Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Сделка и ее действие (4-е издание, дополненное). Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности
.pdf
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
присвоил способность перенести право собственности. После этого
выбора воля сторон в части решения об отчуждении не может быть
изменена или уточнена (в том числе путем ее вторичного подтверждения), пока существует договор.
Мне эти суждения кажутся достаточно очевидными и вполне состоятельными. Напротив, в обосновании права на существование нуждаются многие известные современному праву конструкции, прежде
всего германский вещный договор, отходящие так или иначе от тех
адекватных представлений, которые изложены выше.
Одной из наиболее существенных черт концепта вещного договора
представляется абсолютизация частной воли, воли отчуждателя в механизме перехода права собственности1.
Нетрудно заметить, что сам концепт возник из интерпретации материала, накопленного в процессе усвоения римской традиции, для
обобщения эффекта исполнения сделки об отчуждении. Сомнения
по этой части могут, кажется, восходить к тому факту, что сама традиция в течение веков меняла свое содержание и значение, и различные
нюансы в ее понимании, возможно, связаны не с глубиной юридиче
ского содержания этого действия, а с его исторической изменчивостью. Немалую роль сыграло, вероятно, известное овеществление прав
(точнее, исков) в римской доктрине. Но эти сомнения, не претендуя,
конечно, на вторжение в романистику, можно счесть излишними ввиду
фиктивности самой конструкции вещного договора. Можно, пожалуй,
предположить, что с помощью фикции некоторые архаичные представления могли быть приняты модернизированным сознанием: мы
уже знаем, что право – не вещь и не может быть передано, но давайте
условно считать его вещью, способной к передаче.
Некоторый интерес представляет, пожалуй, обращение к «Философии права» Гегеля, с одной стороны, учитывая то значение, которое
она имеет вообще и в специальном смысле – для российских юристов,
находившихся под ее скрытым и отраженным воздействием в течение
нескольких десятилетий (читатель, знакомый с мучениями Маркса в преодолении «Философии права», при этом прослеживаемыми
в большинстве юридически значимых суждений, представленных в его
наследии, поймет, о чем идет речь, а читатель, не знающий этого, едва
ли найдет данную информацию полезной), а с другой стороны, рас-
1
Ниже будет отмечено и то, что, например, все теории о получении (или неполучении) собственности от неуправомоченного отчуждателя имеют один и тот же сомнительный пункт (который они, однако, принимают без сомнений), что собственность
в принципе может быть получена только от стороны в договоре.
-
51
К.И. Скловский
сматривая эту работу как современную эпохе формирования концепта
вещного договора.
Мне представляется, что знаменитое высказывание Гегеля в § 71:
«...я обладаю собственностью уже не только посредством вещи и моей
субъективной воли, а также посредством другой воли, и следовательно, в некоей общей воле, (составляющей) сферу договора. Договор
предполагает, что вступающие в него признают друг друга лицами
и собственниками; так как он есть отношение объективного духа,
то момент признания в нем уже содержится и предполагается»1, если
принять его за истинное, дает соблазнительную возможность не только
объяснить собственность через меновый договор, через куплю-продажу2, но и ограничить источник возникновения собственности только
частной волей владельца.
Возможно, этот подход явно (а скорее неявно) был не последним
фактором, предрешившим появление идеи вещного договора. При
этом было бы наивным думать, что саму конструкцию изобрел Гегель. Точнее считать, что тогда (и в немалой степени до сих пор) так
полагали почти все.
Впрочем, суждения Гегеля о получении собственности завладением
бесхозной вещью в смысле помещения воли в вещь, кажется, все же
обнаруживают стремление найти некую отличную от договора форму
возникновения собственности. Здесь сначала, по сути, повторяется
известное высказывание Павла о невозможности владения двумя лицами одной вещью для обоснования правового значения завладения:
оно имеет юридический смысл, поскольку направлено против следующего, второго претендента на ту же вещь. Этому второму претенденту
1
Гегель Г.В.Ф. Философия права: пер. с нем.; ред. Д.А. Керимов и В.С. Нерсесянц.
