Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Сделка и ее действие (4-е издание, дополненное). Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности
.pdf
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
Но и здесь везде сделка сохраняет все то же качество действия не-
утилитарного.
Что же касается исполнения обязательства о передаче вещи, которое и находится в центре дискуссии (и интерпретация которого,
как представляется, и породила парадигму удвоения воли, о которой
мы будем говорить далее), то оно – действие, несомненно, полезное
и сделкой поэтому быть не может.
Не является сделкой и деликт (впрочем, суждение вполне тривиальное) по той же причине. У деликта есть собственная полезность
(которая, как мы теперь понимаем, лишена сама по себе моральности) – не только присвоение или порча чужого имущества, но и, скажем, насилие по отношению к другому человеку, что представляется
насильнику как некая желательная и вполне материальная цель. Главное в наших рассуждениях лишь то, что деликт – это утилитарный акт,
действие, имеющее само по себе полезность для нарушителя (актора).
Полезность его, впрочем, не всегда и совсем не обязательно состоит
в причинении вреда. Напротив, в случае деликта неумышленного
или даже невиновного действия, влекущего ответственность, полезность тем не менее все равно наличествует в самом акте (так водитель,
управляя для своих нужд автомобилем, что действие вполне полезное,
совершает столкновение с другим автомобилем).
Мы можем, следовательно, убедиться в том, что суть сделки отнюдь
не зависит от закона и закон не может присвоить качества сделки акту,
сделкой не являющемуся. Прежде всего по той причине, что достигнутая цель акта утилитарного, произведшего те или иные изменения
в материальном мире, не может быть отменена законом.
В приведенных выше рассуждениях сделка рассматривалась как
действие (акт), направленное на возникновение юридического результата, согласно тому, как она полагается законом (ст. 153 ГК РФ).
В то же время юридические последствия связываются в указанных
законом случаях с поведением лица, которое, не являясь сделкой,
тем не менее выражает волю лица на эти последствия (фактическое
принятие наследства (п. 2 ст. 1153 ГК РФ), подтверждение действия
оспоримой сделки (п. 2 ст. 166 ГК РФ), одобрение сделки неуполномоченного представителя (п. 1 ст. 183 ГК РФ) и т.п. Это поведение
обычно проявляется в действиях, имеющих хозяйственное, житейское
содержание, что не позволяет полагать их сделками. Собственно
говоря, закон и не полагает такого, обычно оставляя лицу в этих
ситуациях право изъявить волю в форме сделки (например, приняв
наследство, подав соответствующее заявление (п. 1 ст. 1153), сделав
21
К.И. Скловский
заявление об одобрении сделки неуполномоченного представителя
и т.д.). К этому вопросу примыкает традиционный для школьной схоластики (в данном случае, пожалуй, в буквальном смысле, поскольку
вопрос поставлен преподавателем, излагающим тему студентам) вопрос о проявлении указанных выше качеств при заключении сделки
конклюдентными действиями, а также, видимо, и в случае реальных
договоров (при этом далее будет показано, что необходимости в конструировании фиктивного обязательства, возникающего в момент
исполнения, не имеется).
Сам по себе факт выделения законом и доктриной таких сделок
в отдельные, нетипичные случаи, в исключения, является достаточно
весомым аргументом в подтверждение общего правила. Но можно
было бы добавить и следующие соображения. Не вдаваясь в детали
известной дискуссии о том, в какой мере к конклюдентным действиям
применимы конструкции презумпций (или фикций) волеизъявления1,
можно заметить, что действие, которым заключается реальный договор, не может состоять только в передаче вещи. Нужно дать понять,
что вещь передается в заключение ранее согласованного либо уже
известного договора. Поэтому вместе с передачей вещи произносятся
слова, поясняющие намерение, либо делаются жесты, имеющие то же
содержание. Принимающий вещь, если даже и не произносит слов
(а обычно все же произносит), тем не менее выражает вовне волю,
которая состоит в согласии. Например, займодавец, передавая вещи
(деньги), даже если при этом не требуется расписка, тем не менее
каким-то внешним образом подтверждает, что дает заем, а не дарит
имущество, а принимающий вещь выражает согласие на это в той или
иной форме, заявляя, например, что вовремя выполнит свои обязательства (тот же смысл имеет выражение благодарности). Тем менее
с точки зрения самой отвлеченной от жизни теории возможно, чтобы
при дарении стороны не выразили своей воли на совершение и принятие подарка, помимо самой передачи вещи. Казус ошибки в основании
(заем принят за дарение) следует из умозрительного случая передачи
вещи, при том что воля, выраженная передающим вещь лицом, была
неверно понята принимающим, а воля принимающего была неверно
понята передающим. Только в этом случае можно говорить об ошибке.
