Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Сделка и ее действие (4-е издание, дополненное). Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности
.pdf
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
альном плане, поскольку направленность воли обнаруживает себя
в практическом результате, который и есть обнаружение воли. Обычно результат действия следует из него непосредственно, т.е. между
действием и результатом нет никакого опосредования. Человек садится в машину и заводит мотор. Из этого волевого действия видна
его цель, воля вполне изъявлена вовне, а когда машина трогается –
цель достигнута. Но очень часто опосредование есть и оно вытекает
из конкретных обстоятельств. Например, посадка семян имеет цель
вырастить цветы, но между действием человека и выросшим цветком
существует множество материальных по своей природе актов, отчасти
действий человека (полив, прополка), но по большей части – вполне
природных и стихийных.
Но нужно различать опосредование материальное и социальное,
одним из видов которого является юридическое. Во втором случае требуется содействие других людей. Тогда точнее говорить о соглашении,
которым это содействие обусловливается. Здесь между полезной целью
и действиями человека возникают действия другого человека, без
которых невозможно достичь полезного результата. Савиньи говорил
в этом случае о праве на действия другого человека (в отличие от права
на вещь). Поэтому сначала нужно договориться с этим человеком.
Завязший в глубоком снегу автомобилист просит коллегу вытащить
машину на буксире. Здесь налицо переговоры, определение общей
цели и только потом – осуществление этой цели, в ходе которого
должен быть достигнут полезный результат, при содействии другого
человека. Именно так и возникла сделка. Но переговоры, завершившиеся соглашением, не означают, что это соглашение – сделка (если
только помощь не обусловлена выплатой вознаграждения или иным
предоставлением).
Как видим, грань между сделкой и иным бытовым соглашением
(назовем это так) весьма размыта, и это не случайно, ведь сделка и возникла из повседневной жизни. О сделке мы говорим, когда соглашение
создает частные права и обязанности. Историческая причина придания
соглашениям юридического значения – необходимость потребовать
принудительного осуществления того действия, которое было обещано
другой стороной. Вокруг этого механизма и развивалась сделка. Ничего
нового мы здесь, конечно, не открываем, поэтому и суть последующего
юридического развития сделки излагать подробнее не станем.
Но, во всяком случае, граница между сделками и такими же соглашениями, которые сделками не являются, состоит, конечно, в том,
что из сделки возникают юридические последствия, а из прочих
31
К.И. Скловский
соглашений – не возникают. Нельзя упускать из виду, что и сделка,
и иное бытовое соглашение, отличающееся от нее только отсутствием
возможности принуждения, завершается в самом соглашении, обмене
словами, в котором выражено достижение общей воли (собственно соглашения). В этом пункте никакого материального, житейски
полезного результата соглашение не имеет, хотя бы оно по своей
природе и было материальным (ибо и произнесение или написание
слов, и совершение символических жестов – материально и потому
они – факты).
Но никакого иного материального результата, кроме произнесения
слов, не имеется, поэтому и сделка, и упомянутое бытовое соглашение – акты неутилитарные, как об этом говорилось в предыдущих
главах, сами по себе неполезные, никакую из природных, житейских
потребностей они не удовлетворяют. В нашем примере после переговоров двух автомобилистов ничего еще полезного в материальной сфере
не произошло. Полученное обещание как результат соглашения – пока
еще только идеальная связь (юридическая или только моральная).
Полезность обнаруживается, когда действия, о которых имеется соглашение, осуществлены. После того, как машину выведут на буксире
на твердую дорогу, полезный результат будет очевидным.
Теперь вернемся к действиям по передаче владения. Конечно, мы
понимаем, что этим действиям чаще всего предшествует какое-то
соглашение о судьбе вещи, хотя может быть и иное. Например, грабитель требует передать вещь (ситуация может быть усложнена, если
вещь спрятана, и т.д.). С содержательной точки зрения передача вещи
грабителю и передача вещи по сделке, кстати говоря, не различаются.
