Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Сделка и ее действие (4-е издание, дополненное). Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности
.pdf
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
ответчика к ответственности; истец ни разу не воспользовался своим
правом потребовать банковскую гарантию, хотя ответчик нес расходы
по ее выдаче; истец предъявил требование закупать у него продукцию
по указанной им цене, что ставило ответчика в невыгодное положение на рынке, угрожая в противном случае взыскать неустойку за все
прошедшее время.
Ответчик просил квалифицировать совокупность этих фактов как
недобросовестное поведение истца. Однако суд отказался обсуждать
эту просьбу ответчика и вынес решение в пользу истца, указав на то,
что имеется просрочка должника, за которую последний несет ответственность.
Заметим, что в п. 3 ст. 1 ГК РФ незаконное и недобросовестное
поведение противопоставляются. Это означает, что формальное соответствие действий лица закону никак не исключает недобросовестности этого лица. Как легко можно убедиться, ни в одном из описаний
недобросовестности не указывается на нарушение закона как на ее
существенный признак. Иной подход, если его отождествлять с соблюдением конкретных норм закона, в том числе условий о сроках
и размерах платежей, полностью лишает смысла само понятие доброй
совести.
Следовательно, решение спора в точном соответствии с формальными предписаниями закона совсем не означает, что суд применил
предписания принципа о недопустимости недобросовестного поведения.
Нетрудно предположить, что применение этого принципа состоит
в том, что суд оценивает те факты, на которые указывает сторона,
с точки зрения наличия или отсутствия в них признаков недобросовестности. При отсутствии достаточного количества правовых
позиций, сформулированных судами и составляющих то казуистическое наполнение принципа, о котором говорит цитированный
выше А.В. Коновалов, единственным для суда способом применить
принцип недопустимости недобросовестного поведения будет использование своих дискреционных полномочий, т.е. полномочий
на усмотрение. Только так и могут применяться в конкретных спорах
предписания, следующие из принципов. Никаких иных возможностей не имеется. Применение принципа будет состоять, естественно,
и в том, что суд не найдет в той совокупности фактов, на которые
указала сторона либо которые он сам нашел существенными для
обсуждения, признаков недобросовестности. Тем самым в иных от-
231
К.И. Скловский
ношениях стороны уже смогут опираться на формулировки суда
как на основание для того или иного собственного поведения, что
представляется чрезвычайно важным. Ведь сейчас, после того, как
МКАС отказался дать квалификацию тем фактам, на которые ука
зал ответчик1, остается неясным, можно ли полагаться на заявления
стороны или иные ее действия, свидетельствующие, что для нее продолжение деловых отношений более существенно, чем взыскание
санкций; является ли требование заключить невыгодную сделку под
страхом предъявления санкций недобросовестным поведением и т.д.
Очевидно, однако, что описанные факты являются обычными для
деловой практики и отказ их квалифицировать влечет негативные
последствия для оборота.
В связи с этим возникает чрезвычайно важный вопрос: как следует
квалифицировать отказ суда применить принцип права? Обычно, когда говорят о толковании права, судебное толкование рассматривается
как функция суда, а отказ от применения права – как нарушение этой
функции.
Весьма давно было установлено правило, что если решение не выносится по мотиву неполноты закона, то налицо отказ в правосудии2.
Из этих строгих предписаний следует, что отказ в применении принципа права – это, конечно, отказ в правосудии.
Здесь нельзя говорить о неприменении нормы, о судебной ошибке.
Ведь принцип – это не норма. В ст. 1 ГК РФ помещены те основы,
которые настолько важны для гражданского права и гражданского
оборота, что отказ от любой из них выходит за рамки судебной ошибки.
Любой спор, решенный вопреки (в том числе и путем отказа в применении) принципу права, следует рассматривать как принципиально
нарушающий основы права.
Невозможно нарушить принцип, не нарушая основ права. В этом
отношении следует говорить о нарушении публичного порядка.
