Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Сделка и ее действие (4-е издание, дополненное). Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности
.pdf
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
решения, вынесенные при применении иностранного права, полезны
только в виде иллюстраций, но никак не в качестве оснований для
решения спора. А.М. Ширвиндт сообщает, что попытки отыскать
общеевропейское содержание принципа добросовестности путем
анализа имеющейся практики разрешения аналогичных проблем
в разных правопорядках не дали положительного результата1. Следует
согласиться с этим автором в том, что применение принципа добросовестности имеет не универсальный, а частный характер, в немалой
мере случайный, продиктованный конкретными условиями развития
национального правопорядка.
О правовом запрете идобросовестности
Как это вообще свойственно нашему правоприменению, если после
долгого игнорирования или непризнания какой-либо конструкции
она затем все же вводится в практику, то это обычно сопровождается
перехлестами и чрезмерностью. Применительно к добросовестности
это выражается наряду с нарастающей экспансией практического применения также в устрашающем тезисе о «запрете недобросовестного
поведения», который якобы содержится в ГК РФ. Этот тезис широко присутствует не только в литературе, но и в судебных решениях,
особенно когда суд обосновывает признание сделки по ст. 1, 10, 168
ГК РФ ничтожной.
Между тем закрепление в законе принципа добросовестности,
как и иных принципов, не сопровождается ни выражением якобы
защищающего их общего запрета, ни указанием на определенные
юридические последствия нарушения принципа.
На самом деле принцип не нуждается в запрете, не говоря уже
о том, что этот запрет и не может быть никак сформулирован, поскольку запрещено может быть только определенное поведение. Принцип защищен тем, что он принцип. И эта защита отличается от той,
которая присуща юридическому запрету, как по форме, так и по
последствиям.
1
См.: Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 228. Автор также отмечает невозможность пере-
носа добросовестности в другую социальную систему (см. там же. С. 223). Говоря о германской системе, он наряду с упоминанием общеизвестных решений германских судов, обратившихся к принципу добросовестности в ответ на валютный кризис начала
1920-х гг., пишет и о том, как во времена нацизма право деградировало из-за ссылок
судов на добрую совесть (см. там же. С. 216–217).
241
К.И. Скловский
Вполне понятно, что любое абстрактное предписание может быть
изложено и так, что не предписывается то, что изложено в предписании. Но такое пожелание, хотя бы и выраженное в негативной форме,
не становится менее абстрактным, т.е. не становится нормой, а остается принципом. Очевидно, что утверждение о запрете недобросовестного поведения лишено юридического значения, бессмысленно,
в отличие, скажем, от запрета правонарушений. Запрет недобросовестности не имеет собственного смысла также и потому, что, как
и любой принцип, он общеобязателен. Общеобязательность принципа шире и, во всяком случае, имеет действие гораздо более широкое
и разнообразное, чем запрет, который по общему правилу обеспечен
ответственностью либо в некоторых специальных случаях ничтожностью запрещенного акта.
Закон не говорит о последствиях нарушения принципа добросовестности, кроме весьма общего, всегда подлежащего конкретизации
в конкретном споре указания на то, что сторона не вправе извлекать
преимущества из своего недобросовестного поведения. В связи с этим
в каждой ситуации применимы те или иные последствия, перечисленные в законе (признание условия сделки наступившим (ст. 157
ГК РФ), истребование имущества от незаконного приобретателя
(ст. 302 ГК РФ) и т.д.).
В тех частных случаях, когда закон конкретизирует принцип добросовестности, такие последствия обязательно указываются. Собственно, для этого принцип и конкретизируется. Но, как можно видеть,
эти последствия не являются формой ответственности и не свидетельствуют о ничтожности; по своей сути они направлены на восстановление справедливости и не выступают как общее наказание
за общий запрет. Совершенно не случайно п. 1 Постановления № 25
обращается к частным случаям недобросовестности, таким образом,
указывая по крайней мере на разнообразие и гибкость юридической реакции на недобросовестность, на отсутствие единого и даже
единообразного следствия недобросовестности. Еще в большей
степени эта мысль о разнообразии последствий недобросовестного
поведения в форме сделки в обход закона выражена в п. 8 того же
Постановления.