Воля здесь одна и та же. А различия в намерениях, волениях и мотивах
значения не имеют, пока мы не говорим об ответственности.
Но ограничимся только случаем передачи вещи по сделке, понимая, что сделка уже заключена и речь идет об исполнении этой сделки
(в том числе и ничтожной). В § 854 Германского гражданского уложения (ГГУ) говорится, что для приобретения владения достаточно
соглашения прежнего владельца с приобретателем, если приобретатель
в состоянии осуществлять господство над вещью. Термин «соглашение» при этом отличается от термина «договор», употребляемого в ГГУ.
Из содержания § 854 ГГУ можно сделать вывод, что владение установлено, если между владельцем и вещью нет никакого иного лица,
от действий которого зависел бы доступ к вещи.
Есть предварительный вопрос, предписаны ли конкретные действия
сторон по передаче владения в ранее совершенной сделке. Обычно это,
32
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
конечно, делается, причем нередко по умолчанию условиями сделки
в части передачи владения являются предписания закона об исполнении обязательств.
Но даже если отвлечься от этого вопроса, мы обнаруживаем иное.
Соглашение о передаче вещи никак не может вписаться в то самое
неутилитарное действие, которым должна быть сделка (а также и некоторые бытовые соглашения без юридического эффекта). Соглашение
о передаче оговаривает действия по самой передаче, суть которых не в
том, чтобы юридически (или хотя бы морально) связать прежнего владельца, получить право на него и на его действия в будущем, а только
в том, чтобы получить доступ к вещи помимо всякого участия этого
прежнего владельца1. Кроме простого вручения это также иные акты –
передача ключей, шифров, сигнализации и т.д. и т.п., результатом
которых будет либо установление господства получателя над вещью,
либо произвольная возможность такого господства без всякой нужды
в помощи прежнего владельца.
В уже возникшем и развитом правоотношении (а мы для анализа
используем самое простейшее, которое тем не менее, как мы пытаемся
показать, таит в себе массу трудностей и влечет многие заблуждения)
права могут прекращаться сделкой – например, зачетом или прощением долга. Но никакого сомнения в природе этих сделок нет и никаких
оснований считать их актами (действиями) по исполнению обязательства не имеется. У этих сделок всегда одна цель – юридический
результат, и в материальный мир они никаких изменений не вносят,
оставаясь, стало быть, действиями неутилитарными.
Соглашение о передаче владения – это, следовательно, вполне
волевое (взаимо)действие, но имеющее целью не договориться с иным
лицом о том или ином поведении для установления господства над
вещью в будущем, а непосредственно установить господство. Между
этим действием и установлением господства нет никакого опосредования действиями иного человека, нет нужды в таком содействии. Сам
результат (взаимо)действия – установление господства над вещью,
т.е. изменение в материальном мире, совершение таких актов, которые
1
Еще одна логическая ловушка, в которую традиционно попадают юристы, состоит в том, что у соглашения по передаче владения якобы есть особая юридическая цель
освобождения от обязательства. Это не так. Цель соглашения о взаимодействии и самого взаимодействия только одна – передача вещи. А освобождение от обязательства
можно считать мотивом, если пользоваться понятиями сделки. Впрочем, рассуждения
о «сделочной природе» передачи вещи, как известно, отбрасывают и этот мотив и доходят до признания передачи самостоятельной сделкой, распорядительной сделкой и т.д.
33
К.И. Скловский
изменили фактическое материальное (не юридическое) положение
людей и вещей таким образом, что новый владелец все отношения
с вещью строит теперь исходя из своей воли, сообразуясь со свойствами
самой вещи и своими потребностями, а не из воли иных лиц.
Если приобретатель не сразу начинает взаимодействовать с вещью,
а делает это спустя некоторое время, то это проявление хозяйственных,
материальных свойств владения, о которых говорилось выше. Повторим, что ошибочно смешивать непосредственность и немедленность.
