Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Юридическая компаративистика. Учебный курс для студентов магистратуры, обучающихся по направлению подготовки «Юриспруденция»
.pdf
24. Становление легиспрудениции и ее современное состояние
акта не оставляет сомнения в том, что речь идет именно о принятии законов. Таким образом, исполнительный орган с самого начала присваивал себе законотворческие полномочия.
Конституция РСФСР 1937 г. (вслед за союзной Конституцией)
на республиканском уровне упраздняет многоуровневый законотворческий порядок и определяет Верховный Совет единым и единственным законодательным органом, который издает нормативный
акт высшей юридической силы — закон. Последующая Конституция 1978 г. ввела положение о возможности принятия закона не
только Верховным Советом, но и народным голосованием (референ-
думом), проводимым по его решению.
Однако фактически органом, обладающим реальными законодательными функциями, оказывался избираемый (а по сути назначаемый партийным руководством страны) из состава Верховного
Совета узкий круг лиц — Президиум. Именно Президиум издавал
указы, содержащие важнейшие нормативные положения, в том
числе и вносящие многочисленные изменения в действующее законодательство (формально и единогласно одобрявшиеся депутатами
дважды в год на проходивших сессиях Верховного Совета). За ним
же было закреплено еще не менее важное для законодательного
процесса полномочие — право официального толкования законов
РСФСР.
Следует также указать на следующее. Закон не занимал первенст-
вующего положения ни в правовой системе социалистического государства, ни в системе фактических источников советского права.
Здесь главенствовали партийно-административные решения, а законодательные акты были призваны служить формальной ширмой
«социалистической» законности.
341
Современное состояние
теории закона
В ХХ столетии теоретические исследования феномена закона в разных странах продолжались в основном в рамках формирования и
развития национального законодательства, но с учетом сложившихся следующих факторов в теории и практике законотворчества и
законоприменения:
(1) юридический закон появляется как феномен государственно-
лизации его возможностей;
342
III. Сравнительное законоведение (сравнительная теория закона)
(2) закон занимает особое место в иерархии источников права;
(3) законодательная власть осуществляется совместно парламен-
том и главой государства;
(4) законодательные компетенции эксклюзивны и могут быть
лишь в исключительных случаях и в специальном порядке
делегированы определенным органам власти;
(5) закон проявляет себя двояко как в материальном смысле
(акт государственной власти, содержащий правовые нормы
общего характера), так и в формальном качестве (акт, изданный законодательным органом безотносительно содержащихся в нем юридических норм);
(6) закон утверждается как руководящее начало правового госу-
дарства в качестве идей законности и верховенства закона;
(7) основные отрасли права закрепляются посредством приня-
тия законодательным органом кодифицированных актов;
(8) в рамках национальной юриспруденции оформляется сово-
купность знаний, обобщаемая проблемами законотворчества, законодательной техники, законодательства и его толкования;
(9) со временем актуализируется и обращение к проблемам при-
менения законов и их эффективности.
В то же время наметилась тенденция к объединению усилий
юристов разных стран в разработках теоретических основ законотворчества и законодательства, чему способствовали:
(1) осознание необходимости учета накопившегося опыта госу-
дарств в законотворческом процессе;
(2) развитие систем универсальных, региональных и локальных ме-
ждународных организаций с собственным законодательством;
(3) процессы сближения правовых систем разных стран в рам-
ках современных интеграционных процессов в мире;
(4) необходимость в связи с этим гармонизации и унификации
национальных законодательств;
(5) появление проблем «модельных законодательных актов» è
«самоисполняющихся» законов международных организаций.
Следствием подобной тенденции выступает создание специальных национальных и международных объединений юристов в этом
направлении. В частности, образование в 1991 г. Европейской ассоциации содействия законодательству, в которую ныне входит законодатели и ученые из более чем 50 стран, а также десятки национальных ассоциаций содействия законодательству.
24. Становление легиспрудениции и ее современное состояние
343
Непосредственно сравнительная теория закона вбирает в себя
как историко-правовую часть, исследующую зарождение закона и
оформление его теории, так и обращение к его современному состоянию. Логическим продолжением изложения основ легиспруденции служит рассмотрение взаимосвязи закона и права, анализ
отражения споров об их приоритетах в учениях и концепциях современного правопонимания, раскрытие сути учения о правовом
государстве в контексте его соотношения с законом. Столь же оправданным видится раскрытие общих принципов права и их связи с
законом как формой права, понимание верховенства закона как
руководящей идеи, определяющей право и его действие, а также
места и роли закона в теории и практике разделения властей в государстве.
