Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Проблемы теории оперативно-розыскной деятельности. Учебное пособие.pdf
121
– заблуждение – лицо, в отношении которого проводится оперативный
эксперимент, не должно быть осведомлено о его проведении, то есть он
должен предполагать, что созданные условия являются естественными;
– негласный контроль за проведением оперативного эксперимента
(например, за поведением проверяемого лица);
– фиксация полученных результатов (противоправных действий
проверяемого лица)» [92, С. 139].
Трудно не согласиться с Черкасовой Я.В. в том, что «оперативный
эксперимент не должен:
– создавать условий, которые вызывают унижение чести и достоинства
граждан, а также условий, угрожающих жизни или здоровью участников
данного оперативно-розыскного мероприятия или иных лиц;
– провоцировать лицо к совершению действий, являющихся
противоправными;
– создавать ситуации, оставляющие проверяемому лицу выбор между
преступным и правомерным поведением» [114, С. 386].
Так как оперативный эксперимент сопровождается одновременно с
осуществлением со стороны проверяемого лица противозаконных действий,
появляется вопрос о факте существования самой провокации преступления
непосредственно в том или ином случае.
Таким образом, на основании вышесказанного, для осуществления
данного ОРМ необходимо воссоздать специальные условия, в которых
предстоит совершиться конкретному преступлению «с использованием
особых предметов, которые ставят лицо перед выбором: совершать
преступление или нет. Данные обстоятельства делают оперативный
эксперимент весьма рискованным мероприятием, поскольку во многих
случаях как объект, так и субъект этого ОРМ оказываются на грани
совершения преступления (последний может быть обвинен в его
провоцировании)» [122, С. 264]. К тому же, такие условия обязательно
должны строго контролироваться соответствующими субъектами от
122
оперативных подразделений. Исходя из этого, появляется вопрос,
затрагивающий правильное разграничение правомерного осуществления
оперативного эксперимента от провокации преступления, то есть законно
либо незаконно было проведено это мероприятие.
Однако по-другому следует понимать то обстоятельство, что в
процессе осуществления оперативного эксперимента нужно контролировать
и, соответственно, наблюдать за действиями конкретного проверяемого лица,
в случае, когда началась эта преступная деятельность без какого-либо
влияния со стороны сотрудников оперативных подразделений и
непосредственно была прервана в начале своего развития.
В настоящее время оперативный эксперимент непосредственно как
один из видов ОРМ относится к часто оспариваемым мероприятиям,
поскольку на данный момент до сих пор на законодательном уровне не была
решена проблема по конкретному порядку и определенным условиям его
осуществления, а также пока что отсутствует закрепленное понятие
«оперативный эксперимент».
В юридической литературе и в то же время в судебной практике
приводятся признаки (свойства) провокации [137, С. 107]. К таким
признакам относится:
1) отсутствие основания для проведения ОРМ. Этот признак
присущ лишь в тех случаях, если в самом постановлении о проведении
ОРМ, утвержденном руководителем определенного оперативного
подразделения, не имеется информации о конкретных причинах,
определенных целях и мотивах осуществления данного мероприятия. А
также для осуществления данного ОРМ отсутствуют основания,
заложенные в ст.7 ФЗ об ОРД;
2) недопустимые активные действия, совершаемые со стороны
сотрудников правоохранительных органов, а также лиц, которые им
содействуют при осуществлении ОРМ. В данном случае при проверке
следует установить, проявлял ли конкретный субъект, участвовавший в
123
данном мероприятии, любые способы незаконного воздействия (убеждение,
внушение, обращение к сочувствию, какие-либо уговоры) на «субъект
оперативного интереса» для того, чтобы побудить его к совершению
общественно опасного деяния, которое бы не было совершено без этого
воздействия. К тому же, требуется проверка на предмет возможности
совершения преступления «субъектом оперативного интереса» без какой-
либо помощи со стороны инициаторов ОРД. Например, перед такой
проверкой ставятся следующие вопросы:
– провел ли данный субъект все необходимые подготовительные
действия для совершения преступления;
– была ли у него возможность добровольно отказаться от этого
преступления;
– когда он осознавал действительную возможность доведения
общественно опасного деяния до конца;
3) неоднократность (серийность) осуществления ОРМ. При
достижении цели ОРМ в последующем ОРД допускается, только если она
соответствует определенным задачам, заложенным ст.2 ФЗ об ОРД. В
процессе проверки в данном случае требуется установка точного наличия у
следующих ОРМ конкретных целей, должным образом отличающихся от
предшествующих мероприятий, в отношении кого осуществляется данное
мероприятие и с чьим участием, а также точное место, время проведения
мероприятия, аналогичное ли ОРМ, была ли возможность у сотрудников
правоохранительных органов, проводящих ОРД, пресечь все действия
«субъекта оперативного интереса» непосредственно уже после первого
проведенного мероприятия.