Ведь ошибка состоит в неверном восприятии факта, а значит, факт
1
См., например: Дормидонтов Г.Ф. Классификация явлений юридического быта,
относимых к случаям применения фикций. Часть первая // Вестник гражданского права. 2011. № 1. С. 246 и сл.
22
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
изъявления воли каждой стороной все-таки имел место. И этот факт
имел место наряду с передачей владения вещью.
Весьма важно, что сама возможность заключения реального договора вытекает из предшествующих переговоров сторон об условиях
сделки. Только согласие на эти условия обеих сторон и позволяет
заключить сделку передачей вещи, потому и необходимо изъявление
воли, из которого видно, что вещь передается и вещь принимается
на уже известных условиях, по определенному основанию. Но определение этого основания лежит в предварительных отношениях сторон,
в том числе – не имеющих никакой полезной цели – обсуждениях,
переговорах и т.п. Только поэтому и возможно ограничиться самым
минимальным, лапидарным изъявлением воли1.
Сфера заключения договора конклюдентными действиями все
время расширяется, давно миновав эпоху обязательных древних ритуалов, а сегодня опираясь на современные технологии (покупка товаров с применением автоматов, через подключение к торговым сетям,
сетям оказания услуг и т.д.). Такие договоры охватывают как мелкие
бытовые сделки, так и биржевые и подобные им на большие суммы.
Но нужно иметь в виду, во-первых, что каждый новый вид договора,
предполагающий действие без слов, совершаемое потребителем (покупателем, заказчиком и др.), возможен постольку, поскольку создана
громадная инфраструктура в виде рекламы, выработки стандартных
условий договоров, доведения этих стандартов до заказчиков и т.п.
С точки зрения тех мотивов, тех потребностей, в силу которых совершается сделка, все эти действия не полезны, они этих потребностей
не удовлетворяют, но по своему содержанию могут быть представлены
как процесс заключения сделки, как обсуждение ее условий. Действие по заключению сделки весьма часто предполагает акт допуска
потребителя через установление фильтров, персонализацию, аккредитацию, иные специальные условия совершения сделки и тому подобные формы, которые также не удовлетворяют никакой потребности,
1
Теоретическая трудность объяснения феномена реального договора состоит вовсе
не в том, что передача вещи невозможна без выражения воли, необходимого для понимания того, на каком основании вещь передается. Это обстоятельство, насколько известно, особого внимания не привлекает. Трудность состоит в том, что одного только
изъявления воли для заключения сделки «вещью» недостаточно, а передача вещи может
быть, как большинство авторов полагают, только исполнением обязательства, но при
этом непонятно, когда же оно возникает. Эта трудность обсуждается в последней главе
книги. Нам же важно, что передача вещи не может быть увязана с ранее обсуждавшимися условиями соглашения без изъявления воли, достаточного для того, чтобы связать передачу именно с этим соглашением.
23
К.И. Скловский
кроме собственно заключения сделки. Можно, следовательно, говорить об особом процессе заключения типизированной, стандартной
сделки, в которой согласование условий происходит опосредованно,
без прямого общения сторон, тем более если по крайней мере одна
сторона обезличена. Такой процесс, видимо, характеризуется тем,
что акт согласия на сделку становится по существу незаметным либо
настолько мало выразителен, что практически перестает выделяться.
Но тем не менее он все же существует.
