Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Проблемы теории оперативно-розыскной деятельности. Учебное пособие.pdf
41
4) обязательное информирование прокурора о проведении ОРМ, затрагивающих права и свободы человека и гражданина;
5) установление в ст. 10 или отдельной статье ФЗ об ОРД порядка
документирования результатов оперативно-служебной деятельности (сроки,
форма, ответственные лица);
6) нормативное расширение возможностей, конкретное и четкое
регулирование процедуры представления результатов ОРД для их
использования в различных сферах государственной деятельности (ст. 11 ФЗ
об ОРД).
Важным также представляется определить место судебных решений в
формировании правовоых основ ОРД. Таковых решений высших судебных
органов большое количество, зачастую они связаны не столько с
имеющимися коллизиями, сколько с нарушениями прав человека в сфере
ОРД.
К числу таких решений, прямо касающихся вопросов применения норм
Закона о ОРД, следует отнести постановление Конституционного Суда от 9
июня 2011 г. № 12-П [38], вынесенное по результатам рассмотрения жалобы
бывшего судьи районного суда, в отношении которого проводились
оперативно-розыскные мероприятия (далее – ОРМ) на основании судебного
решения, полученного с нарушением принципа территориальной
подсудности.
Мотивировочная часть этого постановления содержит ряд правовых
позиций, из которых следует, что в случае возникновения опасности
рассекречивания планируемых ОРМ при обращении в суд по месту их
проведения или месту нахождения органа, ходатайствующего об этом, их
инициаторы должны обращаться к председателю вышестоящего суда либо к
его заместителю для определения компетентного суда. Это положение
послужило основой для внесения законодателем соответствующего дополнения в ст. 9 ФЗ об ОРД, устранившего выявленный Конституционным Судом
нормативный пробел.
42
Также следует отметить определение Конституционного Суда от 14
июля 1998 г. № 86-О, в котором дано конституционное толкование целого
ряда норм ФЗ об ОРД. В их числе можно выделить следующие положения:
– орган, осуществляющий ОРД, должен проверить поступающую к
нему информацию и в случае, если она является заведомо ложной, принять
соответствующие законные меры к участнику оперативно-розыскных
действий;
– сведения о фактах нарушения прав и свобод человека и гражданина, о
фактах нарушения законности органами государственной власти и их
должностными лицами не подлежат отнесению к государственной тайне и
засекречиванию;
– ФЗ об ОРД не допускает сбора, хранения, использования и
распространения информации о частной жизни проверяемого лица, если это
не связано с выявлением, предупреждением, пресече- нием и раскрытием
преступлений;
– постановление руководителя органа с ходатайством о проведении
ОРМ, а также само судебное постановление, его разрешающее, должны быть
мотивированными;
– если сведения, на основании которых начаты ОРМ и заведено дело
предварительной оперативной проверки, не подтвердились либо в ходе
осуществления ОРМ обнаруживаются признаки не преступления, а иных
видов правонарушений, то проводимые ОРМ и дело оперативного учета
подлежат прекращению, что, в свою очередь, позволяет проверяемому лицу
истребовать сведения о полученной о нем информации;
– если лицо, в отношении которого проводятся ОРМ по судебному
решению, узнало об этом и полагает, что его права и законные интересы
ущемлены, оно имеет право на обжалование и судебную защиту и в порядке
административного судопроизводства может обращаться в суд в
соответствии с установленной подсудностью.
43
В определении Конституционного Суда от 1 декабря 1999 г. № 211-О
[43] была сформулирована правовая позиция о том, что законодательные
нормы, регламентирующие проведение по поручению следователя опросов
граждан, не подлежат применению к обвиняемому без учета положений
уголовно-процессуального законодательства, закрепляющих гарантии прав
этого особого участника судопроизводства, а проведение ОРМ,
сопровождающих производство предварительного расследования по
уголовному делу, не может подменять процессуальные действия,
предусмотренные уголовно-процессуальным законом. Иными словами, этим
решением по существу установлен запрет на проведение даже по поручению
следователя опросов обвиняемых, находящихся под стражей, без
разъяснения им права на отказ от дачи показаний и на возможность участия в
проводимом опросе адвоката.
