законы Эдуарда Справедливого» XII в. и т.п.). В одном из
трудов по истории Средневековья можно найти замечание по поводу возможности тогдашних правителей законодательствовать, не
выходя из королевской опочивальни (Т.Н Грановский). Гарольд
Берман справедливо отмечает, что в Европе до конца XII в. «не было законодательного процесса в нынешнем смысле, хотя короли
время от времени издавали законы. Первое систематическое законодательство появилось в церкви».
Более того, церковью была проведена систематизация канони-
ческих законов в виде издания папских декреталий в шести книгах,
а позднее издан обширный свод канонического права, получившего
в подражание Юстиниану название Corpus juris canonici. Он играл
значительную роль в правовой жизни европейских стран. И этому
первенству есть логическое объяснение, поскольку, подчеркивает
И.А. Покровский, «именно церковь ко всем своим отношениям,
т.е. к спорам между церковными учреждениями (монастырями и т.д.)
и отдельными служителями применяла римское право — ecclesia
vivit lege romana («церковь живет по римскому праву»)».
Со временем в Европе возникает профессия ученых-юристов
сначала в церкви, а потом в городах: как ответ на потребность примирить конфликты внутри церкви, между церковью и светской властью, между различными политическими течениями.
Óæå Болонская юридическая школа, положившая начало широ-
кому изучению римского закона в университетах и новому направлению в европейской юриспруденции, требовала, чтобы судья, отбросив свои субъективные представления о справедливости, держался положительных норм закона. А ее руководитель Ирнерий
(1055—1130) провозгласил, что в случае конфликта между общей и
юридической справедливостью разрешение его принадлежит только
законодательной власти. В дальнейшем комментаторы (постглоссаторы) постепенно приспосабливают римское кодифицированное
право и к потребностям и условиям жизни новых народов, превращая его в европейский lex generalis («общий закон»).
В противоположность римскому праву, где господствовала юри-
дическая терминология, но не уделялось должного внимания понятийному аппарату, европейские юристы поставили перед собой задачу систематизировать и согласовать это правовое наследие и в
24. Становление легиспрудениции и ее современное состояние
329
плане формулирования общих принципов, и в плане формирования
общих понятий и их определений. Они взяли за отправную точку
«понятие правового понятия и тот принцип, что закон принципиален». Одним из последствий данного процесса и было то, что
«юридическая профессия породила науку о законах» (Г. Берман).
Развитие теории закона в Новое время
В Новое время особый вклад в развитие теории закона вносит Англия.
И тому были весомые причины: именно здесь формируется парламентаризм с принципами, основанными на верховенстве закона и
законодательной власти. Великая хартия вольностей 1215 ã., ограничив власть короля над свободными подданными, выделила в этой
связи особую роль закона и процедур, на нем сформированных:
Ни один свободный человек не будет задержан или посажен в
тюрьму, или лишен имущества, или объявлен стоящим вне закона,
или изгнан, или каким-либо иным способом обездолен, и мы не
пойдем на него и не пошлем на него иначе, как по законному приговору равных его и по закону страны.
Родоначальник теории договорного государства (как гражданско-
го состояния) Томас Гоббс (1588—1679) в «Левиафане, или Материи,
форме и власти государства церковного и гражданского» указывал
как на требование естественного права необходимость подчинения
гражданским законам. Поскольку
только в государстве существует всеобщий масштаб для измерения
добродетелей и пороков, таким масштабом могут служить только
законы каждого государства… И лишь по установлении государства,
а не раньше они становятся действительно законом, ибо тогда они
становятся приказаниями государства, а потому и гражданскими
законами, в силу того, что верховная власть обязывает людей повиноваться им.
В ходе революционных преобразований в стране парламент
берет на себя высшие функции в государстве. Так, знаменитое
постановление палаты общин от 4 января 1649 г. об объявлении
себя верховной властью английского государства закрепило неограниченное право парламента в законодательной деятельности.
Билль о правах 1689 г. подтверждал законодательное верховенство
парламента, запрещая приостанавливать действие закона без его
согласия.
330
III. Сравнительное законоведение (сравнительная теория закона)
Подводя политико-правовые итоги Английской революции,
Äæîí Ëîêê (1632—1704) в «Двух трактатах о государственном правлении» (1690) выводит Закон о законе: парламент путем особой
процедуры легитимирует закон в глазах общества. Он также обосновывает несколько принципиальных позиций в отношении закона, который обладает верховенством (Supremacy of Statute):
(1) жизнь, свобода человека и его собственность охраняются го-
сударством при помощи законов, ибо «он уполномочивает
общество или, что все равно, его законодательную власть
создавать для него законы, каких будет требовать общественное благо»;
(2) власть должна править только по закону: «Кто бы ни обладал
законодательной или верховной властью в любом государстве, он обязан править согласно установленным постоянным
законам, провозглашенным народом и известным народу, а
не путем импровизированных указов»;
(3) законодательная власть является верховной властью в системе
государственной власти (Supremacy of Parliament): «Форма
правления зависит от того, у кого находится верховная власть,
которая является законодательной (невозможно предположить, чтобы низшая власть предписывала высшей или чтобы
кто-то ни было, кроме верховной власти, издавал законы)»;
(4) законодательная власть никому не может делегировать право
принятия закона: «Законодательный орган не должен и не
может передавать законодательную власть кому-либо другому
или передоверять ее кому-либо…»
Последующие революционные процессы на континенте также
не могли не коснуться вопроса о законе и его принципиальном
значении для государства нового типа. Заложивший основы социологического понимания природы общества, Шарль-Луи Монтескь¸
(1689—1755) свое главное произведение называет программно: «О духе
законов, или Об отношениях, в которых законы должны находиться
к устройству каждого правления, к нравам, климату, религии, торговле и т.д.; к чему автор прибавил новые исследования о законах
римских, касающихся наследования, о законах французских и о
законах феодальных»
Он рассматривает факторы, порождающие законы, особенно те
из них, что имеют характер и свойства народа:
Законы должны находиться в таком тесном соответствии со свойствами народа, для которого они установлены, что только в чрезвычайно редких случаях законы одного народа могут оказаться пригодными и для другого народа.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]