Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Юридическая компаративистика. Учебный курс для студентов магистратуры, обучающихся по направлению подготовки «Юриспруденция»
.pdf
14. Классификация правовых систем
221
творческих особенностей, элементам общей и правовой культуры,
правовым традициям, инфраструктуре права и структуре процессуального права.
Выводя на основе классификаций М. Мальмстр¸ма, К. Цвай-
герта и Х. К¸тца группы правовых семей, американский правовед
Кристофер Осакве, последние десятилетия плодотворно работаю-
щий в российских университетах, рассматривает в качестве основных типов права:
(1) западное право (романо-германское, англо-американское и
скандинавское);
(2) квазизападное право (социалистическое право и право, пере-
ходное к романо-германскому);
(3) незападное (религиозные правовые системы, юго-восточное
и африканское обычное право).
В границах религиозной группы автор разделяет мусульманское
(исламское), еврейское (иудейское), каноническое (католической
церкви), право хинду (индусское). Он отмечает и иные подходы,
когда в рамках данной группы К. Цвайгерт и Х. К¸тц разделяют
мусульманское (исламское) и индусское право, Р. Давид — мусульманское (исламское), еврейское (иудейское) и индусское право, а
Ю.А. Тихомиров — исламское (мусульманское) и индусское право.
На наш взгляд, к религиозной группе правовых систем логично добавить конфуцианское (дальневосточное) право, исключив из этого
ряда каноническое право, давно уже «растворившееся» в светском
праве Европы и Латинской Америки.
«Тип правовой системы». Ряд современных исследователей при составлении собственной классификации обращаются к понятию
«тип правовой системы» (Н.Н. Онищенко, Л.А. Луць, О.Ф. Ска-
кун). В частности, в него вкладывается «совокупность наиболее
сущностных юридических признаков, присущих группе правовых
систем, которые находятся в границах определенного пространства и времени». А основными типологическими критериями признаются особенности институционной, функциональной, нормативной частей, определяющих сущностные признаки конкретного
типа и уровень нормативности механизма правового воздействия.
Дополнительными критериями выделяются характер нормы права;
соответствие способов и форм объективации норм права; механизм обеспечения реализации норм права.
222
II. Сравнительное правоведение
На основе этих критериев Л.А. Луць, например, моделирует
следующие основные типы современных правовых систем мира:
(1) романо-германский (континентального права);
(2) англо-американский (общего права);
(3) смешанный (с подтипами: дуалистический — скандинав-
ский, латиноамериканский; религиозно-общинный — мусульманский, индусский; традиционно-философский —
японский, китайский; обычно-общинный;
(4) межгосударственно-правовой.
В приведенной классификации, основанной на цивилизацион-
ном подходе, прослеживаются, во-первых, явная «дискриминация»
социалистического права, воздействию которого все еще подвержены почти четверть населения мира; во-вторых, Северная Европа и
Латинская Америка фактически оказываются в сфере влияния азиатско-африканского правового круга; в-третьих, в типологию правовых систем государств включаются правовые системы межгосу-
дарственных союзов. И наконец, постсоветские государства без
учета продолжающихся в них процессов «скопом» введены в романо-германский тип правовых систем. Процессы правовой адаптации в бывших республиках Советского Союза далеко еще не
завершены, что дает основания для объединения их в отдельную
правовую семью.
Объединение правовых систем. Можно ли найти альтернативу в кажущихся противоречащими друг другу группировках правовых систем государств? Логически оформляя сложившуюся тенденцию в
теории права и сравнительном правоведении в отношении классификации основных правовых систем государств, предлагаем выде-
лить следующие устойчиво сложившиеся в современном мире объединения правовых семей:
(1) западное право (европейская и англо-американская группы пра-
вовых семей), критериями которого могут быть континен-
тальная правовая традиция, воплощенная в идеях естественно-правового учения и личностном подходе; понятия справедливости и свободы волеизъявления; автономия личности
в обществе, невмешательство государства в дела личности;
(3) восточное право (религиозные и традиционные правовые семьи
и системы), основанное на межличностном подходе, приоритете долга и обязанности, зависимости личности от общества, на подчиненности человека государству, на учениях и верованиях, требующих самопожертвования индивида ради
общественных и государственных интересов;
14. Классификация правовых систем
223
(3) идеологическое право (социалистические и постсоциалистич-
ские правовые системы), революционным путем и искусст-
венно возникшее между основными типами права в мире как
основанное на примате и принципах правящей в государстве
коммунистической идеи, которой подчинено правовое развитие страны.