Правомерно исследование законодательного пути закрепления
источников права современного государства, характеристика закона
как основного источника права во всех основных правовых системах, соотношения внутригосударственного закона с договорными
нормами международного права, с подзаконными нормативными
актами.
Существенным представляется сопоставление видов законов в
современных правовых системах, их классификация по способу
принятия, в зависимости от типа государства и формы государственного устройства, по межотраслевой и отраслевой принадлежности, по действию во времени, в пространстве и по кругу лиц, по
юридической силе и иным основаниям, а также обращение к законам межгосударственных союзов, международным самоисполняющимся и модельным законодательным актам.
Составными частями сравнительной теории закона предстают
законодательная техника как совокупность приемов и правил
оформления законодательных актов, в том числе ее лингвистические средства, правила законодательных конструкций, законотворческого процесса и систематизации законодательства, сложившихся
в различных правовых системах и правовых семьях.
 компаративистской легиспруденции находят место проблемы
понимания законодательства в юридической теории и практике
различных государств и основные трактовки современного законодательства, дискуссионные аспекты соотношения системы законодательства, системы права и правовой системы, временных, пространственных и социально-личностных пределов действия закона,
законодательной герменевтики, законодательного эксперимента,
критериев и показателей результативности законов, а также сравнительные исследования проблемы их качества.
344
III. Сравнительное законоведение (сравнительная теория закона)
Контрольные вопросы по теме
1. Как Аристотель характеризовал «законодательную науку»?
2. Когда и где зарождается легиспруденция?
3. Какой принцип права закрепляет латинское выражение «Царь
должен быть под законом, поскольку закон создает царя»?
4. В чем проявлялся профессионализм при подготовке римских
законов?
5. Поясните «Закон о законе», выведенный Джоном Локком.
6. Охарактеризуйте вклад Иеремии Бентама в развитие законодательной техники.
7. Насколько соответствовало действительности объявление Екатериной II России «законной» монархией?
8. Какие органы советской власти обладали до 1936 г. законодательными полномочиями?
9. Поясните термин «модельные законы».
10. Чем занимается сравнительная теория закона?
Òåìà
Закон и право
во взаимосвязи
Соотношение права и закона:
подходы к проблеме
Право и закон в современной
юридической науке
Правовое государство и правовой закон
Соотношение права и закона: подходы к проблеме
Как в истории юридической мысли, так и в ее современном развитии право и закон всегда оставались ключевыми понятиями. Их
соотношение рассматривается как проблема теории и философии
права, как необходимый момент, явно и скрыто, сознательно или
подразумеваемо присутствующий во всякой теоретической трактовке правовых явлений (В.С. Нерсесянц). И в то же время, помимо
чисто познавательного значения, эти вопросы постоянно имели
важное идейно-политическое звучание.
Менялись воззрения как на право, так и на закон, на их роль в
жизни общества, изменялось содержание идеологических дискуссий
вокруг этих понятий, обновлялись и обогащались их формы, варьировались аргументы, забывались старые споры и возникали новые,
но в целом тема соотношения права и закона не теряла своей актуальности. И это естественно, поскольку речь, по сути, идет о фундаментальных категориях политико-правовой мысли, связанных с
представлениями о закономерностях развития общества и государства, а также о природе и характере норм, регулирующих поведение
людей, о смысле свободы и справедливости в человеческих взаимоотношениях.
До сих пор считаются злободневными споры о взаимосвязи закона и права, их отождествлении либо противопоставлении, о реальном действии закона в правовой жизни. Дискуссионными остаются вопросы о возможности наличия таких явлений, как «правовой
закон» è «законное право», «неправовой закон» è «незаконное право».
Столь же обсуждаемыми являются связки соотношения понятий
346
III. Сравнительное законоведение (сравнительная теория закона)
«право равно закону», «право выше закона», «закон не равен праву»,
«закон выше права». Схоластические диспуты дополняются реалиями многоаспектного развития цивилизаций, сменами форм государственного устройства и правления.
Суть различий в подходах к проблеме заключается в двух ее аспектах: терминологическом и общепонятийном. В первом случае
важно различать понимание закона и права в юридическом языке,
т.е. в узком и широком смысле.
Закон, прежде всего, представляет собой собственное самоназва-
ние определенной формы права, а именно нормативного правового
акта высшей юридической силы, принятого в особом процедурном
порядке народом непосредственно либо его представительным органом и регулирующего важнейшие стороны жизни личности, общества и государства. Тем самым он выделяется в иерархии источников права как акт, возглавляющий их систему.