Как уже говорилось, недобросовестное поведение не является нарушением субъективного гражданского права, не является правонарушением. В объективном смысле это не незаконное поведение, и потому в п. 4 ст. 1 ГК РФ закон разделяет и, по сути, противопоставляет
незаконное и недобросовестное поведение.
242
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
Когда говорят о запрете недобросовестности, упускают из виду
не только то, что по своей форме добросовестное поведение законно
и само по себе не может быть запрещено с формальной точки зрения,
так как оно не может быть описано объективно как факт (действие),
отличный от действия правомерного, но и то, что далеко не во всех
случаях недобросовестное поведение совершается умышленно, намеренно. Прежде всего следует напомнить, что многолетняя практика
применения ст. 302 ГК РФ привела к выводу, что недобросовестным
является поведение неосмотрительное.
Из текста ст. 61.2, 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ
«О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве)
следует, что недобросовестность ответчика по иску о недействительности сделки предполагается, т.е. он мог понимать, что действует в ущерб
правам и интересам кредиторов, пока не будет опровергнута сама
эта возможность. Но для признания сделки недействительной вовсе
не требуется доказывать, что ответчик на самом деле точно понимал,
что причиняет вред кредиторам и действовал умышленно, намеренно. Тем самым недобросовестность выступает в виде знакомой нам
неосмотрительности, небрежности в отношении прав и интересов
других лиц.
При обсуждении сделок с деривативами суды признают наличие недобросовестности, если банки заключают несбалансированную сделку
исключительно в своем интересе, используя некомпетентность другой
стороны. При этом истцу не нужно доказывать, что банки намеренно
вводили в заблуждение своего контрагента или ясно понимали, что
он допускает ошибки при оценке сделки, или тем более желали таких
ошибок. Достаточно доказать, что банки не сделали все возможное,
чтобы клиент понимал все последствия сделки, в конечном счете —
понимал не хуже, чем банк. Иными словами, вина банков не имеет значения. Учитывается не то, что они сделали, а то, что могли бы сделать
еще. В крайнем случае можно говорить об упущении, небрежности,
но никак не об умысле.
Помимо того, что недобросовестное поведение необязательно
является намеренным и потому не может быть запрещено1, еще бо-
1
Идея запрета неосторожного поведения практически ведет к детальному регулированию в форме инструкций, посредством которых неосторожность может превратиться в противоправность. Однако тем самым регулирование из частного права, в центре
которого лежит риск, перемещается в право публичное. Ведь если участники оборота
действуют на свой риск и соотнесение рисков, их выбор составляют содержание их действий, то инструкция сама по себе становится источником сильнейшего риска, лишая
243
К.И. Скловский
лее важно то, что принцип, квалифицируя поведение, правомерное само по себе, не описывает никакого определенного действия,
которое могло бы быть запрещено. Поскольку принцип, как мы
знаем, не является нормой, он не может быть представлен в виде
нормы императивной, т.е. такого правила, которое сформулировано в законе и которое не может быть изменено сторонами. Это
имеет смысл отметить, учитывая, что имеются также высказывания
об императивном характере принципа добросовестности, как он
существует в законе.
Добросовестность, приходится повторить, вообще в законе не
сформулирована в виде правила, не может она формулироваться
и сторонами сделки так или иначе. Соответственно, нельзя говорить
о выражении принципа добросовестности как об императивной или
диспозитивной норме.