Достаточно значимым для практики стало определение
Конституционного Суда от 2 октября 2003 г. № 345-О [44], в котором к тайне
телефонных переговоров отнесены любые сведения, передаваемые,
сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры,
включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных
аппаратов конкретных пользователей связи, и установлено, что для доступа к
указанным сведениям органам, осуществляющим ОРД, необходимо
получение судебного решения. Сегодня эта правовая позиция
воспринимается всеми правоприменителями как общеобязательное
требование нормативного характера, несмотря на то, что в тексте ФЗ об ОРД
оно прямо не закреплено.
Согласно выработанной Конституционным Судом правовой позиции
задержание как мера принуждения, обеспечения подготовки и проведения
ОРМ или достижения каких-либо целей ОРД ФЗ об ОРД не предусмотрено;
оно может иметь место в порядке и по основаниям, установленным ст. 27.3 и
27.4 КоАП РФ или ст. 91 и 92 УПК РФ, которые предусматривают
обязательное составление протокола задержания (например, определение
44
Конституционного Суда Российской Федерации от 15 апреля 2008 г. № 312О-О [45], определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22
апреля 2010 г. № 531-О-О [46], определение Конституционного Суда
Российской Федерации от 27 мая 2010 № 704-О [47] и другие). Таким
образом, Конституционный Суд ограничил усмотрение оперативных
сотрудников в выборе тактических приемов задержания с поличным в
результате проведения ОРМ, указав на иную правовую природу применения
мер принуждения в отношении лиц, застигнутых при совершении
преступления.
В «отказных» определениях Конституционного Суда разрешены также
многие другие вопросы оперативно-розыскной практики, вызывающие
судебные споры, в том числе об условиях проведения ОРМ в отношении
адвокатов, заподозренных в причастности к преступной деятельности; об
обеспечении прав граждан, ставших объектами ОРМ, на тайну телефонных
переговоров, на неприкосновенность частной жизни и жилища, на ознакомление с затрагивающей их интересы информацией и так далее.
Таким образом, решения Конституционного Суда, вынесенные не
только в виде постановлений и «позитивных» определений, но в ряде случаев
и «простых отказных» определений, содержат правовые позиции, которые
дают общеобязательное для всех правоприменителей толкование норм
оперативно-розыскного законодательства, выступают фактическим
регулятором правоотношений в сфере ОРД, а потому должны
рассматриваться как составной элемент правовой основы этой деятельности.
Необходимо отметить также особую роль в правоприменительной
деятельности оперативных органов постановлений Пленумов Верховного
Суда Российской Федерации (далее – ВС РФ). Среди них следует выделить:
– постановление Пленума ВС РФ от 24 декабря 1993 г. № 13 «О
некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции
Российской Федерации» [129];
45
– постановление Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О
некоторых вопросах применения судами Конституции Российской
Федерации при осуществлении правосудия» [128];
– постановление Пленума ВС РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной
практике по делам о взяточничестве и иных коррупционных преступлениях»
[132];
– постановление Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной
практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими
средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми
веществами» [133];
– постановление Пленума ВС РФ от 10 февраля 2009 г. № 1 «О порядке
рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального
кодекса Российской Федерации» [130] и другие.
Так, к примеру, из содержания постановления № 14 от 15 июня 2006г.
