Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Юридическая компаративистика. Учебный курс для студентов магистратуры, обучающихся по направлению подготовки «Юриспруденция»
.pdf
Òåìà
Закон в системе
источников права
Источники права и пути их формирования
Классификация и иерархия источников
права
Закон как основной источник права
Международный договор
и внутригосударственный закон
Источники права и пути их формирования
Закон, являясь формой внешнего выражения права, должен соответственно и формально быть выраженным и закрепленным в
качестве его источника. Конечно же, в системе источников права
он далеко не единственный. Но не стоит забывать, что формально-юридическая трактовка источника права первоначально связывала его непосредственно с законом. Вспомним происхождение понятия, пришедшего в юриспруденцию из римского права
начала нашей эры, когда знаменитый юрист Тит Ливий назвал
«источником всего публичного и частного права» Рима именно
Законы XII таблиц.
Направления и способы, по которым формируются источники
права, неодинаковы, отвечая специфике отдельных их видов, особенностям развития различных обществ и цивилизаций, типам и
формам государственности. Основные разновидности действующего права фиксируются на основе следующих путей формирования
его источников (отметим, что закон практически присутствует во
всех перечисляемых ниже видах, участвуя в их создании и закреплении):
(1) легитимное право учреждается непосредственным волеизъяв-
лением народа в виде голосования или опроса по проектам
юридических актов (решения народных собраний, референдумы, плебисцит);
352
(2) обычное право формируется с помощью санкционирования
государством полезных для него привычно сложившихся
правил поведения в обществе, ставших таковыми в силу их
длительного действия и влияния на население;
(3) религиозное право оформляется на основе закрепления госу-
дарством в качестве официального законодательства канонических норм в условиях его теократической или клерикальной направленности, допускающей высокую степень воздействия церкви и ее институтов на государственно-правовую
политику;
(4) законодательное право устанавливается путем принятия нор-
мативных правовых актов правотворческими органами публичной власти в силу их компетенции;
(5) прецедентное право создается путем придания общеобяза-
тельной силы судебным решениям по конкретным делам,
обязывающим следовать им в аналогичных ситуациях;
(6) договорное право становится таковым путем признания госу-
дарством юридической силы соглашений между их сторонами с установлением взаимных прав и обязанностей в качестве правовых норм;
(7) доктринальное право возникает на основе придания государ-
ственной властью официального значения мнениям юристов
о праве, создающих юридические понятия и категориальные
конструкции;
(8) интерпретационное право принимает форму источника права
в силу процесса официального толкования законодательства,
в частности конституционным судом страны;
(9) имплементированное право отражает установленный государ-
ством порядок применения норм международного права на
своей территории путем их трансформации в источники
внутригосударственного права.
III. Сравнительное законоведение (сравнительная теория закона)
Классификация и иерархия источников права
Источники права уже в силу специфики процессов формирования
неоднородны, что, как считает французский юрист Ж.-Л. Бержель,
дает возможность их классифицировать:
(1) по оформлению — письменные (международные договоры) и
нефиксированные (традиции и обычаи);
(2) по первичности — прямые (конституции) и косвенные (су-
дебная практика или толкование закона);
26. Закон в системе источников права
(3) по связи с государственной властью — официальные (порож-
дающие формальные правила) и неофициальные (нередко
порождающие параллельно действующие правила поведения
или даже конфликтующие с формально установленными
нормами);
(4) по форме предписания — предписанные (исходящие от наде-
ленного полномочиями органа публичной власти) и спонтанные (выделяемые определенной социальной группой).
Закон фиксирует себя в данных классификациях как письмен-
íûé, прямой, официальный и предписанный источник, что уже выделяет его среди полутора десятков себе подобных в различных правовых системах современности. Их реальное положение и роль в
правовом регулировании определяются сложившейся иерархией,
которую можно представить как обусловленное совокупностью
факторов, выраженное в правовой форме и проявившееся во взаимных связях расположение источников права на соответствующих
уровнях вертикальной структуры законодательства (В.А. Толстик).
Иерархию источников права определяют:
(1) степень непосредственного выражения согласованной воли
государственно-организованного общества;
(2) степень общности (абстрактности) норм права;
(3) значимость (важность) регулируемых общественных отношений;
(4) комплексный характер актов (кодифицированные акты име-
ют преимущество перед иными, менее сложными актами);
(5) непосредственность или делегированность нормотворческих
полномочий органов, принимавших те или иные акты;
(6) надведомственный характер компетенции.