На самом деле здесь обычно путают общеобязательность с императивностью, о чем уже говорилось. Общеобязательность означает, что
действию принципа подчинены все отношения без изъятия. Его нельзя
исключить не потому, что такое исключение запрещено, а потому, что
это невозможно, поскольку вся система права, включая институты
и нормы, построена так, что она тотально пронизана принципом, везде
ему подчинена1. Поэтому не делаются специальные оговорки на этот
счет, многие факты и отношения подразумеваются, не будучи выраженными прямо. Иными словами, действие принципов права не может
быть исключено ни технически, ни по сути, если стороны подчинены
этой системе права. Если выразить кратко – принцип так же не может
быть отменен, как не может быть отменена система права. Как только
это становится понятным, становится понятным и неуместность идеи
о запрете нарушения принципа.
Что касается нормы императивной, то она регулирует определенное, конкретное отношение, и законодателю нужно, чтобы это отношение регулировалось только так. За рамками данного отношения
частноправовые отношения их социальной ценности и подрывая экономические потенции общества, тормозя его развитие.
В этом смысле можно отметить значение принципов с точки зрения выражения
права в законе (правотворчества): наличие принципов позволяет избежать мелочного,
грозящего противоречиями, а значит, пробелами в детальном регулировании, в конечном счете вступая в конфликт с сущностью гражданского права, но оставляя опущенное в норме содержание для дополнения принципами.
1
Ж. Буланжер пишет, что принципы господствуют над позитивным правом, тогда
как юридические правила являются всего лишь отдельными случаями их применения
или исключениями (цит. по: Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 169–170).
244
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
императивность утрачивается вместе с самой нормой. Повторим: императивной может быть только норма, имеющая диспозицию1.
Говоря о том, что недобросовестность не всегда умышленна, мы
должны указать на выделенные законом случаи недобросовестного
поведения, которое характеризуется намерением, направленностью
во зло иному лицу. В общем виде они описаны в п. 1 ст. 10 ГК РФ,
и их объединяет то, что можно вести речь о взыскании убытков. Это
сближает последствия такого рода недобросовестности с ответственностью.
Сопоставляя поведение, описанное в п. 1 ст. 10, с составом деликта (ст. 1064 ГК РФ), можно отметить, что само по себе это поведение объективно не является незаконным и противоправным. В то же
время субъективное негативное отношение нарушителя к интересам
потерпевшего, закрепленное в этой норме, достигает, пожалуй, более
высокой интенсивности, чем вина в составе деликта. Для взыскания
убытков, впрочем, также необходим такой факт, как нарушение прав
потерпевшего. В отличие от деликта в составе, установленном ст. 10
ГК РФ, нарушение права едва ли будет иметь форму повреждения,
утраты вещи.
При указанных различиях составов вполне допустимо применение
норм гл. 59 ГК РФ в части порядка взыскания убытков, причиненных
недобросовестными действиями (п. 1, 4 ст. 10).
Описанное в п. 1 ст. 10 поведение остается частным случаем (точнее,
частными случаями) недобросовестного поведения и для применения
нуждается в дальнейшей конкретизации. Чтобы получить нормы, необходимо формирование казусов.
Текущая практика дает такую возможность.
Допустим, если должник, против которого ведется исполнительное
производство, открывает тайно от судебного пристава банковский счет
для зачисления туда сумм от своего должника с целью скрыть эти суммы от взыскания кредитором, то налицо совместные действия в обход
закона (об исполнении судебного решения), причиняющие вред ввиду
утраты возможности взыскания долга. В этом случае должник, а также то лицо, которое согласованно с ним осуществляло эти действия,
обязаны солидарно возместить убытки.
Другой пример: продавец заключил предварительный, а затем
и основной договор продажи акций. Материнское общество, желая
1
«…Оценка нормы как императивной – это оценка ее диспозиции» (Михайлов А.В.
Указ. соч. С. 49).
245
К.И. Скловский
не допустить отчуждения акций, после заключения предварительного
договора, назначив для совершения сделки специального представителя, лишило продавца владения акциями, заключив с ним договор мены
акций на оборудование. Покупатель предъявил иск к материнскому
обществу о передаче ему акций в порядке возмещения в натуре вреда,
причиненного недобросовестными действиями ответчика, направленными исключительно на причинение ему вреда (п. 1 ст. 10).