М., 1990. С. 128. Представляется, однако, что это суждение скорее верно не для собственности, а для владения: стороны договора находят друг друга как лица, воля которых
необходима для получения от них спокойного владения; соответственно в договоре содержится взаимное признание сторон владельцами нужных вещей. Именно так, как известно, купля-продажа и понималась в римском праве.
2
На самом деле вопреки представлениям классиков купля-продажа развивалась
не путем преодоления мены, а путем преодоления дарения (причем не нужно понимать
мену и дарение как известные договоры – речь идет о первобытных имущественных отношениях в целом, которые были в действительности не тотальным «первичным обменом», а тотальной системой даров). Непосредственно архаическая купля-продажа вышла из появившихся денег (появление которых в свою очередь стало результатом кризиса
системы даров), так что не купля-продажа потребовала появления денег, а деньги потребовали появления купли-продажи. Однако Гегель, как и другие мыслители XIX в.,
исходил как из очевидного факта из того, что обмен был первичным и купля-продажа –
его частный случай. Действительный генезис был иным.
52
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
противостоит воля первого, получившая наличное бытие во владении.
Тем самым Гегель обнаруживает в «признании других» воли владельца
основание собственности (§ 51)1.
Из сопоставления § 51 и 71 мы можем, пожалуй, скорее вывести
обоснование собственности через то же самое признание владения
как наличного бытия воли на присвоение, на собственность, чем обосновать различия; в первом случае собственность становится правом – через признание «других», которые могут, на мой взгляд, быть
отождествлены с обществом, с правопорядком, а во втором случае
через признание только контрагента, хотя бы оно уже заранее предполагалось, «имелось наперед».
Если пользоваться некоторыми гегелевскими конструкциями (конечно, упрощая их), то, кажется, право как всеобщая воля должно все
же опираться не на одну лишь общую (для сторон) волю в договоре,
и потому никак нельзя избежать апелляции к «другим», т.е. к правопорядку2, ограничиваясь одной только стороной договора.
В этом отношении вещный договор обходится совершенно без
такой апелляции к всеобщему, всецело представляя переход права как
результат взаимодействия только воли сторон (общей воли в гегелевской терминологии).
Между тем Гегель вовсе не придавал передаче вещи и любым иным
актам сторон после сделки купли-продажи сколько-нибудь существенного значения. Напротив, говоря о стипуляции, собственно сделке как
части менового договора, он решительно заметил: «...посредством стипуляции я отказался от своей собственности и от особенного произвола
по отношению к ней; она стала уже собственностью другого, поэтому
стипуляция юридически непосредственно обязывает меня к выполне-
нию... выполнение является лишенным самости следствием»3 (§ 79).
1
Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. С. 108–109.
2
Правопорядок я бы не стал здесь определять, но, во всяком случае, должен сказать, что он, конечно, не может полностью отождествляться с объективным правом (законом). Главное в дальнейшем изложении, видимо, указывает на те лежащие в основе права и правопорядка принципы, которые редко имеют форму закона (хотя иногда
могут быть из него выведены посредством толкования), но полностью предопределяют
и закон, и его применение, и его возможности, и само устройство современного общества. Во всяком случае, правопорядок исключает не только частный произвол, но и произвол законодателя, что следует помнить, имея в виду некоторые особенности отечественного законодательствования последнего времени.
3
Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. С. 133. Обращение к стипуляции для противопоставления ее традиции может иметь некоторый полемический смысл, если учитывать, что
были популярны схемы, в которых стипуляция и традиция равно выступали как абстрактные сделки, одна из которых создает обязательственный, а другая – вещный эф-
53
К.И. Скловский
Весьма знаменателен этот удивительный прыжок от лишенного
самости выполнения к наполненному собственным содержанием
(т.е. как раз самостью) вещному договору, хотя бы старательно отделенному от исполнения обязательства. Ведь нетрудно убедиться в том, что
сколь угодно настойчивое указание на мысленное отделение вещного
договора от исполнения обязательства никак не примиряет концепт
вещного договора с гегелевской теорией: у него уже в момент сделки
отчуждение состоялось окончательно, все остальное ничего не может
изменить в этом смысле.