353
Закон как основной источник права
Перечисленное также констатирует преимущество закона, ставящего его по всем показателям выше других источников права. В качестве неизменной составной части закон присутствует в подавляющем числе систем источников современных государств и чаще всего, возглавляет их. Своими специфическими характеристиками закон отличается от иных источников права:
(1) по степени отражения интересов общества и государства,
поскольку нормативно выражает волю народа как результат
согласования различных социальных интересов;
(2) по форме, являясь базовым, первичным нормативным право-
вым актом (в отличие, например, от подзаконного акта —
производного специализированного регулятора);
354
III. Сравнительное законоведение (сравнительная теория закона)
(3) по юридической силе как акт высшей юридической силы (âñå
остальные акты должны издаваться на основе закона, исходить из закона, не противоречить закону);
(4) по органу принятия, которым должен быть народ или пред-
ставляющий его законодательный орган, т.е. принимается непосредственным или опосредованным волеизъявлением граждан;
(5) по процедуре принятия, которая обычно обусловлена кон-
ституцией страны и/или специальными законами, а также регламентами палат законодательного органа и предусматривает
обязательные процедуры законотворческого процесса;
(6) по сфере действия, которая охватывает все население страны
и ее территорию;
(7) по длительности действия, поскольку характеризуется íàè-
большей стабильностью своих положений;
(8) по предмету регулирования, отражающему наиболее значи-
мые сферы государственной и общественной жизни, которые
зачастую оговариваются в конституции и/или специальных
законах.
Так, к вопросам, которые могут быть урегулированы только за-
коном, а следовательно, не должны быть предметом указов, постановлений и иных подзаконных нормативных актов, в Конституции
РФ отнесены:
(1) правовой статус граждан, включая основные права и свобо-
ды, способы их охраны, юридическую ответственность и
применение мер принуждения по отношению к гражданам;
(2) условия создания и деятельность партий и общественных
объединений;
(3) порядок формирования и работы органов представительной,
исполнительной и судебной власти;
(4) вопросы конституционного порядка;
(5) установление, отмена и изменение всех видов налогов;
(6) юрисдикционное законодательство (уголовное, уголовно-про-
цессуальное, уголовно-исполнительное, гражданско-процес-
суальное и административное законодательство, законода-
тельство о судоустройстве, прокуратуре, адвокатуре, других
правоохранительных органах);
(7) семейное законодательство;
(8) правовой статус средств массовой информации.
Аналогично определяются сферы, подлежащие исключительно
законодательному урегулированию в зарубежных конституционных актах. К примеру, ст. 164 Конституции Швейцарии устанавливает, что
26. Закон в системе источников права
все важные законотворческие акты издаются в форме федеральных
законов. К ним относятся, в частности, основополагающие акты:
(а) о реализации политических прав;
(б) об ограничениях конституционных прав;
(в) о правах и обязанностях лиц;
(г) круге налогооблагаемых лиц, а также предметах и размерах на логов;
(д) об задачах и деятельности Конфедерации;
(е) об обязанностях кантонов по применению и исполнению норм
федерального права;
(ж) об организации и федеральных органов власти».
Конечно же, системы источников права в современных государ-
ствах строятся с учетом их цивилизационных связей, принадлежности к определенной группе правовых семей, формы правления и
государственного устройства, исторических особенностей и традиций, места религии в официальной структуре государства. На место
закона могут претендовать религиозные каноны, племенные традиции и сложившиеся обычаи, если речь идет о правовых системах
стран, признающих их нормативность и общеобязательность. В так
называемых социалистических странах в праве главенствуют не законы, а партийно-административные решения. В государствах англо-американского права исторически на ведущих позициях в системе источников закреплялся судебный прецедент как результат
правотворчества судей.
355
Международный договор
и внутригосударственный закон
Вследствие интеграционных процессов в мире все более заявляет о
себе международное право, вторгаясь посредством международных
договоров и в иерархию источников внутригосударственного права.
По крайней мере, данный процесс является реальностью для континентального (европейского) права, в иерархии источников которого международный договор потеснил закон, расположившись
вслед за конституциями государств. Подобные тенденции тем не
менее нуждаются в комментариях следующего характера.