Эти дела, а их число можно без труда увеличить и ближайшее время,
несомненно, подтвердит это, указывают на такой важный пункт, как
расширение и углубление самого понятия «вред субъективному праву».
И если в рамках деликта имелось более или менее ясно осознаваемое
противопоставление вреда вещи и вреда праву лица, что нередко влекло
ограничение понятия вреда, то в рамках ст. 10, как уже говорилось,
практически возможен только вред субъективному праву и применение
указанного в этой статье состава повлечет развитие и практики, и теории в этом направлении. Думаю, тем самым будет дан также импульс
развитию теории деликта, которая в нашем праве не получила пока
достаточно глубокой разработки.
Недобросовестность как основание
аннулирования сделки
Одним из наиболее острых вопросов текущей практики является
стремительно расширяющееся оспаривание сделок по мотиву нарушения при их заключении принципа добросовестности.
Это явление можно, видимо, объяснить теми же причинами, в силу
которых институт аннулирования сделки, в том числе применение реституции, имеет в нашем праве беспрецедентно важное место. Среди
них – ненадежность российского правопорядка, высокий уровень
пренебрежения и формальным законом, и нормами деловой и бытовой этики. В связи с этим право вынуждено призвать сам по себе
разрушающий гражданский оборот механизм аннулирования сделки
и реституции для устранения еще больших угроз, исходящих от массовых девиаций в поведении участников оборота. Немаловажно и то,
что защита гражданского оборота играет весьма малую роль в сознании
судей, особенно общей юрисдикции, что и позволяет им легко идти
на разрушение договоров.
При реформировании гл. 9 ГК РФ были существенно снижены разрушительные потенции, заложенные в механизме реституции, что хорошо
известно юристам. Но тенденция к дальнейшему ограничению практики
246
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
аннулирования сделок наталкивается как на инерцию прежнего, как
я его когда-то назвал, полицейского подхода к обороту, так и на новые
сложности, видимо, неизбежные при нынешнем состоянии нашего
правопорядка, который, конечно, охватывает и правоприменение.
В свое время теоретической проблемой являлось само обоснование того, что норма о незаконности сделки (ст. 168 ГК РФ) охватывает
случаи нарушения принципа. Ведь принцип – не норма, тогда как
для применения ст. 168 нужно показать именно конкретные, определенные нарушения конкретного, определенного закона1.
При обсуждении этого вопроса на базе прежней редакции Кодекса
ВАС РФ после непростых дебатов допустил возможность признания
сделки недействительной вследствие злоупотребления правом, хотя
такого субъективного права, как право на заключение сделки, не существует. Возможность заключить сделку – это, как известно, элемент дееспособности. После этого решения ВАС РФ распространение
действия принципа добросовестности, включенного в ст. 1, на норму
ст. 168 произошло уже по инерции.
Однако практика, несмотря на масштабы оспаривания сделок по
ст. 1, 168, или, точнее, именно в силу нарастания этих масштабов,
заставляет вернуться к этому вопросу.
Нужно заметить, что традиционно истец, обосновывая иск нарушением принципа добросовестности, ссылается как на п. 3 ст. 1,
так и на ст. 10 ГК РФ. Собственно принцип указан в ст. 1, и поэтому,
конечно, достаточно сослаться только на нее. Ссылка на ст. 10 пришла из той недавней практики, когда была признана возможность
оспаривать сделки по мотиву злоупотребления правом. Фактически
весьма часто ответчик не злоупотребляет правом и не совершает намеренных действий, направленных во вред истцу (или это не удается
доказать), но истец и не доказывает тех специальных проявлений
недобросовестности, которые изложены в ст. 10. Соответственно,
ссылка на нее носит во многом ритуальный характер и, по сути, лишена смысла, если не ошибочна.