Если физическое воздействие на вещь начинается не сразу, то оно, однако, установлено все же непосредственно. Ведь непосредственность –
это отсутствие между владельцем и вещью воли прежнего владельца,
а не наличие интервала во времени1. Очевидно также, что владение
не становится правом потому, что оно проявляется в разной степени
интенсивности материального воздействия на вещь, или потому, что
в таком воздействии имеются перерывы, вызванные естественными
причинами. Подчеркну – естественными, а не юридическими.
Отсюда видно, что передача владения как взаимодействие двух
сторон – не сделка, что передача владения – действие утилитарное,
полезное. Сделкой (или бытовым соглашением в нашей терминологии) оно было бы только тогда, когда после соглашения о передаче
владения возникла бы необходимость в действиях лица, с которым
это соглашение достигнуто (прежнего владельца).
С логической точки зрения, надо сказать (об этом говорилось
выше), невозможно полагать, что если передается вещь (ключи, пульт
управления) из рук в руки, то это не сделка, а если вещь сразу не передается, но сообщается шифр, сообщается, где спрятана вещь и как ее
найти2 и т.п., то это сделка. Ведь по своей природе эти действия имеют
тождественное содержание.
Если исходить, во-первых, из того, что сделка – действие принципиально неполезное, а во-вторых, из того, что этот не полезный,
а юридический результат двусторонней сделки состоит в связывании
сторон таким образом, что одна сторона получает право на действия
другой стороны, взамен, как правило, предоставляя в распоряжение
другой стороны свои будущие действия, то мы не обнаружим в действии по передаче владения этих признаков сделки.
1
Получение вещи представителем получателя, даже если не прибегать к конструкциям опосредованного и тому подобного владения, будет означать то же самое: между
вещью и получателем больше нет воли прежнего владельца.
2
В последнем случае, впрочем, владение следует считать переданным в момент завладения вещью.
34
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
Передача вещи – во-первых, действие непосредственно полезное,
утилитарное, а во-вторых, оно не дает права получателю на какие-либо
действия прежнего владельца, а, напротив, завершается именно в тот
момент, когда всякая нужда в таких действиях отпадает.
Стало быть, это действие сделкой не является.
Что касается вопроса о природе владения, – а передачу владения
обычно обсуждают, полагая, что если передача вещи всегда – сделка
(хотя это и не так, как мы могли видеть), то и владение тем самым становится правом, – то мне не кажется убедительным это рассуждение.
Деление явлений на права и факты вытекает не из того, как они
получены (если так можно говорить о фактах), а из фундаментального
деления явлений на материальные и идеальные. Это деление нисколько
не зависит от воли сторон сделки.
Именно в этом, надо сказать, смысл классического правила, что
владение вора или разбойника (полученное не по сделке) точно такое
же, как и владение, полученное по договору. Оно точно такое же, потому что оно имеет одну и ту же материальную природу факта и уже
только вследствие этой природы получающее (или не получающее)
своеобразную юридическую защиту. Своеобразие этой защиты также,
что вполне очевидно, вытекает из внешних, материальных свойств
владения.
Владение может существовать и вовсе без защиты и без юридического признания. Права так существовать не могут.
Другой аргумент, который почему-то кажется убедительным с позапрошлого века (и с тех пор кочует по учебникам), основан на договоре
дарения. Полагают, что коль скоро договор не создает обязательства,
то воля на отчуждение содержится в самом акте передачи, и тем самым
он становится сделкой.
Здесь сразу несколько сомнительных моментов.
Во-первых, договор вовсе не всегда создает обязательства1 и, во всяком случае, практически всегда создает меньше наличных обязательств,
чем он в себе содержит. Это касается и реальных договоров, которые
остаются договорами и без малоубедительного, хотя и широко распространенного концепта, исполнения обязательства в момент его
возникновения.
Во-вторых, воля на отчуждение содержится в договоре и только
в договоре. Если нищий просит милостыню (таков традиционный
пример, восходящий, надо полагать, к Савиньи), то воля на отчуждение
1
Подробнее см. гл. 9 настоящего издания.
35
К.И. Скловский
содержится в согласии подающего милостыню подать и завершается в момент, когда он свою встречную волю формирует и выражает.
