Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Русская философия права. Очерки 2007-2017 гг.
.pdf
Министерство образования и науки Российской Федерации
Амурский государственный университет
К 25
К 25----летию юридического факультета
К 25К 25
летию юридического факультета
летию юридического факультета летию юридического факультета
А.П. Герасименко
РУССКАЯ ФИЛОСОФИЯ ПРАВ
РУССКАЯ ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
РУССКАЯ ФИЛОСОФИЯ ПРАВРУССКАЯ ФИЛОСОФИЯ ПРАВ
À
ÀÀ
ОЧЕРКИ 2007
ОЧЕРКИ 2007----2017 гг.
ОЧЕРКИ 2007ОЧЕРКИ 2007
Благовещенск
2017 ãã.
2017 ãã.2017 ãã.
Издательство АмГУ
2018
УДК 340.12
ББК 87.3 (2)
Г37
учебно-методическим советом университета
Герасименко А.П.
Рекомендовано
Г37 Русская философия права. Очерки 2007-2017 гг. / А.П. Герасименко. – Благовещенск: Изд-во Амурского гос. ун-та, 2018.
В этой книге собраны работы по философии права, которые печатались в
различных изданиях в 2007-2017 гг. Все они написаны в русле философской
традиции экзистенциализма, воспринятой автором как подлинно русская философия жизни.
Книга может оказаться полезной всем заинтересованным в теоретикоисторической и философской разработке юридических вопросов, но особенно
– обучающимся в магистратуре или аспирантуре.
ББК 87.3 (2)
ISBN 978-5-93493-302-0
© Герасименко А.П., 2018
© Амурский государственный университет, 2018
2
ОГЛАВЛЕНИЕ
Предисловие 4
I. Злоключения юриспруденции в России 6
II. Экзистенциальная философия права в России 25
III. Философия права А.И. Герцена 42
IV. Философия права анархистов 98
V. Русская идея (политико-правовое учение И.А. Ильина) 142
VI. Житейские истоки религии и права 173
VII. Раздвоение (к апологии дихотомии) 197
VIII «Как бы двойное бытие» (критические заметки по онтологии права) 211
IX. Права человека: европейская антиномия 238
X. Противоправное поведение: преступление и правосозидание 255
Послесловие 266
3
ПРЕДИСЛОВИЕ
Называя «русской философией права» те представления о политико-правовой действительности, которые в течение последнего десятилетия раскрывал
в ряде своих публикаций, автор этого собрания очерков вовсе не претендует ни
на систематичное изложение отечественной философии, ни на ее новое истолкование. Считая философию (как и юриспруденцию) издревле известным занятием, он понимает ее как персональное познавательное творчество, не сводимое
ни к науке, ни к искусству, ни к религии. На самом деле оригинальных философий права не так уж много, и ни одна из имеющихся не может считаться исчерпывающей или исключительно русской.
В сущности, русская философия права – это мудрствование по поводу
государственно-правовой жизни, погрузившись в которое, мало кто из наших
соотечественников не смог не превратиться либо в анархиста (как Лев Толстой), либо в монархиста (как Иван Ильин). Неважно, на каком из социальных
полюсов обнаруживал себя размышлявший о праве – в многомиллионной гуще
едва образованных обывателей или в узком кругу рафинированных интеллектуалов – беспристрастное рассмотрение его философии покажет одно и то же.
Подлинная мудрость в политико-правовой сфере рано или поздно констатирует
наличие некоей необоримой, вездесущей силы, которая не может не быть единоличной и которой, тем не менее, люди склонны сопротивляться. Монархия
лучше всего отвечает потребностям порядка на огромной территории, обитатели которой говорят на многочисленных языках и верят в разных богов, а значит
– всегда могут оставаться своенравными и своевольными.
Правильно построенное юридическое образование (как и любое другое)
требует от его участников научно-критичной беспристрастности в овладении
знаниями, но призвано готовить кадры высшей квалификации, напитанные
гражданской зрелостью в духе конституции своего государства. В наши дни,
как и прежде, тот, кто учится на юриста, должен знать об анархизме в пределах
истории политических и правовых учений, но не может разделять его идей, готовясь работать в иерархически сориентированной сфере управления обще-
4
ством. Даже если юрист ведет частную практику, он должен быть лояльным
гражданином и чтить конституцию своего государства наравне со святцами
этики бизнеса или катехизисом собственной веры.
