Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Юридическая компаративистика. Учебный курс для студентов магистратуры, обучающихся по направлению подготовки «Юриспруденция»
.pdf
23. Зарождение закона как юридического феномена
311
нимании, но и нормы морали, религии, мифы и легенды о сотворении мира и т.д. Поэтому закон отождествлялся с неким высшим
правом и понимался как явление универсальное в том смысле, что
охватывает земную и небесную сферы и применяется к любым
обстоятельствам.
Сам закон обозначался посредством понятий, существенно от-
личающихся от современного его понимания. Так, термин «шариат», употребляемый для обозначения божественного права ислама, в
буквальном переводе означает «прямой путь следования», указанный Аллахом и донесенный до людей пророком Мухаммедом в виде проповедей, пророческих откровений, притчей и заклинаний.
А привычное для историка права словосочетание «Законы Ману» в
оригинале звучит как «Манусмрити», где «смрити» означает «услышанное» или «запоминаемое», т.е. передаваемая по памяти традиция, восходящая к богам. Ману, прародитель индоарийцев, составил
свои законы в стихах, а их, услышав, записали великие «риши» — боговдохновенные певцы и святые, которые «мудрые Разумом создали… просеивая слова как зерно ситом».
Божественный закон считается важнейшим компонентом ран-
них идеалистических представлений о правовом порядке как на
Востоке, так и в других частях света. В западном (раннеевропейском) представлении о законе Бог, по словам американского философа права Гарольда Бермана, был Богом закона: «Бог сам — закон». Так говорит Саксонское зерцало, первый германский свод
права, написанный около 1220 г. «Бог сам — закон, и потому закон
дорог ему» — прямое выражение папской философии тех времен.
Тогда же английский юрист Брактон писал, что «закон делает короля» и что Англия живет «не под властью человека, а под властью
Бога и закона» («non sub homine sed sub deo et lege»).
Новая историческая эпоха — подготовки и проведения буржу-
азных революций, менявших общественный и государственный порядки в Европе, потребовала и иной, в том числе правовой, идеологии. На смену религиозному идеализму приходит светская концепция естественного закона, под которым понимались нормы, соблюдаемые всеми народами в силу их рациональности и справедливости, соответствия природе человека и совершенно независимо от
официального установления. Сократ (469—399 до н.э.) на вопрос,
какова же его юстиция, отвечал: «Я лично того мнения, что нежелание несправедливости служит достаточным доказательством
справедливости. Но если ты этим не довольствуешься, то не понравится ли тебе следующее: я утверждаю… что законно, то и
справедливо».
312
III. Сравнительное законоведение (сравнительная теория закона)
Подчеркнем, что естественно-правовое учение использовалось
для сопоставления закона природы с законом волеустановленным,
для его оценки и критики. «Западная традиция права, — по утверждению Г. Бермана, — всегда основывалась на вере в существование закона, стоящего даже превыше права высшей политической
власти. Этот закон называли когда-то божественным правом, потом
естественным правом, а сейчас правами человека».
Развитие законодательства, отражающее прогресс общества,
приводит к существенному изменению понятия закона. Если в традиционно-религиозных правовых системах Востока божественный
закон в силу синкретичности его содержания был однозначной основой общества, государства и в целом мироздания, то со временем
происходит разъединение понятия закона на ряд его разновидностей — божественный закон, естественный закон, человеческий
(собственно юридический) закон. Одним из важнейших аспектов
этого процесса становится существенное изменение правопонимания — вместо явления несотворимого в праве видят теперь продукт
деятельности людей.
Раньше знание права было привилегией избранных старейшин,
служителей культа, узких замкнутых групп (как жрецов в Древнем
Египте, понтификов в Древнем Риме, брахманов в Индии) и т.д.
С формированием римской юриспруденции, созданием Свода законов Юстиниана, рецепцией римского права в средневековой Европе оно становится доступным многим, становясь предметом изучения. Составной его частью — и чем дальше, тем больше — становится закон как одна из форм выражения права. Работа глоссаторов
и постглоссаторов, обусловленная потребностью приспособления к
тогдашним европейским условиям, имела своим следствием взгляд
на их труды как своего рода ориентир в познании права и закона.
Отсюда неумолимо изменяется и видение закона, в результате
предстающее олицетворением позитивного права, которое исходит
непосредственно от государственной власти.