4) отсутствие объективного подозрения. Данное требование точно
не означает, что необходимо наличие подозрения конкретного лица,
подозреваемого в расследуемом преступлении. Сотрудники
правоохранительных органов в процессе расследования в рамках закона
могут обеспечить действительную возможность совершения преступного
124
деяния, совершенного кем-то, кто до этого еще не был под подозрением.
Проверяя данный факт, требуется установить и оценить следующие
обстоятельства:
а) источник первоначальной информации, подтверждающей
причастность или же какую-либо возможную предрасположенность
подозреваемого к совершению противоправного действия, в случае, если
информация поступила непосредственно от самого заявителя, то требуется
выявить его настоящие мотивы, почему он начал сотрудничать с органами,
либо сотрудничал ли с ними раньше;
б) где, когда и от кого была получена эта информация, достоверна ли
она и могла ли служить основанием проведения ОРМ сотрудниками
оперативных подразделений, через какой период времени после получения
информации было проведено определенное ОРМ;
в) присутствуют ли в расследуемом уголовном деле какие-либо
доказательства по поводу инкриминируемой информации об ОРМ;
г) наличие точных сведений в материалах расследуемого уголовного
дела по поводу прошлой преступной деятельности данного субъекта до
момента его задержания. Однако следует заметить, что, если прежде
заявитель уже был привлечен к уголовной ответственности, то такое
обстоятельство не является как таковым признаком того, что на данный
момент он продолжает вести какую-либо противозаконную деятельность. А
также вдобавок ко всему, отсутствие сведений о самой преступной
деятельности конкретного лица, непосредственно в отношении которого
осуществляется определенное ОРМ, не подтверждает провокационную
деятельность сотрудника органа. Если у данного лица не имеется никакой
криминальной осведомленности, то это свидетельствует об отсутствии
абсолютно объективного подозрения;
5) воздействие на умысел лица, в отношении которого
осуществляются определенные ОРМ. Такой признак предопределяет
интеллектуально-волевой момент, то есть саму способность данного лица
125
совершить конкретное преступное деяние, и наличие сформировавшегося
прямого умысла независимо от любых действий сотрудников органов.