Человеку трудно быть хорошим гражданином потому, что реальная конституция его государства, как это ни грустно некоторым признавать, нередко не
совпадает с той, в духе которой его воспитывают, т.е. конституцией текстуально оформленной. Сколько бы у нас в России, начиная с XVIII в., ни писалось и
ни принималось прогрессивных конституций, мы никогда не переставали быть
консервативными монархистами. Кто же не знает – в России добросовестно
править удается только одному человеку. Хорошо, если его принимает основная масса населения, но как обычно хватает покладисто-безразличного ожидания низами благ сверху – если не зарплаты, то попустительства за верность.
Русский монарх, как его ни называй (царь, император, генсек, президент), хорош уже тем, что если не часто одаривает, то хотя бы не всегда отбирает последнее. Пусть он будет жесток – поделом нам бездельникам, но зато и начальствующим бюрократам-казнокрадам несдобровать.
Выпуская эту книгу в год своего 70-летия, автор хочет напомнить, что
она у него уже (или всего лишь) пятая. Первая («Очерки дихотомной типологии
политических явлений») была опубликована в 1997 г., а четвертая («Англоамериканская философия права») – в 2016 г. Разделяет их почти одновременная
публикация еще двух – «Политика и право в России» (2006) и «Философия права. Введение» (2007).Так что любому желающему будет совсем не сложно убедиться, что философия, развиваемая во всех пяти, одна и та же – это собственный вариант экзистенциалистской философии, которую все эти годы автор считал подлинно русской философией, хотя свою так назвать решился только теперь.
5
I. ЗЛОКЛЮЧЕНИЯ ЮРИСПРУДЕНЦИИ В РОССИИ
Сама по себе юриспруденция – это порождение Древнего Рима, исчезнувшее вместе с ним. Возродили юриспруденцию, как часть античного наследия, европейские (христианские) народы, начавшие примерно в XV в. создавать
собственные государства и распространять свое влияние на других континентах. Сегодня европейским является северное полушарие почти целиком, а южное – лишь местами (Латинская Америка, Южная Африка, Австралия и Новая
Зеландия). В северном полушарии сохранились независимые от европейцев
южные (азиатские) народы, из которых конфуцианцы и индусы создали свои
государства одновременно с римлянами и в отдалении от них, а мусульмане –
раньше христиан, пытаясь на римский манер подчинить своему влиянию соседей. В этих странах знают юриспруденцию как грань античности раньше европейцев, но управление строят на столь самобытных основаниях, что они с трудом поддаются интерпретации на европейский лад. Так что, говоря о глобализации, европейцы выдают желаемое за действительное, а пытаясь действовать
по нормам самодельного международного права, встречают на юге ожесточенное легитимное сопротивление.
Европейское государство в нашей стране прошло этап зарождения в форме Московского царства в XV-XVII вв.; этап становления и зрелости в форме
Российской империи, включая советский период в XVIII – XX вв. и в XXI в.,
разделяя общеевропейские судьбы, вступило в этап преобразования в форме
Российской Федерации. Если на каждый из первых двух этапов пришлось по
триста лет, то хочется надеяться, что последний продлится не меньше, а наше
государство не станет конфуцианским, индусским или мусульманским.
Сказанное служит для нас контекстом понимания юриспруденции в ее
образовательной ипостаси [1]. Считается, что европейская система образования
ведет свое начало с 1158 г., когда в Болонье на базе католической юридической
школы появился первый университет. К началу XV в. в разных европейских го-
6
родах насчитывалось уже около 60 университетов. До XVII-XVIII вв. в них на
юридических факультетах изучалось исключительно римское и католическое
право, по причине церковно-языковых различий на Руси не воспринимавшиеся.