Передача милостыни – это уже не сделка и не исполнение обязательства. Можно назвать это действие исполнением договора, но это
название ничего не меняет (а лишь обнаруживает власть убеждения,
что всякий договор обязательно порождает обязательство).
Суть дарения как сделки состоит в том, что одна сторона попросила
вещь1, а другая согласилась ее отдать, причем обе стороны согласились
(договорились), что если вещь будет передана, то даритель потеряет
право собственности на нее, как только она будет получена одаряемым.
Все содержание – воля на отчуждение и согласие на приобретение2
заключено в договоре, передача ничего к этому не добавляет.
Мне не кажутся убедительными попытки сделать из этого отношения вывод, что передача вещи имеет собственное юридическое содер
жание, отличное от договора. Разницы между договорами реальными
и консенсуальными здесь не имеется. Кстати, в противном случае мы
опять получаем логическое противоречие: передача вещи по реальному
договору – сделка, а по консенсуальному – нет.
Владение переходит по наследству (§ 857 ГГУ3). Г. Шершеневич
полагал, что это также указывает на то, что владение является правом,
так как только права переходят по наследству4.
Но наследственное имущество, как и имущество лица вообще,
не может быть представлено как простая совокупность прав и обязан-
-
1
Теолог Арминий, обсуждая получение благодати, тоже обращался к примеру подаяния и замечал, что для его получения нищему нужно сначала протянуть руку, – это
и есть совершение оферты.
2
Что касается относительной неопределенности предмета, то этот вопрос является, конечно, второстепенным и неплохо разработан цивилистикой (вспомним хотя бы
покупку улова в сети). Кроме того, в противном случае нам придется снова обнаружить
еще одно, не менее курьезное логическое недоразумение и полагать, что передача милостыни – сделка, а передача заранее оговоренного подарка – нет. На самом деле пределы усмотрения дарителя охватываются соглашением и ему противостоит право одаряемого отказаться от получения милостыни. Такой отказ будет означать в строгом смысле
именно то, что предложенный дар не соответствует тому, который был предметом договора. Если одаряемый полагал, что речь идет о деньгах, а ему предложили билет на любительский концерт, от получения которого он отказался, то здесь договор не заключен
не потому, что передача не состоялась, а потому, что стороны договорились о разном.
3
В ст. 1112 ГК РФ говорится, что по наследованию переходят вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности. Хотя владение прямо здесь
не указывается, что и не удивительно, при том что ГК РФ не признает, как уже говорилось, владения, все же следует полагать, что оно передается по наследству, тем более
что предполагается, что наследники установили фактическое господство над вещами.
4
Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 255.
36
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
ностей. Не случайно невозможна сделка по отчуждению имущества
лица, тогда как нет никаких препятствий к совершению такой сделки
в отношении сколь угодно многочисленных прав и обязанностей.
При наследовании, помимо прав и обязанностей, переходит и все
прочее, что в целом выражало юридическую личность наследодателя
(закон только исключает некоторые такие юридические качества личности, как, скажем, нематериальные блага).
А лицо в частном праве всегда больше, чем совокупность прав
и обязанностей.
Например, в лице наследников продолжает течь исковая и приобретательная давность, хотя их нельзя отнести ни к правам, ни к обязанностям, наследники принимают добросовестность и недобросовестность
наследодателя, т.е. его осмотрительность как приобретателя. Если
наследодатель был извещен о каких-либо фактах, то наследники получают эту позицию независимо от того, ознакомились ли они с соответствующими сообщениями. Несомненно, что наследники получают
вещи, полученные наследодателем по ничтожным сделкам, как и все
прочие вещи, находившиеся во владении наследодателя. Но решение
вопроса о том, есть ли права на эти вещи или нет, зависит только
от того, имел ли на них какие угодно права наследодатель, но никак
не от того, что они получены по наследству. Иными словами, получение имущества по наследству не может добавить к правам наследников
ничего такого, чего бы не было у наследодателя. А в наследственное
имущество входят не только права и обязанности.