Можно при склонности к умозрительным суждениям заметить, что
механизм, представленный Гегелем в § 79, скорее напоминает модель
отчуждения по ФГК (исторически эти два явления мысли связаны несомненно). Тогда вещный договор, взятый как критика французской
модели отчуждения, окажется и критикой § 79 «Философии права».
Можно обнаружить связь этого положения Гегеля и одного из суждений Савиньи: «Некто дарит другому денежную сумму непосредственно путем традиции, однако так, что собственность и дарение делаются зависимыми от суспензивного условия. Если даритель умирает
или сходит с ума до выполнения условия, то можно было бы предположить, что дарение уничтожено… Но в этом случае оно полностью
действительно, а основание отличного решения заключается в том, что
воля и действия лиц были налицо уже вначале и лишь действительность сделки должна была зависеть от внешнего события, наступление
которого больше не было связано с волей. Поэтому даритель даже при
неопределенности условия не может отменить дарение (уже совершенное с его стороны), и поэтому, кроме того, выполненное условие
сводится к моменту заключения договора»1.
Если концепт вещного договора может искать свое обоснование
в словах о том, что наступление события «не связано с волей», то гораздо более важно здесь у Савиньи то, что повторяет идею Гегеля: раз
совершенная сделка уже не может быть отменена, и, стало быть, все ее
содержание, в том числе и отчуждение, тоже не может быть отменено,
хотя результат сделки зависит, конечно, от тех фактов, на которые она
указывает. Но действие этих фактов уже предопределено и изменено
быть не может.
фект. Некоторые отголоски этих представлений можно обнаружить в концепте распорядительной сделки.
1
Савиньи Ф.К. фон. Система современного римского права: в 8 т.: пер. с нем. М.,
2013. Т.3. С. 93–94.
54
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
Сделка, как уже говорилось, существует до права и вне права, так
что само это понятие не может быть создано средствами закона (и потому вполне бессмысленными в познавательном, да и в практическом
плане кажутся представление о сделке как о том «факте, который так
называется законом» и тому подобные рассуждения).
Не случайно Гегель мало внимания уделяет собственно сделке,
ведь он пишет о воле и ее явлениях. Договор в этом смысле у него
выступает как общая воля двух сторон, а сделка как волеизъявление
стороны обозначается через стипуляцию, хотя философ, конечно,
подчеркивает, что и содержание стипуляции уже обусловлено общей
двум сторонам волей.
Я не ставил цели очередной раз изложить, как возникло понятие
вещного договора: этот вопрос относится к истории германского права,
которая не затрагивается этой работой, и достаточно хорошо известен,
во всяком случае в части вещного договора и распорядительной сделки, особенно часто привлекающих внимание отечественных юристов
(во всяком случае, как уже отмечалось, гораздо чаще, чем проблема
перехода права собственности в российском праве). Мне более важными кажутся те редко освещаемые и даже редко замечаемые явления
не только теории, но и практики (причем преимущественно российской), которые постоянно пытаются внедрить и применять не столько
даже целостную теорию вещного договора, сколько ее несвязанные
элементы и отзвуки.
Нужно повторить, что сама по себе фикция вещного договора здесь
никак не оценивается. Дело в том, что как только она вводится в тот
или иной правопорядок, он в целом испытывает серьезные и тотальные преобразования. Между тем юридическое толкование «более или
менее сознательно апеллирует к канону тотальности», причем правопорядок требует, чтобы всякое юридическое решение, в том числе
всякое судебное решение, было «необходимо соотнесено с целым»1.
В этом смысле целостная логика отечественного ГК РФ (или другого
негерманского права) будет подрываться всяким сознательным или
бессознательным допущением повторного волеизъявления после совершения сделки, в том числе для цели отчуждения, хотя бы такие
суждения имели частный характер. Соответственно, основанное на таком удвоении понимание права будет всегда порочным и таящим
в себе далеко идущие негативные последствия.
1
Бетти Э. Герменевтика как общая методология наук о духе: пер. с нем. М., 2011.
С. 35–36.
55
К.И. Скловский
Я бы отметил, однако, вытекающее из принятия концепта вещного
договора германским правом несомненное размывание сделки, против которого и направлен § 79 «Философии права» и которое редко
вообще замечается.