Но как часть отечественного высшего образования, русская юриспруденция
сразу была построена на европейский манер и уже на исходе XIX в. мало чем
отличалась от немецкой, французской или американской. Правда, уважения к
дипломированному специалисту, традиционного для европейцев, у нас не разделяли. По причине непреодолимого разрыва между юридической теорией и
юридической практикой в России юридическая деятельность всегда осуществлялась вопреки юридической науке. В нашей стране до сих пор считают, что
учит тот, кто сам делать не умеет. Впрочем, не нами сказано, что высшее образование – это все то, что останется, когда забудется выученное в университете.
Случившаяся затем коммунистическая попытка обновить Европу оказалась не
менее отвратительной, чем фашистская, но ее наследие в отечественном юридическом образовании преодолевается медленнее, чем этого требуют общеевропейские перемены. Так, хотя в вузах полтора десятка последних лет подготовка ведется по направлению «Юриспруденция», структурно и содержательно
она мало чем отличается от подготовки по специальности «Правоведение» советской поры. С особой наглядностью явствует это из перечня и содержания
теоретико-исторических наук, отнесенных к профессиональному циклу [2].
Скажем сразу, понимая под юриспруденцией не только правоведение
(правосознание), но и правотворчество, правоприменение, правосудие в их совокупности, мы считаем, что существо самой юриспруденции (как одного из
способов человеческого существования) коренится именно в правосудии. В последнем и вполне достаточном, далее неразложимом основании, юриспруденция заключается в правосудии. Все юридическое так или иначе либо сводится к
правосудию, либо выводится из правосудия. В правосудии люди всегда воплощают то мерило, от которого ведут отсчет допустимого или недопустимого в
своих действиях, даже если признают только суд собственной совести. На самом деле, правотворчество – лишь стадия в правообразовании, а само право –
7
не более чем разновидность норм. Правоприменение – лишь совокупность специальных средств в обширном арсенале орудий, используемых людьми для самосохранения. Правосознание – лишь малый поток в океане человеческого духа. Как таковые и правотворчество, и правоприменение, и правосознание в
принципе ограничены в использовании и вполне заменимы другими, гораздо
шире востребованными среди людей неюридическими нормами, средствами,
сознанием. Только правосудие ничем не заменимо и самодостаточно. Может
быть поэтому, надеясь в глубине души на снисходительность самооценки, люди
стремятся избавиться от него, обезличив в мантиях и театрализованных процедурах. Впрочем, процедурность, процессуальность, декоративность не менее
присущи также правотворчеству и правоприменению. Даже правосознание,
неизменно стремящееся в своем научном выражении к ниспровержению авторитетов и обновлению представлений, никогда не сможет избавиться от духа
избраннической посвященности в некое таинство.
Однозначно связывая юриспруденцию с правосудием, сами древнеримские юристы, от которых и ведет свое начало термин, утверждали, как Ульпиан, что оно есть «неизменная и постоянная воля предоставлять каждому его
право», «познание божественных и человеческих дел, наука о справедливом и
несправедливом». Эти весьма пафосные рассуждения о юриспруденции адресовались Ульпианом учащимся: «Изучающему право надо прежде всего узнать,
откуда произошло слово «право» (jus). Право получило свое название от «правосудия» (justitia), ибо, согласно превосходному определению Цельса, право
есть наука о добром и справедливом». О себе и своих коллегах-юристах Ульпиан говорил: «Мы заботимся о правосудии, возвещаем понятия доброго и
справедливого, отделяя справедливое от несправедливого, отличая дозволенное
от недозволенного, желая, чтобы добрые совершенствовались не только путем
страха наказания, но и путем поощрения наградами, стремясь к истинной, если
я не заблуждаюсь, философии, а не к мнимой» [3].
На другие черты юридической деятельности, причем почти за двести лет
до Ульпиана, обращал внимание еще один римлянин – Цицерон, который, по-
8
мимо адвокатской практики, известен как государственный деятель и философ.