Это станет вполне очевидным, если вещь, входящая в состав наследства, самоуправно захвачена третьим лицом. Наследник должен
будет доказывать право на нее (при отсутствии в ГК РФ владельческой
защиты) при виндикации вещи, причем одно только указание на то,
что вещь получена по наследству, конечно, окажется недостаточным.
Впрочем, точно в таком же положении был бы и наследодатель.
Наследники получают позицию ответчика, если наследодатель имел
вещь в незаконном владении и к нему был предъявлен виндикационный иск, но никакого права на вещь и в этом случае они, конечно,
не получают.
Можно, стало быть, сказать, что имущество – это материальная
сторона бытия личности и охватывает оно, кроме прав и обязанностей,
многие иные стороны этого бытия – кроме власти над вещами также
и знание о фактах и отношение к этим фактам и т.д. Имущество передается полностью, как единое целое, не сводимое к совокупности
прав и обязанностей.
37
К.И. Скловский
Не наследуются мысли, внутренний мир, но наследуются дела
внешние, которые получили материальное воплощение в фактах, отношения к этим фактам. Если вспомнить, что права и обязанности – это
установленные законом следствия тех или иных фактов, то принципиальной разницы между наследованием отношения лица к фактам,
которое закон расценивает как основание прав и обязанностей, и отношения этого же лица к фактам, порождающим действие, отличное
от прав и обязанностей, не усматривается.
Следовательно, то, что владение входит в состав имущества и наследуется, никак еще не означает, что тем самым оно становится правом.
4. Удвоение воли
Суждения о принципиальной неутилитарности сделки, при том
что они вполне очевидны, тем не менее не высказывались до сих пор
потому, что влекут за собой ряд решительных упрощений распространенных представлений, первыми среди которых, следуя наблюдению
русского цивилиста И.Н. Трепицына, я бы назвал представления,
основанные на удвоении воли в сделке.
Наиболее наглядным примером такого удвоения можно полагать
конструкцию вещного договора, особенно когда она переносится в рос
сийское право1. Удвоение состоит, напомню, в том, что вещь якобы
отчуждается дважды: в момент заключения договора об отчуждении
вещи и в момент передачи самой вещи. Оба акта в рамках таких
представлений являются действительными сделками2.
1
Марк Твен говорил, что веру получают всегда из вторых рук и всегда без проверки. Вот такое религиозное качество получил в российской литературе (не всей, конечно) германский вещный договор.
Мои авторитетные собеседники, услышав это замечание, высказались в том смысле,
что оно уже утратило актуальность, что времена безоглядного увлечения нашей молодежи вещным договором прошли несколько лет назад. На следующий день я получил
работу, которая посвящена именно тому, что «концепция вещного договора, господствующая в ФРГ... применима и к регулированию отношений по договорному приобретению недвижимости в РФ» (Волочай Ю.А. Гражданско-правовая конструкция приобретения права собственности на недвижимое имущество по договору: сравнительно-пра-
вовой анализ законодательства России и Германии: автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
Екатеринбург, 2010. С. 10). Автор, конечно, обосновала актуальность темы. И такие высказывания вновь и вновь повторяются.
Думаю, что все же прав Марк Твен, а не мои собеседники.
2
Отдаленным рефлексом этих представлений я бы считал весьма распространенную конструкцию, требующую кроме передачи вещи отдельно передать еще и право
собственности.
-
38
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
Ценность удвоения (независимо от верности этого представления;
напротив, скорее предполагается, что верностью стоит пожертвовать
в пользу практических потребностей) объясняется чаще всего нуждами
легализации сделки по продаже чужого.
Впрочем, сторонники вещного договора в нашем праве имеют преимущество перед иными отечественными цивилистами, которые полагают действительной продажу чужого имущества и без последующего
вещного договора. Ведь если первый акт отчуждения ничтожен, так
как никто пока еще не говорит, что дозволительно отчуждать чужое,
а второй (вещный договор) вовсе не происходит, то получается, что
отчуждения так и не случилось. Стало быть, допускать действительность продажи чужого без вещного договора можно только в одном
случае: если не дать себе труда понять, что этого просто не может быть,
что само это представление лишено логики и смысла, несостоятельно.