В рамках указанных объединений различаются группы правовых
семей и отдельные подгруппы — оригинальные правовые системы
государств, носящие в силу разных причин смешанный характер
(например, в стране классического общего права Великобритании
ее составная часть — Шотландия придерживается принципов и институтов континентального права. А в правовой системе Израиля
можно найти элементы иудаистского, мусульманского, английского
и континентального права).
Контрольные вопросы по теме
1. Когда появляются первые классификации правовых систем?
2. В чем заключался особый подход Рене Давида к классификации
правовых систем государств?
3. Что означает внутритиповая классификация правовых систем го-
сударств?
4. Чем отличаются количественные и качественные критерии выде-
ления правовых систем?
5. В чем проявляются особенности правовой системы федеративно-
го государства?
6. В какой стране выделяются три уровня правовой системы?
7. Каковы критерии формирования правовой семьи?
8. Каковы различия классификаций правовых систем, основанных
на принципах трихотомии и стиля права?
9. Что отличает параллельные и конфликтующие правовые системы
государств?
10. Чем различаются западное и восточное право?
Òåìà
Контитентальное (европейское)
право
Исторические корни и периодизация
развития континентальной правовой системы
Современное континентальное право:
отличительные черты
Основные правовые семьи
Правовые системы стран, близкие
к континентальному праву
В рамках такого комплексного понятия, как западное право,
континентальное (европейское) право рассматривают как совокуп-
ность правовых семей и отдельных правовых систем, сформированных на основе и с активным использованием римского правового наследия и объединенных общностью принципов построения
права, его структуры, источников и понятийно-юридического аппарата.
Термин «континентальное право» условен, он указывает на кор-
ни, происхождение и первоначальный ареал формирования и развития. В силу исторических традиций сравнительного правоведения
и ведущих с самого начала позиций в нем французских и немецких
компаративистов его продолжают называть романо-германским типом права, отдавая должное совместным усилиям, которые приложили университеты латинских стран и государств Центральной Европы к развитию общей европейской юридической науки. Хотя помимо романской (южноевропейской) и германской (центральноевропейской) правовых семей в континентальное право входят
скандинавская (северноевропейская) правовая семья и находящаяся
за границами Европы латиноамериканская семья.
В то же время в англоязычных странах данную группу именуют
системой гражданского права (civil law countries), связывая с рим-
ским прошлым европейского права. Ныне нередко ассоциируют
европейское право с правовой системой Европейского Союза, что
формально и фактически неверно, поскольку ЕС является межгосу-
15. Континентальное (европейское) право
225
дарственным союзом, объединяющим хотя и половину, но все же
часть Европы (28 государств из 50), и не может подменять собой
общеевропейские институты.
В дальнейшем европейское право перешагнуло границы конти-
нента и благодаря многим факторам (в их числе поддержка католической церкви, военные завоевания, колонизация, а также добровольное восприятие идей, конструкций и институтов) превратилось
в самую распространенную и наиболее влиятельную группу правовых семей из всех существующих в мире.
Если суммировать имеющиеся характеристики этой группы
правовых семей, то ее принципиальными чертами следует считать
следующие.
1. Общие исторические основы, которые принято рассматривать
европейской или западной традицией права (Г.Дж. Берман), определяемой римским правовым наследием и его рецепцией (доктринальной и фактической) в Европе, каноническим правом католицизма, философией естественного права и исторической юриспруденцией, плюрализмом юрисдикции и правовых систем.
2. Сходство основных юридических понятий, которое, по словам
французского юриста Пьера Сандевуара, проявляется прежде всего
«при одинаковом обобщенном взгляде на понятие нормы права,
рассматриваемой здесь в первую очередь как преобладающее правило поведения». Единая юридическая догматика, т.е. понятийнокатегориальный аппарат, постепенно складывалась под влиянием
изучения римского правового наследия в европейских университетах, работ ученых-доктринистов и юридической практики стран,
определявших правовую политику отдельных правовых семей (так
называемых государств-идентификаторов).
3. Общие начала профессионального образования для юристов è
методики их обучения, предполагающие две стадии подготовки к
юридической профессии — общую и специализированную. В частности, в Германии установлены следующие подсистемы обучения
юристов: (1) университетская, делающая упор на научно-исследовательском изучении права и оканчивающаяся государственным
экзаменом, цель которого — проверка знания важнейших юридических дисциплин, что не завершает обучения, но представляет определенные права; (2) оплачиваемая практика в течение двух лет в
юридическом учреждении, заканчивающаяся вторым государственным экзаменом, завершающим подготовку юриста. А во Франции,
для того чтобы стать действующим юристом, необходимо: закончить юридический факультет университета; работая в адвокатской
фирме, окончить профессиональную школу по подготовке адвока-
226
II. Сравнительное правоведение
тов; пройти годичную стажировку, во время которой продолжить
обучение, и получить наконец диплом адвоката.