Например, для заключения договора пассажирской перевозки пе
ревозчик тратит значительные усилия на доведение до неопределенного круга пассажиров условий перевозки, устраивает места посадки
(остановки) и т.д., что в целом не представляет никакой полезности,
имея только цель упрощения способа заключения сделки, повышения
ее надежности (исполнимости). И тем не менее в любом случае прежде,
чем выполняется собственно перевозка (исполнение обязательства),
стороны выражают свою волю на заключение договора: пассажир –
заходя в транспортное средство при этом воля может быть выражена
словами – уточнение маршрута и цены, после чего может последовать
отказ от заключения сделки (отказ от оферты), а перевозчик – допуская
пассажира к поездке, тем самым акцептуя сделку1. (Обычно перевозчик
только тогда не контролирует посадку, когда до того производился
пропуск пассажиров, купивших билеты.) При покупке товара через
автомат общение покупателя с устройством также предполагает как
предварительное изучение условий будущей сделки, так и непосредственное общение – выбор товара, подтверждение покупки, которое
и является выражением воли.
Усилия и средства, затрачиваемые на организацию автоматизированной оферты, т.е. имеющие только юридическое содержание,
видимо, находятся в обратной пропорции к выразительности и распознаваемости акцепта, в крайних и, пожалуй, исключительных случаях
практически не отделяемого от исполнения (например, опускание
монеты в автомат, продающий только один известный товар).
Впрочем, здесь возникает отдельный вопрос, имеется ли необходимость в явном акцепте на стандартизированную оферту, если акцепт
не может быть воспринят оферентом и если сама оферта делается
-
1
Я, пожалуй, не вижу большого смысла в дискуссиях, какая из сторон совершает оферту, а какая приглашает к совершению оферты – перевозчик ли, останавливаясь на ранее устроенной им остановке, пассажир ли, заходя в транспортное средство.
Иногда положение сторон при автоматизированном способе заключения сделки оказывается обратным. Кажется, любое из решений мало что меняет в наших рассуждениях.
24
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
с учетом этого обстоятельства. Можно сказать, что если такая необходимость обнаруживается1, то акцепт будет иметь ту же природу, какую
вообще имеет сделка как факт неутилитарный.
3. Сделка ивладение
Высказанные выше взгляды на сделку позволяют по-новому подойти
к одному из весьма запутанных вопросов в гражданском праве – вопросу
о природе действия по передаче вещи (передаче владения).
Владение всецело принадлежит к материальной сфере и только
поэтому не может быть правом, так как право – явление идеальное,
нематериальное. «Новейшая наука отвергает значение владения как
особого права»2. Далее приводятся дополнительные аргументы в поддержку этой высказанной век назад позиции на основе анализа действия по передаче вещи.
Владение, как и всякое иное материальное явление, имеет место
(локализацию), протяженность во времени, может быть обнаружено
посредством органов чувств (зрения, слуха и т.д.), зафиксировано с помощью видео- и аудиозаписи или фотосъемки, что никак не присуще
правам. То обстоятельство, что владение, как и иные материальные
явления человеческой деятельности (которая также материальна), требует от человека сознательных, а точнее – волевых усилий, в которых
реализуется сознательное отношение человека к вещи, которой он владеет, не превращает владение из явления материального, фактического в идеальное, юридическое. Точно так же факт причинения вреда
не перестает быть фактом, хотя и в юридическом, и в житейском плане
весьма важно, каково было сознательное отношение нарушителя к факту
причинения вреда. Г.Ф. Шершеневич полагает, что свойство владения
приобретаться и утрачиваться не присуще фактам3. Думаю, что автор
слишком узко понимает факт, даже при той ущербности учения пандектистики о юридических фактах, о которой говорил М.М. Агарков.
Такой факт, как поступок (например, исполнение сделки), весьма часто
1
Заметим, что распознавание смысла конклюдентных действий требует известного жизненного опыта, воображения и других подобных качеств, не присущих пока автоматам, в связи с чем и возникает любопытный вопрос, когда и почему нужен акцепт
на выраженную автоматом оферту.
2
Гражданское уложение. Кн. 3: Вотчинное право: проект / под ред. И.М. Тютрюмова. М., 2008. С. 224.
3
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 2005. Т. 1. С. 255.