Сила сделки состоит, как принято считать, прежде всего и в самом
общем виде в том, что она обязательна (чаще всего – создает обязательство) и нерасторжима волей одной стороны.
Иные эффекты сделки представляются обычно как маргинальные,
как некоторые исключения, которые могут (и даже должны) быть
эмпирически исчерпаны при их обнаружении1.
Но если исходить из обязательственного эффекта сделки, обязательственного действия купли-продажи, то нельзя не обнаружить сразу
несколько моментов, в которых проявляется искажение или, во всяком случае, ослабление силы сделки, если действие купли-продажи
дополнено вещным договором.
Во-первых, идея, что сделка нужна для передачи права (необязательно специальная или фиктивная), совершенно не очевидна. Ведь
таким образом теряется значение юридического факта как факта,
с которым связывается возникновение права, и появляется факт, который сам собой переносит право, впрочем, значительно или полностью
утрачивая свойства факта (и, пожалуй, это отклонение от основ права
не случайно для такой теории). В результате такой ошибочной подмены
субъективные права, явления идеальные, вдруг обнаруживают какието материальные качества.
Во-вторых, сделка купли-продажи как сделка об отчуждении утрачивает свое действие, поскольку обнаруживается, что отчуждение
нуждается в дополнительном акте – в вещном договоре. Это представляется совершенно несовместимым с фундаментальным свойством
сделки, с тем, что она раз и навсегда создает свое действие, которое
после совершения сделки больше ни в каком подтверждении, усилении
и т.п. не нуждается.
1
Коль скоро здесь этот вопрос затронут, я бы отметил, что действие сделки может
быть в трех разных вариантах: кроме установления обязательств можно выделить также передачу ранее возникших прав (отчуждение вещи, цессию, передачу исключительных прав на изобретение и т.п. по лицензионному договору) либо установление вещных
прав впервые (договор о сервитуте и т.п.), а также сделки с иными эффектами – оферту, уполномочие (выдачу доверенности), опцион и пр. Эти различия становятся существенными при обсуждении недействительности сделок, особенно по правилам ГК РФ,
которые непосредственно регулируют только последствия недействительности сделок
в части исполнения обязательств.
56
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
Возвращаясь к первому пункту, мы должны не только вспомнить
об идеальной природе прав, но также и о том, что право собственности
не возникает из одной воли, не может быть создано сделкой. Если речь
идет о создании объектов права человеком, то этот процесс создания
вещи сделкой, как известно, не является. Присвоение ему качества
поступка ничего не говорит о сложном, разнообразном содержании
такого поступка, о технологических и творческих усилиях, которые
производит человек, чтобы создать вещь или произведение искусства.
Есть все основания сказать, что поступком мы эти действия именуем
лишь для того, чтобы противопоставить их сделке, чистой воле.
Можно представить дело так, что общество, правопорядок награждают за создание объекта присвоением права его создателю,
владельцу1.
Но едва ли верно, что совсем иначе дело обстоит при передаче
прав, что здесь достаточно одной воли передающего и принимающего право, чтобы перенести право от прежнего обладателя новому.
Это представление ошибочно потому, что оно исходит из овеществления, материализации права. На самом деле права, как известно,
не передаются, а прекращаются у прежнего обладателя и возникают
у нового. Этот механизм принципиально нуждается в признании его
правопорядком. Вспомним, какой долгий путь прошло право, чтобы
допустить возможность цессии. Вполне очевидно, впрочем, что любые права, которые затрагивают не только стороны сделки, но и иных
лиц, не могут возникнуть без правопорядка, без внешней силы. В этом
смысле неверно такое понимание гегелевского тезиса, что стороны
признают друг друга собственниками в договоре. Собственником человека признает только все общество.
Механизм передачи права состоит, таким образом, в том, что с тем
или иным фактом, выбранным, как правило, самими сторонами,
связывается переход права, т.е. возникновение права у одного лица
с одновременным его прекращением у другого. Принципиально, что
правопорядок именно связывает переход права с известным фактом
(и только фактом), но никак не факт в силу собственных, присущих
ему свойств может сам собой перенести право. Иными словами, общей
воли сторон договора недостаточно для юридического эффекта, нужна
решающая поддержка правопорядка, просто потому, что только пра-
1
Иначе мотивируется наделение владельца правом собственности по давности владения. Здесь, впрочем, сила правопорядка проявляется самым очевидным и непосредственным образом.