В то же время отказ дать квалификацию фактам, на которые указала сторона применительно к принципу права, отказ применить дискреционные полномочия в том случае, когда содержание принципа
не может быть установлено никак иначе, следует квалифицировать
как отказ в праве на суд. Не следует забывать, что полномочие суда
-
1
Впрочем, в действительности МКАС отказался провести слушание по этим фактам, о чем просил ответчик, но это частное обстоятельство менее существенно для нашей проблемы.
2
См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М., 2005. С. 87.
232
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
имеет публичную природу и является не только и не столько правом,
сколько его обязанностью. Если сторона нуждается в судебной защите, это означает не только то, что таким образом она получает право
на принудительное исполнение своих прав, но и то, что она получает
право на применение иной власти, делегированной судебной системе, – власти толковать закон и давать ему содержание применительно
к возникшему спору.
ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА
ИПРИНЦИП ДОБРОСОВЕСТНОСТИ
Широкое и постоянно учащающееся обращение судов к принципу
добросовестности обнаружило крайне слабое исследование вопроса
в нашей литературе и естественно вытекающую отсюда неустойчивую и противоречивую практику применения п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ.
Великое множество публикаций последнего десятилетия, в которых
воспроизводились достижения мировой юридической мысли в этой
области и цитировались многочисленные суждения о доброй совести
от Цицерона до Канта, оказалось, увы, малоэффективным, когда дело
дошло до текущей практики. В самом общем виде можно полагать,
что внедрение в практику применения принципа добросовестности
влечет пока, кажется, плохо осознаваемое, но масштабное изменение
структуры гражданских правоотношений, чрезвычайное по сложности и последствиям изменение практики применения закона. В свое
время отмечалось, что применение принципов-норм (прямое или
опосредованное либо же по аналогии) – «наименее исследованный
аспект общей проблемы»2. С тех пор мало что изменилось в понимании вопроса.
Сегодня нам приходится решать проблему в ситуации нарастания
практики, не имеющей ни ориентиров, ни оценок, ни полного осознания происходящего. Едва ли в истории российского права после
1994 г. наблюдалась столь серьезная ситуация.
Начнем с того, что наряду с поведением правомерным и противоправным (деликтами) теперь квалифицируется также поведение
недобросовестное, т.е. внешне правомерное, однако не одобряемое
правопорядком и влекущее различные негативные последствия для
недобросовестного лица – весьма разнообразные, но в целом отличные
1
1
Первая публикация – Вестник экономического правосудия. 2018. № 2. Здесь пу-
бликуется с дополнениями и уточнениями.
2
Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М., 2006.
С. 128. В указанной работе обсуждаются нормы-принципы, которые имеют менее абстрактное содержание, чем принципы права. Тем не менее и применительно к нормампринципам, среди которых нет принципа добросовестности, не было ясности в том,
как их применять, прежде всего – можно ли их применить непосредственно как норму (но не взамен нормы, а только при пробеле (противоречии)) либо это все же исключено и т.д.
234
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
от ответственности за правонарушение, хотя в некоторых крайних
случаях и сопоставимые с ней.
Исходным для понимания поведения как недобросовестного является положение о том, что недобросовестность имеет место лишь
применительно к действиям правомерным. Даже этот основной и первоначальный пункт квалификации дается с трудом, так же как в свое
время понимание родственного ему тезиса, что добросовестным владельцем является владелец незаконный.
Но ведь из самого описания принципа в п. 3 ст. 1 видно, что предписывается действовать добросовестно при установлении, осуществлении
и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей.
Очевидно, что установление, осуществление, защита гражданских
прав, равно как и исполнение гражданских обязанностей, – это действия правомерные в любом случае (иначе права не могут быть ни установлены, ни осуществлены, а обязанности – не будут исполнены).
Но эти правомерные действия могут быть как добросовестными, так
и недобросовестными.
Между тем применение принципа, требующее усмотрения суда,
нуждается в весьма точном соблюдении ряда важных условий. Иначе
неизбежна угроза как дискредитации принципа, так и дискредитации правосудия, и реальность этой угрозы едва ли может вызвать
сомнения.
Добросовестность относится к одному из принципов (общих начал)
гражданского права, что вытекает как из самой сути этого принципа,
так и из его помещения в ст. 1 ГК РФ «Основные начала гражданского
законодательства».