25
К.И. Скловский
характеризуется протяженностью во времени (а стало быть, начинается
и прекращается). Иногда эта протяженность составляет важнейшее
свойство исполнения (строительство объекта, перевозка груза и т.д.).
Еще раз повторю, что факты как явления материальные непременно
имеют протяженность во времени, т.е. начало и конец. В этом смысле
и сделка, и деликт ничем не отличаются от других фактов. Это вполне
понятно каждому, кто когда-либо заключал договор. Во многих случаях, когда говорят о моменте, на самом деле имеют в виду завершение
соответствующего более или менее длительного процесса. Например,
момент отгрузки (сдачи груза) – это завершение такого процесса, который, как известно, может занимать немало времени.
Нередко владение как факт относят к фактам-состояниям. Соглашаясь с тем, что владение, конечно, следует отнести к фактам, я бы все же
обратил внимание на то, что такие длящиеся состояния, как родство,
безвестное отсутствие, аффилированность, отличаются от владения тем,
что они не охватывают действий, текущей деятельности, заполняющей
состояние человека1. Владение между тем состоит не столько вообще
в господстве над вещью, сколько именно в хозяйственном господстве,
означающем использование вещи по ее назначению. А использование – это та или иная деятельность, проявляющаяся вовне. Даже такие
экзотические («нехозяйственные») виды использования, как, скажем,
созерцание произведения искусства, – тем не менее деятельность, требующая не только внутреннего, но и известного мышечного напряжения (вспомним рассуждения Августина о том, что зрение – результат
движения век). При этом охрана (исключение прочих лиц от владения)
сама по себе вторична, но также означает все же деятельность. То, что
почти всегда владение – не постоянная деятельность, а периодическая
(что прежде всего объясняется именно материальной природой владения, ведь невозможно постоянно находиться в состоянии напряжения2,
требуются периоды отдыха в отличие, заметим, от права, которое как
раз не бывает периодическим и существует без всякой необходимости
человеческого содействия), все же не означает, что оно становится со-
1
Интересно, впрочем, что говорят о «состоянии» имущества во власти человека
(см.: Гражданское уложение. Кн. 3: Вотчинное право: проект / под ред. И.М. Тютрюмова. С. 225). Не углубляясь в причины такого одушевления факта, можно, во всяком
случае, заметить отличие «состояния» владения от прочих фактов-состояний.
2
Именно по этой причине для владения объектами, которые по своей хозяйственной природе требуют постоянного контроля (господства), приходится использовать большое число людей или механизмов, управляемых так или иначе людьми, как
это можно наблюдать, например, в отелях или аэропортах и т.п. Здесь владение становится непрерывным за счет смены персонала. Но не превращается все же в состояние.
26
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
стоянием. Здесь более уместно вспомнить классическое указание на то,
что владение длится, пока есть возможность по своей воле восстановить
физическое господство над вещью.
Указывают иногда на такое качество владения (для давности), как
открытость, в обоснование того, что оно является правом1. Но и в этом
частном случае описываются, как нетрудно видеть, действия человека,
внешние характеристики его отношения к вещи (если владелец едет
на автомобиле по общей дороге – это открытое владение, если держит
автомобиль в гараже и не выезжает на нем – то такое владение уже
не открытое).
Можно заметить, что здесь речь идет о качествах таких фактов,
как то или иное поведение (действия) приобретателя при заключении
и исполнении недействительной сделки либо те или иные черты его
поведения при осуществлении владения, которые влекут определенные
юридические последствия, придавая тем самым этим фактам значение
фактов юридических. Но то, что владение при известных обстоятельствах может быть юридическим фактом, означает, конечно, лишь
то, что владение – это факт, но никак не право. Право юридическим
фактом быть не может.
Поскольку двухвековая дискуссия о природе владения велась на почве обоснования владельческой (в классическом праве – интердиктной) защиты, то печальный опыт отечественного права, отменившего
владельческую защиту вообще, во всяком случае, продемонстрировал,
что владение нисколько не исчезает из жизни, хотя бы оно исчезло
из права2. А это (при безусловно негативной оценке нашего правопорядка, отказавшегося от частной защиты против самоуправства)
возможно только потому, что владение – факт, а не право.