Закон также может быть рассмотрен как собирательное понятие,
обозначающее всю совокупность нормативных правовых актов. «Под
законом в обширном смысле слова, — отмечал видный русский
философ права Е.Н. Трубецкой (1863—1920), — обыкновенно подразумевают всякую норму права, созданную прямым предписанием
государственной власти». Тогда как закон «в тесном смысле» представляет «норму, установленную высшим в пределах каждой данной
правовой организации правовым авторитетом».
Подобная градация сохраняется и сегодня в различных правовых системах. Так, в англо-американской правовой традиции различают закон в широком смысле (a law) как любая писаная или
неписаная норма, подлежащая защите в судебном порядке, а также
закон в узком смысле (enacted law) как статут, парламентский акт
либо как законодательство вообще (legislation).
Выделение закона в качестве обобщающей все юридические
нормы категории приводит к отождествлению понятий «закон» и
«право», если под последним понимать лишь его позитивную составляющую. Однако и право — многомерное явление, имеющие
различные трактовки. Оно может быть рассмотрено как должное и
сущное, объективное и субъективное, официальное и неформальное, естественное и позитивное.
Среди многих толкований понятия «право» можно выделить как
наиболее важные такие его интерпретации:
право как определенные возможности, имеющиеся у соци-
ального субъекта;
право как совокупность (система) общеобязательных правил
поведения в обществе, установленных и поддерживаемых государственной властью;
25. Закон и право во взаимосвязи
право как оценка, показатель истинности, действительности
определенных социальных явлений.
Право далеко не абстрактное понятие, существующее лишь в
изысканиях и представлениях ученых-юристов, зависящее от их
философско-методологических и иных подходов к правопониманию. В зависимости от того, в какой сфере общественных отношений используется понятие «право», возможно выделить его философское, психологическое, историческое и иные толкования,
имеющие общие и отличительные черты, что связано с особенностями предмета научного исследования и средств, используемых
для изучения права. Каждое из толкований права отражает лишь
определенные его стороны и аспекты в той мере, в какой право является предметом исследования отдельного теоретического направления, потому только интегрирование всех правовых трактовок
способно выразить характеристики права как целостного общественного явления. Но и в этом случае глубина познания права зависит от уровня развития общественных наук в целом.
347
Право и закон в современной юридической науке
Обосновывая различные подходы к сути права, его теоретики выделяют:
(1) легистское понимание права, связывающее его с приказом
носителя верховной власти в стране, единолично творящего
законы и правила, их применяющие;
(2) социологическое понимание, которое отождествляет право с
решениями правоприменителя;
(3) материалистическое понимание, утверждавшее право как воз-
веденную в закон волю экономически господствующего класса;
(4) социально-этическое понимание, объясняющее право через
справедливость как мерило правильного и неправильного, и
многие другие.
В основе различий в правопонимании, отражающем процесс и
результат познания права, его оценку и отношение к нему как целостному социальному явлению, лежит противопоставление двух
начал в праве — естественное и позитивное.
Естественное право. Рассматривается оно как «предданное» всем иным
последующим правообразованиям, как «предпозитивное» право.
И потому представляет собой «универсальный юридический принцип», по которому в основе всех человеческих законов лежат ценностные истины, определяющие справедливость и нравственность
законодательных актов. Отсюда естественное право предстает критерием оценки закона — быть ему нравственной прерогативой либо
в этом закону может быть отказано. Таким образом, представители
348
III. Сравнительное законоведение (сравнительная теория закона)
естественно-правовой теории выступают за господство права, его
безусловную приоритетность в отношении с законом.
Позитивное право. Это право, созданное властью для общественных
потребностей, своим существованием, по убеждению сторонников
его приоритетности, отвергает «универсальную истину». Такое право является сформулированным в законе опытом человеческого
развития, обобщенным результатом длительного общественного
самосовершенствования. С позиции нормативистской школы права,
государство не может поступать несправедливо. «Если государство по
сути своей есть аппарат принуждения, — подчеркивал Ганс Кельзен
(1881—1973), — то это потому, что оно также является и правопорядком, и все его внешние проявления могут, следовательно, быть
только правовыми актами». При таком подходе понятия «право» и
«закон» воспринимаются как тождественные, поскольку исходят из
приоритетности в обществе упорядоченного суверенной властью
законодательства, т.е. из господства закона.
И в этом случае, как указывал известный представитель англоамериканской традиции философии права Герберт Харт (1907—
1992), перефразируя основателя учения юридического позитивизма
Äæ. Ë. Остина (1790—1859), законы любой страны будут общими
приказами, «которые исходят либо от суверена, либо от подчиненных, повинующихся суверену».