4. Признание права как статутного (писаного), являющегося ре-
зультатом правотворчества от имени государства, а законодатель (в
широком понимании) определяется фактическим творцом права.
5. Дуализм права, который проявляется в сочетании в нем пуб-
личного права, защищающего общегосударственный интерес, и частного права, обеспечивающего интересы гражданского общества в
лице индивидов и их объединений.
6. Доминирование материального права над процессуальным, иг-
рающим обеспечивающую роль в правовом регулировании.
7. Совпадающее отношение к иерархии источников права, где
основную роль играют обязательные нормативные источники (законы, среди которых высший юридический авторитет принадлежит конституции (основному закону), и подзаконные акты исполнительной власти), а также международные договоры.
8. Возрастание обязывающей роли принципов и норм современного
международного права во внутригосударственной правовой системе,
начало которому положили Основной закон ФРГ 1949 г. и интеграционные (объединительные) процессы в Европе (Совет Европы,
Европейский Союз);
9. Особая роль юридической доктрины (юриспруденции), ïðè ïîìî-
щи которой разрабатываются принципы построения правовой системы, определяются основы и стадии правотворческого процесса и
осуществляется официальное толкование права.
10. Отношение к судебному прецеденту к необязательныму источ-
нику права, поскольку, как подчеркивает французский теоретик
права Ж.-Л. Бержель, судебные решения «не являются правилами,
обладающими обязательной юридической силой для кого бы то ни
было помимо сторон, задействованных в процессе». В то же время
в континентальных правовых системах «фактически поощряется
единообразие судебной практики, которая в основном формируется
в процессе деятельности высших судебных инстанций» (А.Э. Черноков).
11. Наличие системы судебного контроля над конституционностью
юридических норм, проявляющееся в создании и функционировании
специального конституционного суда, чьи решения являются общеобязательными для субъектов права (именно в Европе — Австрии в
1920-е годы появляется конституционный суд, в формировании и
деятельности которого существенную роль сыграл основатель нормативистской школы права Ганс Кельзен).
15. Континентальное (европейское) право
227
12. Сходные тенденции в процессах кодификации права, требую-
щие наличия в основных отраслях законов в виде кодексов (начало
этому процессу положила Франция, когда благодаря покровительству и настоянию Наполеона в 1804—1810 годах были приняты первые пять кодексов).
13. Единая схема построения системы права, которая в структур-
ный центр ставит юридическую норму, а последующими элементами определяет правовые институты и субинституты права, подотрасли и отрасли права (базовой отраслью выделяется конституционное право, а профилирующими отраслями признаются гражданское, уголовное и административное право, а также корреспондирующие им процессуальные отрасли), объединяемые отраслевыми
семьями (материальное и процессуальное право, публичное и частное право).
15. Наличие исторически сложившихся правовых семей, îòðà-
жающих особенности развития права основных регионов распространения идей и институтов континентального права.
Контрольные вопросы по теме
1. Почему континентальное (европейское) право считается самой
распространенной в мире группой правовых систем и семей?
2. Какие еще названия характеризуют континентальное право?
3. В чем проявляется дуализм континентального права?
4. Назовите основные юридические понятия и термины, пришед-
шие в современное европейское право из Древнего Рима.
5. Что отличает романскую и германскую правовые семьи?
6. Почему Францию считают государством-идентификатором ро-
манской правовой семьи?
7. К какой правовой семье континентального права следует отно-
сить Россию и почему?
8. На какие особенности профессионального образования в Европе
вы можете указать?
9. Рассмотрите иерархические системы источников континенталь-
ного права на примере отдельных стран и сравните их между
собой.
10. В чем проявляется приоритет международного права в континентальной Европе?
Òåìà
Англо-американское
право
Формирование и отличительные черты
прецедентного права
Распространенность общего права
в современном мире
Современное право Великобритании
Правовая система США: история
и современность
Правовые системы стран, близкие
к англо-американскому праву
Вторую группу правовых семей западного права —
англо-американское право1 — объединяет приверженность англий-
ской доктрине судебного прецедента, которую можно сформулировать следующим образом: «однажды сформулированное судебное
решение обязательно как для суда его принявшего, так и для всех
нижестоящих судов в аналогичных юридических ситуациях».