1
Савинов Д.П., Велиев Э.Э., Ткаченко С.Н. Понятие владения и особенности его
правовой защиты / под ред. Е.А. Коноваловой. М.: Прима-Пресс, 2004. С. 26. Вообще
подобные взгляды, согласно которым владение для давности имеет природу права, достаточно широко распространены.
2
Есть популярное возражение, что в советском праве владение все же оставалось
как владение законное (ныне имеет место в норме ст. 305 ГК РФ) и в рамках виндикации как позиция ответчика (ныне ст. 301 ГК РФ). Но редукция владения до такого маргинального существования закономерно привела к представлениям о том, что владение достойно признания и защиты только как «право владения» (вплоть до «вещного
права владения»), что, несомненно, является шагом назад по сравнению с теми взглядами на владение авторов Проекта российского гражданского уложения, которые цитировались выше. Между тем концепция «права владения» в тех ее вариантах, которые
заимствованы так или иначе из советского правопорядка (а сегодня они часто смешиваются в разных пропорциях с германскими идеями о праве владения), как раз и является по сути формой отрицания владения.
27
К.И. Скловский
Напряженная дискуссия о природе действия по передаче владения,
в том числе в рамках традиции, привела к суждению о том, что такое
действие, хотябы по нему передавалось не только владение на какомлибо праве, но и интердиктное (фактическое) владение или держание,
тем не менее имеет черты сделки. Наиболее важным при этом, как
полагали Ф.К. фон Савиньи и его последователи1, является передача
владения не только «наложением руки», но и различными символическими способами. При этом в соответствующей германской научной
традиции не отрицалось, что владение может быть передано простой
передачей из рук в руки, хотя бы такой акт, едва ли таящий в себе
сделку, на самом деле бывает не так уж часто. Но такое признание
ставит вопрос, на который трудно дать ответ, не впадая в логическое
противоречие: можно ли передать владение двумя принципиально
разными способами – как путем сделки, так и без заключения сделки,
если это все же то же самое действие – передача владения? Ведь ценность концепта вещного договора (и распорядительной сделки) – в их
универсальности. А если совершение распорядительной сделки становится случайным (например, только для недвижимости или только для
сделок, в которых передача права увязана с передачей вещи), то весь
концепт утрачивает свой смысл.
Подобное противоречие заключено, кстати говоря, и в ст. 1234
ГК РФ, которая допускает передачу исключительного права как самой сделкой, так и путем установления и исполнения обязательства.
На мой взгляд, это не просто законодательный недосмотр, а именно
логическое и теоретическое упущение, указывающее на то, что вопрос
оставался до сих пор неисследованным. На самом деле, конечно, вещи
и права могут передаваться теми способами, которые отвечают их природе, – вещи передаются только действиями людей, но не сделками,
а права переходят в силу сделки в тот момент, который указан в этой
сделке, действием правопорядка. Специальных действий по передаче
права не существует.
И совсем уже невозможно говорить, что владение может быть одинаково передано как сделкой, так и не сделкой, точно так же, как недо-
1
Эти взгляды достаточно известны и по российской литературе. Из последних изданий об идеях Савиньи и его последователей см.: Василевская Л.Ю. Учение о вещных
сделках по германскому праву. М., 2004; Будилов В.М. Приобретение права собственности по договору в концепции вещного права Германии: к дискуссии о развитии российского вещного права. М., 2015; и мн. др. В целом изданные российскими цивилистами
работы по вопросам передачи права и связанными с ними в немецком праве на порядок превышают число работ на эту же тему в праве российском.
28
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
пустимо предположение, что право может быть передано как по сделке
(такое верное указание содержится в нормах ст. 251, 382 ГК РФ), так
и путем действия по исполнению обязательства.