1
В Постановлении № 25 это положение сформулировано как законодательно выраженный запрет (см. подробнее комментарий к гл. 9 ГК РФ настоящего издания).
Эта формулировка представляется весьма удачной в том отношении, что она отсы лает
к норме, а не к принципу. Закон формулирует запрет постольку, поскольку он может
его и не формулировать, тогда как принцип не зависит от закона и не нуждается в законодательном закреплении. В п. 76 Постановления № 25 указывается на законодательный запрет нарушения прав потребителей – речь определенно идет о позитивном
праве, а не о принципе.
247
К.И. Скловский
Приведенные выше примеры показывают, что на самом деле норма
ст. 10 в нынешней системе права вовсе не предназначена для аннулирования сделок. Гораздо важнее такое указанное в ней последствие,
как возможность взыскания убытков с нарушителя.
Известно, что заключение сделки выражает общую волю обеих ее
сторон, а нарушение закона сделкой, следовательно, представляет
собой общее нарушение закона обеими сторонами. Ни одна из сторон
незаконной сделки не является ни причинителем вреда другой стороне, ни потерпевшим. Поэтому по общему правилу незаконная сделка
оспорима (п. 1 ст. 168 ГК РФ).
Если при этом нарушены права третьих лиц либо публичные интересы (т.е. интересы неопределенного круга лиц, а также обороны
и безопасности государства, охраны окружающей природной среды),
то сделка может быть признана ничтожной (п. 2 ст. 168). В некоторых
случаях нарушение публичных интересов (обычно – неопределенного
круга лиц) следует из конкретных норм закона. Так, залог или уступка
прав требования, неразрывно связанных с личностью кредитора, либо
страхование противоправных интересов затрагивают и ущемляют права
неопределенного круга участников гражданских отношений, поскольку в оборот вводятся права, не предназначенные для оборота (ст. 129
ГК РФ) либо возникающие из противоправных действий, что создает
угрозу правам неопределенного числа участников оборота.
Ничтожность как следствие ясно выраженного запрета может быть
понятна, например, из Обзора судебной практики по делам, связанным
с разрешением споров о применении п. 9 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок
товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом ВС РФ 28.09.2016), где обсуждаются
запреты, предусмотренные ч. 2 ст. 8 упомянутого Закона.
Поскольку речь идет о государственных нуждах, то возникает, помимо прямо выраженного законодательного запрета, также и мотив
нарушения публичных интересов, если можно обнаружить, что сделка затрагивает интересы неопределенного круга лиц, что бывает при
совершении сделок в отношении больших земельных массивов, других природных объектов, снабжения населения товарами жизненной
важности и т.п.
Однако все сделки, перечисленные или обсуждаемые в п. 75 Постановления № 25, совершены в равной степени обеими сторонами, и обе
стороны являются нарушителями закона, а также прав и интересов
третьих лиц либо публичных интересов. Соответственно, здесь нельзя
248
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
говорить о том, что одна сторона сделки нарушила права или интересы
другой стороны, в том числе своим недобросовестным поведением.
В указанных случаях ничтожность сделки состоит в лишении действия (действительности) того или иного ее условия или сделки в целом.
Это последствие действует в равной мере против обеих сторон.
Запрет, явно выраженный в конкретном законе, – при этом совсем
не любой запрет, как это ясно сказано в п. 75 Постановления № 25.
Этот запрет касается только определенного условия сделки, а не поведения сторон. Именно незаконное условие влечет ничтожность сделки,
но не то, как стороны пришли к этой сделке.
В то же время если сделка заключена под влиянием обмана или
насилия, т.е. поведения стороны, она является оспоримой, но никак
не ничтожной. При этом нет никаких оснований сомневаться, что
существует общий запрет на обман и насилие, причем он не уступает
по своей важности запрету на недобросовестные действия, если как-то
суметь выделить из общеобязательности принципа запрет.