Новая либерально-юридическая теория. Современное правопонимание, принимая во внимание долговременную дискуссию в определении взаимосвязей между правом и законом сторонников естественно-правового направления и юридического позитивизма с их
многочисленными ответвлениями, все более склоняется в пользу
так называемой третьей теории права, или «новой либеральноюридической» теории.
Существенную роль в формировании ее позиций сыграл Рональд
Дворкин (1931—2013), профессор Гарвардского университета и ведущий представитель современной англо-американской правовой
мысли. По его мнению, следует подвергнуть сомнению идею, в соответствии с которой человек обладает правами, первичными по
отношению к закону, т.е. тому, что создается законодателем (государственной властью), и по которой эти первичные права находятся в противоречии с государством, т.е. его законами. Но с другой стороны, закон должен учитывать не только включенные в
него юридические нормы, но и юридические принципы, основанные на конституции и ее официальном толковании. А судьи
25. Закон и право во взаимосвязи
349
должны применять законы исходя не из прошлого, но из принципа справедливости.
Право предлагается считать состоящим из следующих компонентов:
(1) «дозаконодательные правовые явления», которые по сути и яв-
ляются тем естественным правом, что представляет собой
нравственно-ценностную подоснову законодательства;
(2) законодательство как нормативный массив, создаваемый в
государственно-организованном обществе;
(3) «постзаконодательные правовые явления» как практическое
осуществление закона субъектами права.
Право рассматривается, таким образом, как многомерное явление, представленное взаимосвязанными элементами — естественным правом, позитивным правом и субъективным правом. Содержание права определяется развитием общества, а придание этому
содержанию нормативной формы осуществляется государством.
Отсюда вытекает и формула, разграничивающая право и закон: ïðà-
во создается обществом, а закон — государством.
Правовое государство и правовой закон
Следовательно, право и закон соотносятся между собой как содержание и форма. Взаимосвязь между ними постоянна: правовое со-
держание, не облеченное в закон, не имеет гарантий осуществления
и потому вряд ли является правом в юридическом его понимании.
Но и законы, отражающие произвол государственной власти, могут
рассматриваться неправовыми законами, поскольку они воплощают
в себе форму («формальное право»), но не содержание. Право может рассматриваться как критерий качества закона, а закон призван
быть основной формой выражения закона.
Где же подобное соотношение фиксируется? Есть лишь одна
властная структура, которая может отвечать выше упомянутым
взаимосвязям, и это правовое государство. Именно оно является, по
определению знаменитого немецкого философа и юриста И. Канта
(1724—1804), «союзом множества людей под руководством правовых законов».
Правовое государство представляет собой демократическое государ-
ство, основанное на праве и верховенстве закона, осуществляющее
власть посредством ее разделения и при приоритете прав человека.
Среди его наиболее характерных признаков мы находим господство права, т.е. все государственные решения должны иметь легальную основу, обеспечивая юридическое равенство субъектов, в
том числе и самого государства, а также верховенство закона, кото-
350
III. Сравнительное законоведение (сравнительная теория закона)
рое предполагает подчинение деятельности всех субъектов права
конституции и законам, имеющим прямое действие.
В таком государстве и может существовать правовой закон, т.е.
тот, что соединяет в себе нравственно-юридические критерии правового регулирования. Закон должен быть справедливым, однако
таковым он может стать лишь в обществе, построенном в соответствии с принципами социальной справедливости формального равенства и в условиях правовой государственности. Закон может
быть несправедливым, и это, по мнению английского философа права Денниса Ллойда, «вполне мыслимая категория, если только понимать его всего лишь как закон, который хотя и является действительным сам по себе с юридико-технической точки зрения, но противоречит принятой в данном обществе шкале ценностей».
Именно в правовом законе воплощается право, получившее
официальную форму выражения, конкретизации и обеспечения на
основе собственной легализации и легитимации.
Контрольные вопросы по теме
1. Возможен ли «неправовой закон»?
2. Какое утверждение правильное: «право выше закона» или «право
равно закону»?
3. Как рассматривается естественное право по отношению к закону?
4. Может ли государство поступать несправедливо с позиции нормативистской школы права»?
5. Кому принадлежат слова: «Право — это приказ суверена»?
6. Поясните суть «третьей теории права».
7. Что означают «дозаконодательные правовые явления»?
8. Как понимать выражение: «право и закон соотносятся между собой как содержание и форма»?
9. Что собой представляет «правовой закон» и где он может быть?
10. Как вы определите правовое государство?
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]