следует, что критерием, свидетельствующим об отсутствии провокации при
осуществлении оперативно-розыскной деятельности, является установление
факта проведения оперативно-розыскного мероприятия для решения задач,
определенных в ст. 2 ФЗ об ОРД, при наличии оснований и с соблюдением
условий, предусмотренных соответственно ст. 7, 8 указанного ФЗ об ОРД, а
также наличия у лица, в отношении которого оно проводится, умысла на
совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности
сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность
(п. 14). Из п. 34 постановления Пленума ВС РФ от 9 июля 2013 г. № 24
следует, что действия сотрудников правоохранительных органов можно
считать провоцирующими в случае, если они совершаются в нарушение
требований ст. 5 ФЗ об ОРД и состоят в передаче взятки или предмета
коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица
либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или
иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в
результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах,
46
свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников
правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и
преступление не было бы совершено.
Особая роль в ормировании правовоых основ ОРД принадлежит
нормативно-правовым актам федеральных органов власти, носящими
вневедомственный характер, то есть это приказы министерств – не субъектов
ОРД. К примеру, приказ Мининформсвязи России от 16 января 2008 г. No 6
«Об утверждении Требований к сетям электросвязи для проведения
оперативно-разыскных мероприятий. Часть I. Общие требования» [35].
Нормативно–правовоые акты ведомственного и межведомственного
характера относятся к организации работы в оперативных подразделениях, а
также являются руководствами по тактике и методике ОРД. Согласно ст. 12
ФЗ об ОРД организация и тактика отнесены к государственной тайне,
поэтому таким документам присваиваются грифы «секретно», «совершенно
секретно» и не доступны для всеобщего ознакомления. Доступ к таким
документам имеет только лица, прошедшие соответствующую проверку и
получивший определнный уровень допуска. Это же правило
распространяется на контролирующие органы и их должностных лиц. А в
части применения технических средств оперативными подразделениями для
негласного получения информации, а также принятия нормативных актов,
определяющих порядок такого применения, обязательно согласование в
Федеральной службе безопасности России (далее – ФСБ).
Однако некоторые акты ведомтсвенного и межведомственного
правотворчества являются общедоступными. К таковым можно отнести:
– приказ МВД России от 19 июня 2012 г. № 608 «О некоторых вопросах организации оперативно-розыскной деятельности в системе МВД
России», которым утвержден перечень оперативных подразделений системы
МВД России, правомочных осуществлять оперативнорозыскную
деятельность [28];
47
– приказ МВД России от 1 апреля 2014 г. № 199 «Об утверждении
Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел
гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений,
зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» [30];
– Инструкция о порядке представления результатов оперативнорозыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд,
утвержденная совместным приказом Министерства внутренних дел
Российской Федерации, Федеральной службы безопасности Российской
Федерации, Федеральной службы охраны Российской Федерации, Федеральной таможенной службы Российской Федерации, Службы внеш- ней
разведки Российской Федерации, Федеральной службы исполнения
наказаний Российской Федерации, Федеральной службы Российской
Федерации по контролю за оборотом наркотиков и Министерства обороны
Российской Федерации от 27 сентября 2013 г. и зарегистрированная в
Министерстве юстиции 5 декабря 2013г. [34] и некоторые другие
нормативные акты.
К вопросам межведомственного взаимодействия с зарубежными
правоохранительным органами по вопросам борьбы с преступностью,
применяются соответствующие международные договоры и соглашения.
48
2 Проблемы систематизации субъектов и участников оперативно-розыскной деятельности
2.1 Органы и должностные лица, осуществляющие оперативно-
розыскную деятельность
Основным субъектом ОРД является оперативно–розыскной орган.
Оперативно-розыскной орган – это система оперативных подразделений,
входящих в состав органов, определенных законом федеральных
министерств и служб, предназначенных для осуществления ОРД или ее
контроля (далее - ОРО). Оперативное подразделение – это организационно-
штатное звено, входящее в структуру данного органа соответствующего
федерального министерства или службы, в функциональные обязанности
которого входит решение оперативно-розыскных, разведывательных или
контрразведывательных задач, предусмотренных федеральными законами.