Óæå â Древней Греции закон обозначался термином «номос», ве-
дущим свое происхождение от понятия «справедливость». Гиппий
(460—400 до н.э.) первым из софистов перенес правовое понятие
«закон» на свои естественно-правовые рассуждения, строго разграничивая природу и закон. Обращаясь к эллинам различных полисов, Гиппий говорил: «Люди, собравшиеся здесь! Я считаю, что вы
все тут родственники, свойственники и сограждане по природе, а
не по закону: ведь подобное родственно подобному по природе,
закон же, властвуя над людьми, принуждает ко многому, что противно природе».
23. Зарождение закона как юридического феномена
313
 Ðèìå закон считался производным от слова leqer — выбор.
Первоначально латинский термин lex (множественное число — leges)
означал всякое правило, которое римский гражданин устанавливает
для себя или вместе с другими (например, при составлении завещания или договора), т.е. в законе закрепились взаимные права и обязанности сторон, его подписавших. Позднее рамки понятия значительно расширяются, поскольку действие закона распространяется на
широкий круг повинующихся его предписаниям «в силу разных оснований, — по словам древнеафинского оратора Демосфена (384—
322 до н.э.), — но главным образом потому, что всякий закон есть
мысль и дар бога, решение мудрых людей… и общее соглашение общины, по которому следует жить находящимся в ней».
А в Законах XII таблиц записывается положение о том, что лю-
бое решение народного собрания должно иметь силу закона. Последний, таким образом, обретает форму юридической регламентации, установленной народом и потому обязательной для исполнения. Институции Гая закрепляют определение закона, звучащее
современно и сегодня: «Закон есть то, что народ римский одобрил
и постановил».
В условиях перераспределения верховной власти в государстве в
пользу правителя исключительная законодательная прерогатива народа вначале совмещается с правотворческими полномочиями монарха, поскольку, как утверждается Юстинианом, «и то, что решил
император, имеет силу закона», а затем и нередко переходит к нему
полностью. Закон признается нормой, исходящей от высшего авторитета в государстве, и в силу этого на долгие столетия размывается
его первичное понимание как акта народной воли.
В средневековой Европе закон также отождествлялся с волей
правителя, при этом опора на религию была важным фактором легитимности его власти. Однако в Новое время закон связывают с
прямым проявлением суверенитета народа, выражением его общей
воли, подкрепленным предоставленным им правом законодательному учреждению в стране принимать высшие акты государства.
С появлением конституционных или парламентарных государств,
строящихся на принципе разделения властей, создание законов
вновь признается единоличной функцией народного собрания, которое лишь в особых случаях может временно делегировать отдельные свои законотворческие полномочия исполнительной власти.
Закрепившиеся тенденции отражаются и в определении самого законодательного акта, который вновь рассматривается как важнейшее правило поведения в обществе, принимаемое и утверждаемое
носителем первичной воли народа.
314
III. Сравнительное законоведение (сравнительная теория закона)
Становление понятия «закон» в России
На Руси этимологически слово «закон» происходит от древнерусского слова «êîíú», которое первоначально означало кол, столб для
разметки земельного участка и соответственно границу между «началом» и «концом». Закон и есть граница, предел чего-либо. С этим
значением связаны и производные понятия: «преступник» — тот,
кто ïðåступил положенный предел; «враг» — тот, кто находится за
пределами своей общины с ее правилами (законами), «изгой» —
тот, кто был изгнан из общины за поведение, ею осуждаемое. Закон
как бы соединял правовой принцип и бытовой, основанный на
привычном образе жизни, обычае и традициях. В словаре В. Даля
закон определяется как «предел, поставленный свободе воли или
действий; неминучее начало, основание; правило, постановление
высшей власти».
Как понятие «закон русский» впервые появляется в отечествен-
ной правовой практике в договорах дохристианской Руси с «греками» 911, 944 и 971 гг., где он упоминается наряду с Эклогой и другими законами Византийской империи. Однако, по всей видимости, под таким названием их составители понимали лишь свод устных норм обычного права Древнерусского государства. По суждению русского историка В.И. Сергеевича, «законы русские» являли
собой образцы юридических обычаев, «применяемых к отдельным
случаям в силу согласного убеждения действующих лиц в необходимости подчиняться им». Летописи донесли до наших дней немногие фрагменты отсылок на «закон русский», например передавая текст договорной присяги: «Да не имуть (в случае нарушения
присяги) помощи… от Перуна, да не ущититься щиты своими, и да
посечени будуть мечи своими, от стрел и от иного орудия своего, и
да будуть раби в сий век, в будущий». Историки не располагают
сведениями о каком-либо конкретном законе, действовавшем в то
время. Однако ряд исследователей законодательства дореволюционной России, в частности А.В. Васильев, считают, что ссылки на
такой закон уже были и в договорных статьях 907 г., а в более
поздних актах говорится о существовании «закона русского» в виде
«княжеского правового кодекса, необходимого для проведения
княжеской политики в присоединенных полянами землях». Эта
версия не получает документального подтверждения в дошедших до
нас текстах и представляется малоубедительной.