Формулировка принципа добросовестности в п. 3 ст. 1 ГК РФ не содержит определенного правила поведения (нормы), прежде всего описания действия, как и иных фактов (диспозиции)1, и не дает также какого-либо иного описания добросовестности. По своему буквальному
1
«Поскольку норма права есть правило общеобязательного поведения, то без такого правила немыслимо и существование самой юридической нормы. Следовательно, диспозиция является для нормы права необходимым и решающим составным элементом» (Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 156).
«Очевидно, вообще нельзя создать правовую норму без диспозиции» (Михайлов А.В.
Роль императивных норм в правовом регулировании отношений между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность: дис. … канд. юрид. наук. М., 2003.
С. 51). Наряду с принципом добросовестности, лишенным качеств нормы, существуют также и нормы-принципы, однако и они имеют самый общий характер, а в «их гипотезах не могут содержаться конкретные условия действия правовых норм» (Кузнецо-
ва О.А. Указ. соч. С. 42).
235
К.И. Скловский
содержанию эта формулировка выступает как общее предписание,
адресованное участникам гражданских правоотношений.
В связи с этим необходимо определиться, каким образом суд применяет указанное предписание, а это прежде всего требует дать общую
характеристику принципу права.
Как известно, основными качествами принципа права, отличающими его от нормы права, т.е. определенного правила поведения,
имеющего известную структуру (гипотеза, диспозиция, санкция),
являются высокая степень абстрактности и общеобязательность1. Абстрактность означает, что принцип не имеет не только формы нормы
права, но и такой степени определенности, которая дает возможность
непосредственно обнаружить его отсутствие или наличие в фактическом поведении участников конкретного спора. Следовательно,
принцип права не может быть применен иначе, чем путем его конкретизации применительно именно к фактам, установленным судом
в каждом конкретном случае. Общеобязательность означает, что независимо от того, ссылаются стороны на принцип или нет, суд должен
применять его в каждом споре2. Решение, вступающее в противоречие
с принципом права, становится незаконным.
Применение принципа права судом состоит, как сказано выше,
в его конкретизации применительно к фактам данного спора, проявление этого принципа, обслуживающего интересы гражданского оборота,
нужно искать для каждого конкретного момента3. Принцип не может
быть изложен раз и навсегда, подобно единственной и определенной
норме права. Как норма права он выступает в виде большого числа
казусов, созданных судами4.
Помимо общего указания на существование принципа добросовестности закон содержит также немалое количество частных норм,
1
См., например: Карташов В.Н. Принципы права: понятие, структуры, функции //
Юридические записки Ярославского гос. ун-та им. П.Г. Демидова. Принципы права.
Вып. 10. Ярославль, 2006.
2
См. постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами
некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Постановление № 25).
3
См.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного пра-
ва // Вестник гражданского права. 2006. № 1. С. 132.
4
Ж.-Л. Бержель пишет о том, что «общие принципы как таковые не имеют никакой
формы самостоятельного существования: «силу и жизнь им дает судья». Поэтому мы
должны признать, что источником власти для общих принципов является судебная
прак тика» (Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 166).
236
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
в той или иной форме содержащих оценку поведения сторон правоотношения как (не)добросовестного1.
А.М. Ширвиндт высказывается в том смысле, что те частные нормы,
которые, исходя из принципа добросовестности, направлены на устранение формализма закона, становятся новыми нормами позитивного
права, оказываются со временем строгим правом и утрачивают связь
с доброй совестью2.
На мой взгляд, ситуация не совсем такая. Принцип добросовестности на самом деле конкретизируется в позитивном праве. Это так.
Можно, например, указать на ст. 157, 220, 302 ГК РФ и др. Но анализ
этих норм позволяет заметить, что они все же не утратили связи
с доброй совестью и требуют обращения к ней, хотя значительно
сужают рамки применения этого принципа. Особенностью применения данных норм, видимо, можно считать то, что определенные
действия (юридические факты), которые сами по себе закон вполне
способен точно описать, в зависимости от отношения лица к своему поведению и интересам контрагента могут квалифицироваться
как добросовестные или недобросовестные. Именно поэтому позитивное строгое право в этих случаях лишается обычной структуры
нормы – указания на юридический состав и санкцию (правовые
последствия).