Перечень органов, правомочных осуществлять ОРД, определен ст. 13
ФЗ об ОРД. К ним относятся оперативные подразделения органов:
1) внутренних дел РФ;
2) Федеральной службы безопасности РФ;
3) Федеральной исполнительной власти в области государственной
охраны;
4) таможенных органов РФ;
5) Службы внешней разведки РФ;
6) Федеральной службы исполнения наказаний.
Указанные федеральные органы осуществляют свои полномочия в
пределах, предусмотренных законодательством. Перечень этих органов
может быть изменен или дополнен только федеральным законом. Перечень
оперативных подразделений, правомочных осуществлять оперативно-
розыскную деятельность, их полномочия, структуру, организацию работы
49
определяют руководители указанных органов. Правом на частичное
осуществление ОРД предоставлено оперативным подразделениям органа
внешней разведки Минобороны России. Оно возникает в случаях, если
необходимо обеспечить безопасность указанных органов, если их проведение
не затрагивает полномочий органов, осуществляющих ОРД полностью.
Оперативные подразделения конкретного ОРО структурированы в
соответствующие административные единицы: оперативно-розыскное,
оперативно-поисковое, оперативно-техническое, контрразведывательное,
разведывательное или информационно-аналитическое отделение (группа),
отдел, служба, управление, главное управление, подразделение собственной
безопасности и др. В зависимости от специфики решаемых задач,
разграничивается структура и наименование оперативного подразделения.
Например, оперативно-розыскное, оперативно-поисковое, оперативнотехническое, контрразведывательное, информационно-аналитическое и др.
Следует отметить, что существует такой профессиональный термин,
как «оперативно-розыскной аппарат», который означает структурное
подразделение, которое непосредственно осуществляет ОРД. Данный
термин, который применяют в основном в деятельности органов внутренних
дел, используют также для обозначения системы органов, подразделений и
должностных лиц, обеспечивающих управление в ОРД.
В зависимости от полноты осуществления ОРМ различают два
основных вида оперативных подразделений: 1) осуществляющие ОРД
полностью (как правило, оперативный состав этих подразделений работает с
агентами и иными оперативными источниками информации); 2) проводящие
только часть ОРМ (оперативно-технические, оперативно-поисковые и др.).
Последние проводят ОРМ по заданиям оперативников, которые
осуществляют ОРД полностью.
Оперативные подразделения органов МВД России. Их перечень
определен в соответствии Положением о министерстве внутренних дел РФ,
утвержденном Указом Президента РФ от 21 декабря 2016 г. № 699 (с
50
изменениями и дополнениями) [24]. Исходя из анализа Положения и других
ведомственных актов заключим, что основными субъектами розыскной
работы ОВД выступают оперативные подразделения полиции и
подразделения полиции по охране общественного порядка.
Оперативные подразделения полиции осуществляют розыск и
установление личности:
1) Подозреваемых, обвиняемых, подсудимых и осужденных:
- скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, а также когда по
иным причинам не установлено их местонахождение;
- совершивших побег из изолятора временного содержания, либо из
под стражи (конвоя) полиции;
2) Уклоняющихся от исправительных работ - после принятия судом
решения о замене исправительных работ другим видом наказания;
3) Уклоняющихся от отбывания наказания, не связанного с лишением
свободы – после вынесения постановления об объявлении в розыск
соответствующим подразделением уголовно-исполнительной системы;
4) Несовершеннолетних, ушедших из дома, школ - интернатов,
детских домов, а также бежавших из центров временного содержания
несовершеннолетних правонарушителей, специальных школ и спец. училищ;
5) Психически больных лиц, в том числе признанных в установленном
порядке социально опасными и ушедших из дома или учреждений, где они
содержались;
6) Лиц, совершивших преступления против военной службы
(разыскиваются по правилам, предусмотренным для розыска подозреваемых,
обвиняемых);
7) Лиц, утративших связь с близкими родственниками, а также
супругов, утративших связь между собой;
8) Лиц, пропавших без вести.
Оперативные подразделения полиции устанавливают личности:
1) Погибших (умерших) граждан по неопознанным трупам;