В Русской Правде встречаются два термина — закон и покон.
Второй означает «начало; обыкновение, обычай; нрав; предания;
пошлина». Р.А. Ромашов, проводя историко-лингвистический анализ приставок «за» и «по», настаивает на том, что приставка «по»
23. Зарождение закона как юридического феномена
315
придает слову побудительный характер как «повод поступать тем
или иным способом». И потому слова «закон» и «покон» в древнерусском языке отражали два функциональных смысла права — ограничительный и управомочивающий. Однако поочередное использование этих терминов в одном тексте позволяет судить о
первоначальном соединении закона и покона. Именно такая исходная черта русского понятия «закон» как его формальная неразработанность позволяет ему сохранять собственную неопределенность еще долгое время.
В качестве наименования конкретного нормативного источника
понятие «закон» в России многие столетия не использовалось. В Московском государстве законами именовались акты «греческих царей»
(так продолжали величать византийских императоров), тогда как
акты самодержавной власти назывались не законами, а царскими
указами. Причем законы «греческие» считались актами более высокого порядка.
А говорить о законе как акте правотворчества государственной
власти применительно к Российскому государству можно значительно позже, в период империи. Со времени Петра Великого в
стране для обозначения имперского законодательства помимо государевых указов стали употреблять и иные наименования актов, которых по сущности следует относить больше к узаконениям, т.е. по-
становлениям как нормативного, так и ненормативного характера.
И только в начале XIX в. в ряде указов Александра I стал упо-
минаться закон как особый акт Российской империи. Так, в 1801 г.
им утверждается Комиссия по составлению законов (выделено здесь
и далее нами. — Â.Î.), тогда как в предыдущем столетии подобный
орган именовался как Комиссия по подготовке нового Уложения
(Уложенная комиссия). В Именном указе о правах и обязанностях
Сената 1802 г. определяется его положение как «главного хранителя
законов», а в 1803 г. издается императорский Указ «О лишении Сената представлять свои замечания на издаваемые законы». При учреждении Государственного совета в 1810 г. закон впервые выделяется из всех иных юридических документов в качестве «головного»
правового акта, когда было установлено следующее: «Империя Российская управляется на твердом основании положительных законов,
учреждений и уставов, от Самодержавной власти исходящих». А «все
предначертания законов рассматриваются в Государственном Совете». Тем самым подчеркивалось отличие законов от других указов и
повелений высшего порядка. Однако на практике такое разделение
не соблюдалось, более того, широкая трактовка понятия законов
приветствовалась, поскольку они рассматривались прерогативой
316
III. Сравнительное законоведение (сравнительная теория закона)
царя, ни в коей мере не ограничивавшего ими свою власть. Что и
закреплялось в соответствующих актах Российской империи на
протяжении следующего столетия.
Так, в принятых в правление Николая I Основных законах Рос-
сийской империи 1835 г. закреплялось, что законы издаются «в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений, наказов,
инструкций, манифестов, указов, мнений Государственного Совета
и докладов, удостоенных Высочайшего утверждения» (ст. 53). Таким образом, все, что исходило от монарха, продолжало именоваться законом и имело его силу.
Лишь Основными государственными законами Российской им-
перии 1906 г. устанавливаются правовые пределы законовластвования российского монарха. В них закрепляется следующее: «Империя
Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в
установленном порядке». Подобным порядком предлагалось принятие закона избираемой населением Государственной думой, его
одобрение — Государственным советом, а утверждение — императором. Таким образом, закон стал выражать волю не одного, а трех
главенствующих субъектов государственной власти. Именно Основные законы и становятся, по сути, первой российской конституцией.
Закон как основа нормативно-правовой системы государства
Если же воспринимать закон в качестве базового элемента современных источников права, то на сегодня
закон предстает обладающим высшей юридической силой нормативным правовым актом, принятым в особом порядке непосредственно народом путем референдума или его представительным (законодательным) органом и создающим важнейшие (в том числе
первичные) нормы государства.