1. Конституция, имея высшую юридическую силу по отноше-
нию ко всем без исключения актам, в том числе и к международным договорам, была и остается важнейшим законом государства,
регулирующим его первичные нормы. Таким образом, договоры,
заключенные государством, не могут быть выше его основного за-
356
III. Сравнительное законоведение (сравнительная теория закона)
кона или ему противоречить, что прописано в текстах самих конституций. В частности, Конституция Испании подчеркивает, что
международные договоры, заключенные в соответствии с установленными требованиями после их официальной публикации в стране, являются составной частью внутреннего законодательства. Однако в ст. 95 (1) специально оговаривается, что «заключение международного договора, содержащего положения, противоречащие
Конституции, не может иметь места без предварительного пересмотра Конституции».
Конституционный совет Франции по вопросу соглашения с Ев-
ропейским Союзом заявил, в частности, следующее: «Маастрихтский договор содержит положения, противоречащие Конституции
Франции, поэтому до его ратификации необходимо внести в Конституцию соответствующие изменения». А в ст. 125 Конституции
России оговаривается, что «Конституционный Суд Российской Федерации может признать не вступивший в силу договор или его положения не соответствующими Конституции… и они не подлежат
введению в действие и применению».
2. Имеют приоритет во взаимосвязи с международным догово-
ром и законы, принимаемые в связи с внесением поправок, изменений и дополнений в конституции (хотя подобная позиция разделяется далеко не всеми, а теория закона еще не выработала единого
подхода к данной проблеме). Так, на Украине первые ступени системы источников права занимают соответственно конституция,
конституционный закон, международный договор, ратифицированный Верховной Радой, и обычный закон. В то же время, ст. 87
Конституции Польши устанавливает важнейшими «источниками
общеобязательного права Республики Польша конституцию, законы, ратифицированные международные договоры, а также распоряжения».
3. В отношении иных законов общепринято считать их подчи-
ненность требованиям международного договора. Так, в соответствии со ст. 15 (4) Конституции РФ в случае расхождения норм международного договора РФ с нормами внутригосударственных договоров применяются правила международного договора. Однако такой договор должен быть ратифицирован и утвержден Федеральным Собранием в качестве закона. Собственно, подобное отношение устанавливается российским законодательством: Федеральный
закон «О международных договорах Российской Федерации» признает, что не всякий международный договор имеет приоритет пе-
26. Закон в системе источников права
357
ред законом, а лишь тот, согласие в отношении которого выражено
в форме закона о ратификации.
4. В законодательстве ряда государств, в частности членов Евро-
пейского Союза, специально оговаривается приоритетность перед
внутригосударственными законами так называемых самоисполняющихся законов, принятых наднациональными органами ЕС. В числе
таких международных актов распоряжения или регламенты: они обращены к гражданам стран Евросоюза, т.е. к непосредственно использующим их адресату, и рассматриваются как часть национального права, имея, таким образом, непосредственное, прямое действие.
Иные акты — рамочные предписания или директивы — обращены к
государствам и представляют собой модельное законодательство,
требующее имплементации. При этом, как отмечают, например, исследователи немецкого права А.Э. Жалинский и А.А. Рерихт, «национальные суды вправе проверять, является ли законодательство
Союза равным для всех заинтересованных стран и применяется ли
оно единообразно, не создавая кому-либо преимуществ».
Если обратиться к взаимосвязи международных договоров и за-
конов в системах источников различных государств, то в специальной литературе найдем обобщения уже сложившейся иерархии их
соотношения
1
:
государства, в которых международный договор превалирует
над внутригосударственным правом, включая конституцию
или приравненные к конституционным нормам законы (Нидерланды, Австрия, Аргентина, Бразилия, Мексика);
государства, в которых международный договор обладает
приоритетом перед всем текущим законодательством независимо от времени издания последнего (Франция, Польша,
Россия);
государства, в которых международный договор превалирует
только в отношении предшествующих законов (ФРГ, США,
Великобритания, в которой действует правило о преимуществе более позднего по времени принятия акта — The later-intime Rule);
государства, в которых все законы имеют приоритет перед
всеми международными договорами независимо от факта их
одобрения парламентом (ЮАР).