57
К.И. Скловский
вопорядок и создает и санкционирует права (то, что права – явление
общественное, политическое, – это трюизм). Эта истина проявляет
себя не только в учебниках, но и в каждой конкретной сделке, в которой правопорядок снова и снова является, чтобы произвести свое
действие, т.е. чтобы создать права участникам.
Из одной воли сторон, как представляется, может возникнуть
только один эффект: сделка обязывает того, кто выразил на это свою
волю. Любое лицо может обязаться, и этот источник прав (для кредитора), кажется, содержится в самой воле должника, он сам из себя
создает права для другой стороны. Участие правопорядка в этом механизме тем не менее также обнаруживается в том, что хотя сделка
обязывает, но не всякое обязательство признается правом (в этом
смысле верным является не то, что сделка – факт, признанный таковым законом, а то, что обязательства, создаваемые некоторыми
сделками, законом не защищаются, хотя некоторые из них законом
при этом признаются, к некоторым закон относится безразлично,
а некоторые преследует и т.д.1).
На мой взгляд, именно из этого относительного действия сделки,
определяющего доправовое или, во всяком случае, первоначальное
ее содержание, возникла не только идея, сформулированная в § 71
«Философии права», но и все те конструкции, которые так или иначе
выводят субъективные права из одной воли2, в том числе, вероятно,
вещный договор. В логическом (и, наверное, онтологическом) смысле
нужно на самом деле опереться на неправовую почву, чтобы преодолеть
логику права.
Исходная позиция относительно возможности (точнее, невозможности) удвоения воли в сделке выражена Гегелем, сказавшим, что
сделка – это уже совершившееся отчуждение и исполнение в этом
1
Выше говорилось о том, что часто остается без внимания тот факт, что даже сделки ничтожные, не признаваемые законом, тем не менее в подавляющем большинстве случаев имеют то же действие, что и вполне законные. Еще более наглядно первичность сделок по отношению к объективному праву проявляется в феномене натуральных обязательств.
2
Исторически это может быть приурочено, видимо, к эпохе преодоления представлений о римском тождестве иска и права, что, в частности, обнаруживается в суждениях Гроция о «придании соглашению правопорождающей функции» (Третьяков В.С.
Юридическое господство над объектом // Гражданское право: современные проблемы
науки, законодательства, практики: сб. ст. к юбилею Е.А. Суханова. М., 2018. С. 498).
Дело, однако, в том, что сегодня эта идея, в свое время означавшая отказ от архаичной
модели права (actiones) как вещи, сама уже стала архаичной, поскольку сохраняет все
же вещные свойства права при его передаче и может продолжать свое нынешнее существование лишь с помощью фикций.
58
Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности.
отношении лишено собственного содержания (самости). Действительно, любое юридическое содержание, приписываемое исполнению,
не может не быть отнято у сделки. А это будет означать несовершенство, неполноту действия сделки, что заведомо ошибочно.
Но ведь передача вещи, традиция, всегда представлялась актом,
имеющим какое-то юридическое содержание именно для перехода
права собственности.
На мой взгляд, существуют две трудности, которые нужно преодолеть для того, чтобы не попасть в ловушку удвоения.
Первая состоит в том, что традиция – волевой акт и появляется
возможность придать этой воле собственное значение. Но любое сознательное действие – волевой акт. Однако не любой волевой акт –
сделка, т.е. действие, значение которого всецело и исключительно
состоит в направленности воли на юридический результат. Концепт
вещного договора нацелен на то, чтобы избавиться от этой трудности,
отвлекая вещный договор от действия по передаче вещи и помещая его
куда-то в сторонку (что нетрудно сделать с фикцией, вообще говоря).