Определяя суть нормативно-правовой системы государства, за-
кон трактуется традиционно в нескольких основных значениях:
(1) êàê нормативный правовой акт, принимаемый носителем за-
конодательной власти в государстве;
(2) как любая правовая норма абстрактного и общего характера;
(3) êàê позитивное право, установленное в государственно-
организованном обществе.
Помимо собственного понятийного значения, закон становится
первоосновой для многочисленных производных понятий и терминов современного российского юридического языка. Наиболее востребованными в настоящее время являются следующие из них:
(1) законность — принцип (требование), а также состояние, ха-
рактеризующиеся процессом и результатом неукоснительного
23. Зарождение закона как юридического феномена
соблюдения и исполнения законов всеми субъектами права,
т.е. органами публичной власти, чиновниками, гражданами и
их объединениями; положение, при котором жизнь общества
упорядочена и охраняется законом в широком понимании;
(2) законный, т.е. соответствующий закону, признанный или до-
пускаемый законом; действующий на основе закона в его
широком понимании;
(3) законные интересы — правомерные стремления субъекта к
достижению определенных благ, защищенных правом;
(4) законодательная власть — первичная ветвь государственной
власти, которой народ делегирует право его верховного пред-
ставительства и принятия важнейших актов государства;
(5) законодательная инициатива — право официального внесе-
ния законопроекта в парламент в соответствии с установлен-
ной процедурой; она влечет за собой обязанность соответст-
вующего законодательного органа рассмотреть данный зако-
нопроект на своих заседаниях;
(6) законодательный орган — государственная организация, на
которую основным законом страны в качестве основной
функции возложено осуществление законодательной власти;
(7) законодательный процесс — порядок деятельности органа за-
конодательной власти по рассмотрению законопроекта, при-
нятию и промульгации (подписания, обнародования и введе-
ния в юридическую силу) закона;
(8) законодательство — совокупность законодательных актов госу-
дарства (в узком, научном значении); совокупность источников
права общегосударственного значения (в широком, практиче-
ском значении). Также выделяют национальное (внутригосу-
дарственное) и международное законодательство, отраслевое и
региональное (субъектов федерации) законодательство;
(9) законопослушание (законопослушное поведение) — действия,
основанные на согласовании с законом; поведение, соответ-
ствующее правовым предписаниям в целом;
(10) законосовещательный орган — учреждение, создаваемое для
рассмотрения законопроектов без права их принятия. Харак-
терно для исторически ушедших форм правления, однако и
сейчас имеет место в ряде ближневосточных монархий;
(11) законотворчество — процесс создания законов путем прямого
волеизъявления народа или посредством деятельности законо-
дательного органа государств, предполагающий определенный
порядок (стадии) их принятия и введения в действие.
317
318
III. Сравнительное законоведение (сравнительная теория закона)
Не менее распространенными юридическими понятиями явля-
ются производные от римского термина lex (leges, legalis). Приведем
наиболее известные из них:
(1) легиспруденция — последовательно складывающаяся в рамках
юриспруденции наука о законах (законоведение)
(2) легальность — признание какой-либо организации, процеду-
1
;
ры, должности или общественного отношения, которые осу-
ществляются на законных основаниях;
(3) легитимность — политико-правовое понятие, означающее по-
зитивное отношение населения страны, его больших групп,
общественного мнения к действующим институтам государст-
венной власти;
(4) легализация — узаконение, т.е. придание законной силы опре-
деленным действиям субъектов права или явлениям, имею-
щим юридическое значение; подтверждение подлинности
имеющихся на документах подписей компетентных должност-
íûõ ëèö;
(5) легислатура — синоним понятия «законодательный орган»;
синоним применяемого в конституционном праве понятия
«созыв», т.е. срока полномочий или фактического периода, в
течение которого парламент (или его палаты) действовал в
данном избранном составе;
(6) легисты — средневековые юристы, способствовавшие рецеп-
ции римского права в Западной Европе.
Контрольные вопросы по теме
1. Какие виды законов встречаются в зависимости от сферы действия?
2. Что отличает законы общие и законы юридические?
3. Каковы различия между пониманием закона в Древней Греции и
Ðèìå?
4. Что означал «закон русский» в договорах с Византией?
5. Когда в России закон закрепляется как важнейший правовой акт?