1
См. по этой проблеме: Осьминин Б.И. Международные договоры и иерархия
источников внутригосударственного права // Журнал российского права. 2012.
¹ 11. С. 102—113.
358
III. Сравнительное законоведение (сравнительная теория закона)
Контрольные вопросы по теме
1. Что означает легитимное право?
2. Как возникает имплементированное право?
3. Что определяет иерархию источников права в государстве?
4. Как источники права можно классифицировать исходя из специфики их формирования?
5. Какие характеристики отличают закон от иных источников
права?
6. В чем особенности предмета регулирования законом?
7. Какие сферы подлежат исключительному законодательному урегулированию в российском праве?
8. Какие сферы подлежат исключительному законодательному урегулированию в швейцарском праве?
9. Как соотносятся в системе источников права конституция и международный договор?
10. Как соотносятся в системе источников права закон и международный договор?
Òåìà
Классификации
законов
Сравнительная характеристика законов
в современных правовых системах
Классификации законов: по способу принятия,
по форме государственного устройства,
по отраслевой принадлежности, по сроку
действия, по кругу лиц, по действию
в пространстве, по юридической силе
Закон как основной источник права можно классифицировать по
различным основаниям и критериям, принимая во внимание специфику отдельных правовых семей и систем. Так, в частности, в
современной России следует различать несколько понятий, связанных с законами, которые несут различную терминологическую нагрузку:
(1) законы в Российской Федерации, объединяющие всю массу за-
конодательных актов, действующих в стране;
(1) законы Российской Федерации, включающие акты общефеде-
рального значения (Закон РФ о поправках в Конституцию
РФ, федеральные конституционные законы и федеральные
законы);
(1) законы субъектов Российской Федерации.
Обращения к конкретным государствам дадут и иные примеры
специфических разновидностей и группировок законодательных
актов. Тем не менее в рамках реального законотворчества современных государств возможно выделение следующих основных видов законов.
Классификация законов — сравнительная характеристика
По способу принятия
1. Законы, принятые прямым волеизъявлением народа. Они становятся
таковыми вследствие референдума (плебисцита), в котором вопло-
щается основной принцип «прямой демократии» — право народа
принимать окончательное решение по важнейшим вопросам госу-
360
III. Сравнительное законоведение (сравнительная теория закона)
дарственной и общественной жизни. Референдумы могут носить
законодательный, международно-правовой, административноправовой или местный (локальный) характер. Предметом законодательного референдума становится проект закона либо уже вступивший в юридическую силу закон. Подобные референдумы исторически разделяется:
íà обязательные (согласно ст. 138 и 140 Конституции Швейца-
рии они необходимы, в частности, при любом изменении федеральной конституции, включая поправки и дополнения к действующим статьям, а также при принятии так называемых срочных законов, действие которых превышает один год; к тому же
100 000 избирателей могут предложить полный пересмотр конституции и их «требование выносится на голосование швейцарскому народу») и факультативные (ст. 141 Конституции Швейцарии предполагает их возможность по требованию 50 000 избирателей в случае принятия законов или постановления правительства, не выходящих за рамки федеральной конституции, но
касающиеся общенациональных интересов);
утверждающие (которые, по сути, ратифицируют будущие законы. Так, по ст. 11 Конституции Франции «президент может передать на референдум любой законопроект, касающийся организации публичных властей, реформ в экономической и социальной политике нации и публичных служб… либо законопроект, ратифицирующий какой-либо международный договор…»),
отклоняющие (предполагающие полную или частичную отмену
закона. В частности, ст. 75 Конституции Италии закрепляет
следующее положение: «Когда того потребуют 500 тысяч избирателей или 50 областных советов, назначается народный референдум для отмены, полностью или частично, закона или акта,
имеющего силу закона») и консультативные (ст. 62 Конституции Испании констатирует возможность вынесения королем
«на всенародный референдум всех граждан» политических решений, имеющих «особую важность»).
2. Законы, принятые парламентом, которые, в свою очередь, де-
лятся:
на законы, принимаемые однопалатным парламентом (Белоруссия, Эстония, Финляндия, Украина);
законы, принимаемые нижней палатой двухпалатного парламента (Великобритания, Германия, Россия, США);
законы, принимаемые обеими палатами (в частности, законы о
поправках в конституцию, органические законы. Статья 60
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]