 êðóã прецедентного права в настоящее время можно отнести:
(1) страны европейского общего права (Великобритания, Ирлан-
дия, Мальта, Кипр, Гибралтар);
(2) государства — бывшие доминионы Британской империи, òàê
называемые квазимонархии (Канада, Австралия, Новая Зеландия и еще примерно полтора десятка государств), где
многие английские конституционные традиции, судебные
прецеденты и законодательные акты (начиная от Великой
1
Компаративистами, обращающимся к анализу права Великобритании и других
англоязычных стран, используется специальная терминология для обозначения
такого права («общее право», «англосаксонское право», «английское право»,
«британское право», «прецедентное право», «англо-американское право»), отражающая особенности исторического, политического, географического и иного
свойства. В современной компаративистской литературе англо-американским
правом принято называть правовую семью стран прецедентного права (case law
countries).
16. Англо-американское право
229
хартии вольностей 1215 г.) считаются действующими и на их
территории;
(3) государства — члены Сообщества (межгосударственного объ-
единения стран — бывших колоний Великобритании или
ранее зависимых от нее территорий), в которых судебный
прецедент признается источником права, а судьям предоставлены значительные полномочия, в том числе правотворческого характера;
(4) британские заморские территории (название, сменившее в
2002 г. понятие «британские зависимые территории»), на
территории которых заметно ощущается влияние английских юридических процедур и институтов (среди них Фолклендские острова, Британские Виргинские острова, Южные
Сандвичевы острова);
(5) Соединенные Штаты Америки. Сюда же следует отнести áûâ-
шие колонии США (Федеративные Штаты Микронезии, Республика Маршалловы Острова, Содружество Северных Марианских Островов и Республика Палау) и остающиеся зависимые территории (в их числе Пуэрто-Рико со статусом
«свободно присоединившегося государства», а также Гуам,
Восточное Самоа, часть Виргинских островов и Микронезии, которые являются «свободно ассоциированными с
США государствами с правами самоуправления»). Их правовые системы вместе с государством-идентификатором рассматриваются самостоятельной ветвью, обладающей спецификой, в том числе и в применении принципа судебного
прецедента.
Будучи следствием своеобразного формирования непосредственно британского общего права (common law), англо-американская группа правовых систем существенно отличается от стран континентального права, что определяет наличие следующих характерных черт:
(1) исторического своеобразия в формировании права, которое
проявилось, в частности, в отказе от рецепции римского
права, несмотря на четырехсотлетнее вхождение Англии в
Римскую империю;
(2) преемственности в применении политико-правовых доку-
ментов и законодательных актов, продолжающих действовать и спустя несколько столетий после их принятия;
(3) единообразного подхода к правопониманию, на основании ко-
торого выработана особая концепция права, основанная на
принципах «верховенства права», согласно которому все
230
II. Сравнительное правоведение
равны перед правом, поскольку закон не является единственным (или преимущественным) источником правовых
норм, а последние рассматриваются не столько как общее
абстрактное правило поведения, сколько в качестве средства
разрешения права;
(4) собственной юридической терминологии, по многим позициям
существенно отличающейся от европейского (континентального) юридического языка. В Англии юридический язык
формировался первоначально на латыни и французском
языке, и лишь в XIV в. парламентский статут потребовал,
чтобы все судебные разбирательства велись на английском
языке. Тем не менее именно в Средние века в Англии создается своеобразный категорийный ряд понятий и терминов, существующих до сих пор и требующих особого пояснения для европейских юристов (например, барристеры и
солиситоры в судебном процессе; мисдиминорс, бэглари и
фелони как правонарушения; коронер как особое лицо,
предварительно разбирающее дело о смерти, и т.п.);
(5) особой роли судов в формировании и развитии права, облада-
ния ими правотворческими функциями (принцип Judge makes
Law);
(6) выделения права как статутного (законодательного) и преце-
дентного (судебного), которое рассматривается как право,
состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых
судьями в процессе вынесения ими судебных решений, а
также как методы, которыми пользуются судьи при создании прецедента, и как особая правовая судебная культура;
(7) своеобразия источников права, где при выведении на приори-
тетную вершину конституции и законов на ведущих позициях остается судебный прецедент;
(8) казуистического (индивидуального) характера судебного преце-
дента, в силу чего он может быть применим только в случае
разрешения аналогичных ситуаций. Если факты, обнаруженные судом по делу, которое он рассматривает, достаточно схожи, а также если предыдущее решение вынесено вышестоящим судом или (в порядке исключения) судом равной юрисдикции, суд обязан следовать предыдущему судебному решению;
(9) признания «убедительности» зарубежных судебных прецеден-
òîâ, если таковые созданы в странах общего права. Так, половина прецедентного права Новой Зеландии заимствуется
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]