Выступая в суде защитником Лициния Мурены – военачальника, избранного
консулом и обвинявшегося юристом Сульпицием Руфом в подкупе избирателей, – Цицерон охарактеризовал юриспруденцию как хитроумное ремесло, всецело основанное на вымыслах и крючкотворстве. Если во времена предков
юриспруденция вызывала восхищение, то современники перестают считать
юристов учеными. Они видят в юристе дотошного и хитрого крючкотвора, цепляющегося за отдельные буквы и разделения слов, начетчика и буквоеда. «Хотя
законы и установили много прекрасных правил, большинство из них было извращено и искажено выдумками законоведов». Юристы отказались от справедливости и стали хвататься за точное значение слов, но именно поэтому выражение «высшая законность – высшее беззаконие» превратилось в избитую поговорку. Сухая наука, заключающаяся в мелочах, не может быть признана
наукой, ученым не может быть признан тот, кто занимается такой наукой [4].
Имя Цицерона осталось в истории синонимом красноречия, и по его речам преподают риторику до сих пор. Нам неизвестно, читал ли адвокатские
тексты Цицерона современник юриста Ульпиана философ Секст Эмпирик, но в
своем трактате «Против риторов» он высказался об адвокатах так: «Именно, то
они призывают иметь в виду буквальные выражения и слова законодателя как
ясные и не требующие никакого толкования, то, наоборот, убеждают не следовать ни буквальным его выражениям, ни словам, но его намерению; ведь тот,
кто считает нужным наказать человека, направившего на кого-нибудь железо,
не считает нужным принимать во внимание то, как он его направил (например,
в виде кольца для ношения на пальце) или каково оно (например, игла), но, если мы вникнем в его намерение, он хотел покарать того, кто посягнул на жизнь
человека. Иной же раз они велят читать законы с выдержками и из оставшейся
части составлять какое-нибудь новое положение. Часто они, толкуя двусмысленные выражения, подтасовывают такое значение слов, которое бы им подходило. И они делают тысячи вещей для ниспровержения законов. На этом основании один византийский оратор, когда его спросили, в каком состоянии нахо-
9
дятся византийские законы, ответил: «В каком я хочу». Именно, как шарлатаны
обманывают зрителей ловкостью рук, так и риторы при помощи крючкотворства морочат голову, отнимая тем самым голоса у законного решения». Секст
Эмпирик был большим эрудитом и знал не только римскую юриспруденцию,
но и древнегреческую. «Вот, например, Демосфен с большим криком и мистификацией ликвидировал постановление против Ктесифона, вследствие чего Эсхин и говорил: «На суде появился дурной обычай: обвинитель защищается, а
обвиняет обвиняемый. Судьи же вынуждаются голосовать за то, в чем они не
могут разобраться» [5].
Домиций Ульпиан, как римлянин-язычник, предпочитал философии права прагматичную юриспруденцию, но, как видно, не чурался, подобно Цицерону, красот древнегреческой аргументации, когда это было нужно. Пятнадцать
веков спустя один из основателей теперешнего либерализма Адам Смит, христианин англиканской церкви, т.е. протестант-скопидом, стремящийся общаться с богом напрямую, проясняя европейское понимание юриспруденции, тоже
недвусмысленно ставит в ее центр правосудие. Правда, делает он это уже политико-экономически, с чисто европейской меркантильностью, даже не считая
нужным кивать в сторону философии. «Первоначально и государь, и младшие
вожди, – писал Смит, – производили судопроизводство лично. Позднее всюду
нашли более удобным посылать вместо себя заместителей – чиновников или
судей». В любом случае сначала судебная власть «не только не была причиной
расходов, но долгое время была источником дохода» государя. «Такая система
отправления правосудия, служившая целям добывания доходов, вызывала много различных грубых злоупотреблений». Судьям, когда их стало много, решили
назначать жалованье, но адвокаты и стряпчие всегда оплачивались сторонами
судебного процесса по соглашению сторон. «...Отделение власти судебной от
исполнительной вначале произошло, по-видимому, от увеличения дел общества
в результате его развития. Отправление правосудия стало делом настолько
трудным и сложным, что требовало уже безраздельного внимания лица, которому оно было поручено. Так как лицо, которому вручалась исполнительная
10
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]