В неявных попытках противопоставить действие простое и действие
сложное, обремененное символами и участием третьих лиц, упускается из внимания вот что. Любое действие – волевое. Используются
при этом символы или нет. Кивок головы или передача ключей, пожатие руки или сообщение шифра от сейфа нисколько не меняют
сути действий, поскольку мы говорим о взаимодействии, о том, что
непосредственным результатом этих действий будет все же физическая
(фактическая) передача владения. А это действие – непосредственно
полезное, имеющее не юридическую, а фактическую цель. Возможно, теоретическое заблуждение здесь состоит в том, что незаметно
для участников дискуссии под непосредственностью понимается
немедленность физического обладания, тогда как нужно говорить
о непосредственной полезности. Ведь с точки зрения разграничения
сделок и иных волевых действий важно лишь то, что полезное действие
завершается в акте всецело утилитарном – передаче владения. Если
житейская польза для получателя состоит в том, чтобы, не касаясь
вещи, поменять, например, шифр в сейфе, то такое действие вполне
утилитарно, поскольку полезность полученной вещи вполне достигается
возможностью доступа к вещи по своему усмотрению и получению
фактического господства, стало быть, в такой форме.
Полезная цель действия по передаче владения состоит, в отличие
от сделки, в том, что оно переносит владение в сферу власти (произвола) другой стороны, обходясь без такого юридического результата, как
установление права на получение вещи. При этом под правом получателя владения мы должны были бы понимать только и исключительно
обусловленное данной сделкой обязательство прежнего владельца
совершить действие или бездействие, без которого получатель владения не может своей волей и по своему усмотрению получить вещь
в любой удобный момент. Но ведь передача, сколь бы сложна она
ни была, сколько бы участников ни требовала, состоит как раз в том,
что получатель владения получает доступ к вещи, никак не зависящий
от действий или бездействия прежнего владельца. Именно поэтому
это действие не является сделкой, а отнюдь не потому, что оно может
прибегать к символам и различным техническим опосредованиям
(многие из которых во время Савиньи еще не были известны).
Использование символов вовсе не превращает действие в неполезное, идеальное и т.п., как может показаться. Символы в человеческом
29
К.И. Скловский
общении в качестве средства коммуникации, как известно, вербализуемы (т.е. могут быть изложены словами), поэтому непосредственно
употребление символов чаще всего означает, что то же самое может
быть сказано словами, которые обычно опускаются. Так, пожатие
руки после обсуждения ситуации может означать, что другой стороне
разрешается забрать вещь. То же самое можно было бы сказать словами. А можно было бы подвести к вещи и передать ее непосредственно
либо, если речь идет о вещах технологически сложных, передать доступ
к системам охраны, электроснабжения, отопления и т.д.
Как мне кажется, обнаружение в действиях по передаче возможности ограничиться словами, как и при сделке, и создало логическую
ловушку, которая привела к неверному выводу. Юристам показалось,
что если вместо передачи вещи из рук в руки можно сказать слова,
то действие станет сделкой.
В рамках этой логики Е.Я. Мотовиловкер оспаривает сделочную
природу исполнения договора купли-продажи на том основании, что
«акт вручения вещи требует от действующих субъектов не речевых,
а физических усилий, не словесного высказывания, а мышечной работы. Не верится как-то, что продавец в состоянии одним словесным
изъявлением воли переместить товар во владение покупателя»1.
Этот вывод может, наверное, быть эмпирически поставлен под сомнение ссылкой как раз на символические способы передачи (хотя все
равно сохраняется логическое недоразумение с двумя принципиально
разными способами передачи – простой передачей и передачей, осложненной словами и символами, о котором уже говорилось). Но дело как
раз в том, что нужно выйти за рамки этой логики и обратиться к сути,
а не к форме передачи вещи.
Возможность логической ошибки состоит в том, что если любая
сделка в конечном счете может быть выражена словами и из этих слов
и видна ее цель, т.е. тот юридический результат, на который она направлена, то это отнюдь не значит, что если цель какого-то действия,
в том числе и прежде всего взаимодействия, может быть выражена
словами (либо слова заменены символами), то тем самым это действие
является сделкой.
Вообще говоря, любое действие волевое, и потому у любого действия можно обнаружить внешнее проявление воли, ее изъявление.
В большинстве случаев это изъявление воли не очень важно в соци-
1
Мотовиловкер Е.Я. Спорные вопросы теории сделок // Вестник гражданского
права. 2011. № 4.
30
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]