Соответственно, все конструкции, сводящие действие добросовестности к запрету, не только не верны, как это было показано выше,
но и не могут подтвердить то, что нарушение запрета при совершении
сделки якобы влечет всегда ее ничтожность.
Совсем нет.
Недобросовестность при заключении сделки состоит в недобросовестных действиях одной стороны против другой, по общему правилу
права третьих лиц не затрагиваются. Потерпевшей стороной при этом
является другая сторона сделки, так же, как это имеет место при совершении сделки под влиянием обмана или насилия и большинства других
оспоримых сделок. Мнение, что нарушение принципов является само
по себе особо тяжким и нарушает публичные интересы, ни на чем
не основано, оно ошибочно. Нарушение принципа добросовестности, проявляющееся в тех примерах, которые даны в п. 1 Постановления № 25 и в других нормах закона, указывает каждый раз только
на частные взаимные отношения недобросовестного лица и лица,
потерпевшего от недобросовестности. Права и интересы третьих лиц,
а тем более публичные интересы в известных закону случаях недобросовестности, как правило, не затрагиваются. При этом перечисленные
в этих нормах (ст. 157, п. 5 ст. 166, ст. 302, 220 ГК РФ и др.) последствия
касаются отношений двух сторон и сами по себе не влекут серьезных
негативных последствий для нарушителя, кроме взыскания убытков
в ряде случаев, что также не затрагивает третьих лиц и свидетельствует
о частном, а не публичном характере нарушения.
249
К.И. Скловский
Практически чаще всего недобросовестность при заключении сделки влечет частную невыгодность сделки для потерпевшего от недобросовестности (это обычный мотив оспаривания сделок с финансовыми
инструментами, но и не только этих сделок). Между тем невыгодность
сделки, как известно, никак не означает ее незаконности. С точки
зрения интересов участников оборота и фиска невыгодность сделки
не влечет для них негативных последствий, так как имущество (предмет
сделки) остается в обороте и остается объектом налогообложения1.
Кроме того, вывод о том, что нарушение принципа добросовестности якобы является настолько тяжким, что всегда влечет только
ничтожность сделки, сразу же вступает в противоречие с п. 8 Постановления № 25, в котором указывается, что недобросовестные действия в форме сделки в обход закона могут влечь как оспоримость, так
и ничтожность сделки.
Рассуждая дальше, заметим, что, как уже говорилось, нарушение
запрета на насилие и обман, если эти действия имели место при совершении сделки, влечет оспоримость сделки. Очевидно, что нет никаких
оснований полагать, что нарушение принципа добросовестности –
более тяжкое нарушение, чем насилие или обман.
В тех случаях, когда закон увязывает недобросовестность при заключении сделки с ее недействительностью (например, п. 2 ст. 174
ГК РФ), сделка является оспоримой, несмотря даже на нарушение
прав третьего лица (представляемого, юридического лица). При этом
можно говорить о совместной недобросовестности сторон сделки в отношении третьего лица, но не о недобросовестности одной стороны
в отношении другой.
Поведение сторон перед и при заключении сделки следует отличать
от содержания сделки. Только содержание сделки, т.е. установленные
ею права и обязанности, влекут ее незаконность, в том числе – нарушение основ правопорядка. Как бы ни вели себя стороны, но если
сделка по своему содержанию законна, она не квалифицируется по
ст. 168 (ст. 169) ГК РФ. Это прямо сказано в п. 85 Постановления № 25
и еще ранее было закреплено в судебной практике по применению
1
Попутно и выходя за рамки темы добросовестности, напомним, что как раз реституция, изымая исполненное по недействительной сделке из оборота, нарушает тем
самым общие интересы участников оборота (именно поэтому реституция и является
исключительным средством). Об ограничении оснований признания сделок ничтожными как средстве защиты оборота см., например: Виниченко Ю.В. Интересы участников гражданского оборота vs. Потребности системы гражданского оборота // Защита гражданских прав: избр. аспекты: сб. ст.; отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2017. С. 235.
250
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]