Например, одни и те же действия по заключению договора, вполне
соответствующие предписаниям ст. 432 ГК РФ и тем самым формально
вполне законные, могут сопровождаться или не сопровождаться существенным затруднением стороны в согласовании условий договора
(ст. 428 ГК РФ). Толкование нормы ст. 428 применительно к конкретной ситуации невозможно, конечно, без обращения к принципу
добросовестности.
Иными словами, если обычное толкование казуса применительно
к норме состоит в отождествлении установленных судом фактов с фактами, указанными в законе, то применительно к нормам, конкретизирующим принцип добросовестности, необходимо дополнительно
к этим фактам привести толкование еще и отношения лица к своему
поведению. А это отношение не сводится к диспозиции нормы и пото-
1
Как заметил В.М. Хвостов, отдельные нормы по отношению к общим руководящим принципам права представляются лишь частными выводами (см.: Хвостов В.М.
Общая теория права. Элементарный очерк. М., 1905. С. 160).
2
См.: Ширвиндт А.М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравнительное пра-
воведение // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию проф. Д.В. Дождева. М., 2014.
С. 224.
237
К.И. Скловский
му не может быть точно описано как фактический состав, что и лишает
норму формальных признаков строгого права.
Конкретизация принципа в частных случаях недобросовестности
с использованием формулы В.М. Хвостова, таким образом, требует
толкования добросовестности применительно к фактам конкретного
спора. Однако указанные нормы (статьи) определяют последствия
добросовестного или недобросовестного поведения, исключая тем
самым применение п. 4 ст. 1 ГК РФ, в том числе субсидиарное. Например, если из ст. 157 ГК РФ следует предписание не способствовать
недобросовестно наступлению условия сделки, выгодного лицу, то там
нет определенных правил, описывающих, в чем именно состоит такое
поведение. Вместе с тем введена санкция: условие не считается наступившим. Применительно к ст. 302 ГК РФ санкция нормы состоит
в том, что собственнику отказывается в присуждении вещи, однако
не конкретизируется, что представляет собой добросовестное или недобросовестное поведение владельца. В то же время судебная практика
сформулировала описание ряда фактических составов, которые квалифицируются как добросовестное или недобросовестное поведение
владельца (приобретателя)1.
Санкция ст. 428 ГК РФ состоит, как известно, в изменении договора.
Именно эти частные случаи позволяют понять, как именно применяется принцип, в том числе принцип добросовестности, в каждом
конкретном споре.
А.В. Коновалов говорит о том, что толкование принципа судом
должно быть ясным, вплоть до казуистичности2. Суд не может изложить обстоятельства дела и затем, руководствуясь внутренним убеждением, заявить, что считает поведение ответчика недобросовестным или
добросовестным. Только достоверность доказательств оценивается
по внутреннему убеждению суда. А применение принципа, как и вообще применение права, является логически и юридически проверяемым
рассуждением и должно содержать указание на установленные факты,
а выводы суда должны быть логически корректными, т.е. не иметь противоречий. Вывод о (не)добросовестности не может быть результатом
1
См., например, п. 8, 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от
13.11.2008 № 126 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения».
2
См.: Коновалов А.В. Комментарий к ст. 1 ГК РФ // Гражданский кодекс Россий-
ской Федерации: постатейный комментарий: в 3 т. / под ред. П.В. Крашенинникова.
М., 2014. Т. 1. С. 24.
238
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
убеждения суда. Усмотрение, которое применяет суд в этом случае,
нельзя расширять до откровения1.
Суд обязан оценивать совокупность фактических обстоятельств
дела, имеющих отношение к поведению сторон, с точки зрения принципа, т.е. соблюдения ими того общего предписания, которое этот
принцип содержит.
Требование определенности судебной практики и предсказуемости судебных актов проявляется в том, что суд может и должен при
этом опираться на ранее состоявшиеся судебные акты, в которых этот
принцип применялся при таких же или сходных фактических обстоятельствах.