Говорят, что первой жертвой войны является правда. Первой жертвой внедрения концепта вещного договора в наше право становится
юридическая логика (а вместе с ней возрождается и дух Тертуллиана –
верую, ибо абсурдно).
Как-то понимая это, иногда все же высказывают сомнения в распространении действия Германского гражданского уложения на другую
страну.
Мы уже могли убедиться, что весь процесс совершения любого
действия принципиально един:1 Воля формируется вокруг своей цели,
и она не может быть разделена либо раздвоена (умножена) по своей
сути. У одной воли не может быть двух целей, так как цель – это и есть
(реализованная) воля.
Если целью является совершение сделки, то воля состоит именно
в совершении сделки. Сложный договор (обычно соглашения представляют собой множество сделок) является на самом деле множеством
связанных вместе волеизъявлений (на этом и основана конструкция
частичной недействительности сделки).
Каждая воля достигает (или не достигает) только своего собственного результата, своего изъявления вовне – волеизъявления, которое
и является ее целью.
Если применить эти вполне очевидные суждения к акту передачи вещи во исполнение договора об отчуждении вещи – traditio (или
во исполнение обязательства о передаче вещи в собственность – dare),
1
В общем виде такой процесс условно представляется как выбор цели и инициа-
ция действия по достижению такой цели: Ильин Е.П. Психология воли. 2-е изд. СПб.,
2009. С. 64 (Сер. «Мастера психологии»).
39
К.И. Скловский
то в первую очередь возникает вопрос: насколько уместно квалифицировать это действие как сделку? На мой взгляд, основания для такой
квалификации, если исходить из самой сущности явлений, отсутствуют.
Иногда, вступая все же в конфликт с логикой, традицию считают
сделкой, направленной на прекращение обязательства. При этом под
сделкой понимается в данном случае действие, направленное на прекращение обязательства. Но на самом деле прекращение обязательства – мотив, а не цель исполнения.
Несколько отступая, замечу, что этот подход позволяет в значительной мере снять те трудности, если не мучения, которыми сопровождаются поиски основания (каузы) кондикции. Ведь если считать,
что цель предоставления совпадает с целью сделки, то causa всегда
будет постольку, поскольку сделка действительна, и будет отпадать
только при недействительности сделки. В этом случае неосновательное
обогащение полностью поглощается последствиями недействительности сделки как ее частный вариант, что является широко распространенным взглядом, но лишает кондикцию ее смысла и того громадного значения, которое на самом деле она имеет. Верные по сути
суждения Д. Новака, находящиеся в русле солидной цивилистической
традиции, направлены на разграничение собственно сделки и каузы.
Автор говорит, что кауза – экономическая цель предоставления, легитимированная юридическим фактом или законом1. Но ценность
этого определения снижается, на мой взгляд, потому, что автором
не использован аппарат теории сделки. Я бы предложил, в принципе,
конечно, соглашаясь с автором в том, что кауза – это не сделка, полагать, что экономическую цель предоставления следует находить среди
экономических (имущественных) мотивов сделки. Таким образом, как
представляется, становится очевидной легитимация каузы сделкой,
о чем говорит Д. Новак. При этом следует помнить, что в отличие
от цели, которая всегда одна, мотивов у сделки может быть несколько.
Тогда действительность или недействительность сделки в равной степени не исключает возникновения обязательства из неосновательного
обогащения, поскольку мотив будет в любом случае и в любом случае
можно обнаружить недостижение имущественного мотива, несмотря
на совершенное предоставление.
Давайте убедимся в неверности представления об исполнении как
сделке, прекращающей обязательство, в аспекте возможности признания исполнения или его результата недействительным, поскольку
1
Новак Д. Неосновательное обогащение в гражданском праве. М., 2010. С. 266.
40
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]