Вторая трудность связана с пониманием самого механизма перехода права. Как говорилось выше, без правопорядка, в том числе без
позитивного права, никакое субъективное право возникнуть не может. Но именно в механизме сделки эта банальная истина и находит
свое воплощение: воля стороны нужна для того, чтобы разрешить
правопорядку делать свою работу, создавать права и обязанности его
участникам1.
Между тем концепт вещного договора исходит, как мы уже заметили, из того, что только воля сторон и является источником всех
происходящих изменений, в том числе возникновения права у покупателя (ход рассуждений, приемлемый с рядом оговорок только для
сделки-обещания, рождающей относительные права, но не для сделки,
имеющей дело с правами абсолютными или по крайней мере затрагивающими права (обязанности) третьих лиц2). При этом частная воля,
как требует того концепт, не только сама все делает, но и делает это
дважды: сначала в сделке, затем в вещном договоре (пусть и фиктивном). Это удвоение – результат заблуждения не только потому, что так
исходная сделка лишается части своей силы (и перестает быть сдел-
1
Поэтому обязанность передать право (например, право собственности; см., напри-
мер, ст. IV.A-2:101 DCFR) выполняется на самом деле не продавцом, а правопорядком.
2
Нужно отметить, что для возникновения права требования у кредитора никакого разделения (удвоения) никогда не требовалось. Как уже говорилось, этот механизм
не требует построения такого рода фиктивных конструкций.
59
К.И. Скловский
кой в точном смысле слова), но и потому, что неверно представление
о частной воле сторон как о единственном источнике субъективных
прав, в том числе права собственности.
Несколько лет назад, когда некоторые изложенные выше мысли
были впервые сформулированы и я обсуждал эти выводы с А. Ширвиндтом, который заявил, что удвоение воли можно обнаружить
не только у германских, но и у французских цивилистов, именно
неубедительность попыток французских цивилистов встроить подобие вещного договора в механизм, созданный ФГК1, и стала немаловажным дополнительным доказательством неверности и ненужности
всей идеологии удвоения. Напомню, что там можно встретить и суждения о том, что обязательство – dare автоматически и незаметно
для сторон исполняется в момент заключения договора (вещь абсолютно невозможная: dare – это всегда наличное действие, которое
не может быть незаметным и автоматическим), и суждения о том,
что договор купли-продажи заключается с условием отчуждения,
которое якобы может и не случиться (что также невозможно, так
как не может заключаться договор об отчуждении вещи с условием,
что отчуждение может не состояться. Противоречит этому и такой
важный факт современного права, как типизация договоров именно
в части договоров с отчуждательным эффектом2).
1
Мне кажется, что А. Ваке, обсуждая известные различия между германской
и французской моделями, не замечает или скорее не считает нужным заметить это
стремление французских цивилистов все же удвоить механизм приобретения права собственности хотя бы в доктрине (см.: Ваке А. Приобретение права собственности покупателем в силу простого соглашения или лишь вследствие передачи вещи?
О расхождении путей рецепции и его возможном преодолении // Цивилистические
исследования: сб. науч. тр. памяти проф. И.В. Федорова / под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. Вып. 1. М., 2004).
2
Известные из истории переходные формы, скажем, от купли-продажи к аренде
в виде продажи на срок тем и интересны, что были в конечном счете отброшены. Едва ли
можно сомневаться, что современные участники оборота (и регистратор вещных прав как
агент их взаимоотношений в частности) не должны осведомляться о том, наступило ли
условие, которое закрепило за сделкой значение купли-продажи. Пример из Гая, когда
сданный внаем гладиатор считается проданным в случае гибели, показывает уже заметную эволюцию типизации: здесь, во-первых, возможна только замена найма на куплюпродажу, но не наоборот; во-вторых, вещь в ее индивидуальных качествах гибнет (наряду с убитым гладиатором рассматривается также обессилевший). Соответственно, третьим лицам уже не важно, какая сделка была заключена, ввиду отсутствия самой вещи.
Эти факты указывают и на источник требований к точной типизации договоров в части
определения и выделения сделок об отчуждении – интересы оборота. Именно интересы
участников оборота и влекут за собой не только необходимость выбора определенного
договора об отчуждении вещи, но и невозможность изменения этого договора после его
60
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]