Иного способа конкретизации принципа, кроме накопления судебной
практики, не имеется.
Можно уверенно утверждать, что то широкое применение принципа добросовестности, которое сегодня стало очевидным, не может
не привести и к расширению начал прецедентного применения гражданского закона судами. Это совершенно неизбежное следствие
введения принципа в судебную практику. Практика ЕСПЧ является
в высшей степени прецедентной именно потому, что суд применяет
Конвенцию, которая содержит преимущественно принципы, а отнюдь
не потому, что ЕСПЧ якобы примыкает к англосаксонской традиции.
Этот суд вполне континентальный, конечно.
По той же причине столь высока роль прецедента и в актах КС РФ.
Отсюда вытекает и обязанность суда дать квалификацию фактам,
на которые указала сторона, с позиций принципа добросовестности
(как и иного принципа права), а отказ применить свои дискреционные полномочия в том случае, когда иным образом содержание
принципа никак не может быть установлено, следует квалифицировать как отказ в праве на суд. Не стоит забывать, что полномочие суда
имеет публичную природу и является не только и не столько правом,
сколько его обязанностью. Если сторона нуждается в судебной защите, то это означает не только то, что таким образом она получает
возможность принудительного осуществления своих прав, но и то,
что она получает право на применение иной власти, делегированной
1
Отвлекаясь от нашей темы, я бы хотел обратить внимание на процессуальную сторону вопроса. Добрая совесть, подобно вине, представляет собой вопрос факта, но сама фактом не является. В этом смысле суждение суда о доброй совести вытекает из совокупности установленных им фактов, доказанных сторонами. Не пересматривая этих
фактов, вышестоящий суд, стало быть, может сделать иной вывод о наличии или отсутствии доброй совести в поведении лица.
239
К.И. Скловский
судебной системе, – власти толковать закон применительно к возникшему спору.
Если же имеется практика рассмотрения аналогичного спора, в котором суд дал толкование принципа, то все другие суды должны, применяя принцип, обязательно сопоставить его с ранее установленными
составами.
Например, рассматривая иск ООО «Платинум недвижимость»
к ОАО «Банк Москвы» о недействительности сделки процентно-валютного свопа (решение от 26.02.2016 по делу № А40-168599/15-98-1397),
Арбитражный суд г. Москвы установил следующие факты:
– валютно-процентный своп является сложным инструментом;
из той таблицы, в которой указаны различные математические величины, подлежащие применению при расчете свопа, невозможно
понять точное содержание договора, между тем именно она являлась
предложением о заключении сделки;
– такого рода сделки ранее не заключались истцом;
– в процессе переписки банк не раскрыл сущность и последствия
сделки, т.е. вытекающие из нее обязательства истца, даже в соответствии с прогнозом курса валюты, применявшимся самим банком;
– банк не мог не понимать нецелесообразность сделки для истца;
– в момент заключения договора банком была применена ставка
процента, которая отличалась от рыночной, в результате чего уже тогда
своп имел отрицательную стоимость. (светл. петит)
Совокупность этих фактов (состав) суд квалифицировал как недобросовестность, влекущую недействительность договора свопа.
После проверки этого решения вышестоящими судами, в том числе, конечно, ВС РФ, в последующих спорах о недействительности
договоров о производных финансовых инструментах по основаниям
п. 3 ст. 1 ГК РФ (нарушение принципа добросовестности) суды стали
обязаны рассматривать сформулированный состав недобросовестности
как имеющий прецедентное, нормативное действие.
Вполне очевидно, что конкретизировать принцип добросовестности
и накапливать казуистику должны национальные суды при ведущей
роли ВС РФ, которому надлежит ответственно создавать арсенал прецедентов, пригодных для применения1. Иностранные прецеденты, т.е.
1
Прецеденты могут создаваться и третейскими судами, а также иностранными судами, применяющими российское право. Однако хорошо известно, что эти суды крайне неохотно отступают от позитивного российского права, поэтому весьма мало оснований ожидать от них создания прецедентов. Тем не менее иногда это бывает просто
неизбежным.
240
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]