6. Что считать первой российской Конституцией?
7. В чем особенности процедуры принятия закона?
8. Как трактуется закон в нормативно-правовой системе государства?
9. Назовите основные понятия юриспруденции, исходящие от закона.
10. В чем отличия между понятиями «легальность» и «легитимность»?
1
Русский философ и политический деятель Я.П. Козельский (1728—1793) писал в
«Философских предложениях»: «Философы называют знание употребительных на
свете законов юриспруденцией несправедливо, а лучше такое знание называть
легиспруденцией, т.е. знанием законов, не юриспруденцией, т.е. знанием прав».
Òåìà
Становление
легиспруденции
и ее современное состояние
Теоретические обоснования закона в Древней
Греции
Формирование легиспруденции в Древнем Риме
Эволюция представлений о законе
в Средневековье
Развитие теории закона в Новое время
Зарождение и развитие российского
законоведения
Современное состояние теории закона
Закон закрепляется в системе нормативно-правового регулирования
общественных отношений в силу формирования позитивного права,
т.е. установленного и исходящего от государственной власти. Для
государства как особого института общества, призванного им
управлять, возникает необходимость оперативного реагирования на
реальные жизненные ситуации и обстоятельства, чему далеко не
всегда служат нормы обычаев, ритуалов или обрядов как привычные в исполнении правила поведения, которые складываются исторически в результате частого повторения и сохраняются в течение
длительного времени. Закон последовательно начинает занимать
ведущее место в системе источников права древних государств, что
не могло не сказаться и на появлении определенных правил его
оформления и введения в юридическую силу.
Документированных положений, свидетельствующих о существовании теоретических обоснований законотворческой деятельности в первых государствах, которые сформировались в древних цивилизациях Востока, практически остались крупицы. И потому
примем на веру, хотя и с определенной долей научного скептицизма, утверждение одного из первых российских юристов Леонтия
Цветаева (1777—1835), которое сделано им в труде «Начертание
теории законов» (1816): «Самое старшее место… в рассуждении законодательства занимают египтяне», которые «были наставниками
других народов… в законоискусстве». Так или нет, но следует при-
320
знать, что процессы становления «законоискусства» действительно
должны были сопутствовать процессам развития самих законодательных форм.
Примеры закононаставлений можно найти, в частности, в обращениях египетских правителей к наследникам, где находились и
отсылки к законам, по которым им следует царствовать. Так, в
«Поучении гераклеопольского царя своему сыну» указывалось о
необходимости управлять справедливыми законами: «Остерегайся
наказывать несправедливо… Пусть говорят люди: «[нет ничего], чего ты не знаешь». Ты наказываешь согласно твоим законам». Применяя законы, царь проводит разумную политику, приближая сторонников и устрашая недовольных.
Об определенном влиянии египетского законодательства на соответствующие процессы в соседних государствах можно судить по
примерам, приводимым в исторических хрониках. Так, знаменитый
греческий реформатор и законодатель Солон (640—559 до н.э.), отменивший долговое рабство среди афинян, знал об аналогичных
мерах своего египетского предшественника Бокхориса. О связях
Солона с египетскими жрецами упоминает Геродот (490—425 до
н.э.): «Амасис также издал вот какое постановление египтянам: каждый египтянин должен был ежегодно объявлять правителю округа
свой доход. А кто этого не сделает и не сможет указать своих законных доходов, тому грозила смертная казнь. Афинянин Солон
перенял из Египта этот закон и ввел его в Афинах. Еще и поныне
он там сохранился как самый превосходный закон».
III. Сравнительное законоведение (сравнительная теория закона)
Теоретические обоснования закона в Древней Греции
Тем не менее непосредственно теоретические обоснования государственного закона зарождаются именно в древнегреческих государствах благодаря развитию эллинской философии и законотворческой деятельности в городах-полисах. Со значительной степенью
доверительности можно отнестись к высказываниям крупнейших
мыслителей Древней Греции о законодательстве, для которых существование в современной им стране «науки о законах» или «законодательной науки» уже было констатацией устоявшегося факта (с
большим основанием, чем подобное могло быть сделано в отношении древнеегипетской науки).
О первой из них говорит Платон, отмечая, что «из всех наук
более совершенствует человека, ими занимающегося, наука о законах; по крайней мере, так должно быть, если правильны ее положения…». В своих «Законах» он выводит правила, относящиеся к
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]