При проверке данного признака требуется установить:
а) были ли созданы благоприятные условия органом,
осуществлявшим ОРМ, при которых подозреваемый не имел никакой
возможности в избирательности своего поведения;
б) совершал ли действия «субъект оперативного интереса»
преимущественно следуя конкретным интересам полицейского агента, а
никак не прочих лиц. В данном случае требуется установить, была ли у
подозреваемого возможность совершить преступное деяние без какоголибо вмешательства со стороны сотрудников правоохранительных органов;
6) проведение ОРМ в отношении неопределенного круга лиц. В таком
случае первоначальная информация, как правило, должна относиться
именно к тем преступным деяниям, из-за выявления которых
непосредственно и планируется осуществление последующих ОРМ. Такая
информация исключительно персонифицирована (должна указывать на
возможную предрасположенность подозреваемого к совершению
определенного вида преступлений. Констатирование провокационных
признаков считается осуществление ОРМ в отношении неопределенного
(не персонифицированного) круга лиц;
7) неиспользование правоохранительными органами реальной
возможности проверить имеющуюся оперативную информацию
непосредственно о готовности подозреваемого лица совершить преступное
деяние через осуществление ОРМ, которые абсолютно исключают любой
риск провокации. Данный признак чаще всего не относится к
провокационным. К сожалению, в российской судебной практике в
настоящее время этот критерий при оценке провокации практически не
используется, как применение сотрудниками правоохранительных органов
возможности проверить всю имеющуюся оперативную информацию
непосредственно о готовности конкретного лица совершить преступное
126
деяние через осуществление ОРМ, безусловно исключающих любой риск
провокации. К тому же, чтобы установить всю картину происшествия
проверка наличия или отсутствия прочих подобных мероприятий,
исключающих провокацию, сама по себе несет немаловажное значение, тем
самым позволяя выявить те ситуации, когда оперативный орган, обладая
при этом неполной информацией, и никак не документируя данный
преступный факт, всеми путями стремится осуществить достаточно
серьезные ОРМ, таким образом безусловно провоцируя конкретное лицо на
совершение преступления.
В целях обнаружения признаков провокации существует примерный
типичный алгоритм работы всех субъектов, которые ведут уголовный
процесс:
1) необходимо изучить и проанализировать все материалы ОРД,
которые были представлены в соответствующем законном порядке
руководителем оперативного подразделения государственного органа,
уполномоченным Законом «Об ОРД» на осуществление ОРМ;
2) требуется провести допрос всех без исключения участников,
вовлеченных при проведении ОРМ об обстоятельствах осуществления
данных мероприятий;
3) в обязательном порядке необходимо также истребовать из
оперативных подразделений и, соответственно, изучить документы и иные
материалы, непосредственно относящиеся к осуществлению ОРМ
(например, всевозможные несекретные должностные инструкции,
различные приказы, имеющиеся аудиовидеозаписи, фотографии и пр.).
В целом необходимо подчеркнуть, что в результате реализации в
полном объеме комплекса необходимых перечисленных выше действий,
конкретное лицо, ведущее уголовный процесс, в итоге устанавливает (не
устанавливает) наличие провокации. К тому же, профессиональное
осуществление вышеуказанного комплекса упорядоченных действий даст
возможность своевременно выявить фактические ошибки и исправить их.
127
3.3 Результаты оперативно-розыскных мероприятий и проблемы
их использования
Результаты ОРД – это сведения, полученные в соответствии с ФЗ об
ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного
преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших
преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.
Из данного определения видно, что в процессуальном смысле о
результатах ОРД можно говорить только как о сведениях и фактах, которые
еще предстоит установить. Результаты ОРД представляют собой
информацию (сведения, данные), полученную из различных источников и
проверенную оперативным путем. Это может быть как документированная
информация, зафиксированная на материальном носителе, так и информация,
имеющая вербальный характер, не имеющая предварительного
документального закрепления.
Результаты ОРД отражаются в оперативно-служебных документах
(рапортах, справках, сводках, актах, отчетах, справках-меморандумах
(обобщенных официальных сообщениях) и т.п.). К оперативно-служебным
документам могут прилагаться предметы и документы, полученные при
проведении оперативно-розыскных мероприятий.
В случае проведения в рамках ОРД оперативно-технических
мероприятий результаты ОРД могут быть также зафиксированы на
материальных (физических) носителях информации (фонограммах,
видеограммах, кинолентах, фотопленках, фотоснимках, магнитных, лазерных
дисках, слепках и т. п.).
Результаты ОРД могут также содержаться в объяснениях лиц,
участвовавших в ее проведении; в сообщениях или записках штатных
128
негласных оперативных сотрудников; в объяснениях участников ОРМ или
заявлениях граждан.
В ч. 2 ст. 11 ФЗ об ОРД дан перечень органов, которым представляются
результаты ОРД; это - орган дознания, следователь, суд, в производстве
которых находится уголовное дело. А также сказано, что общим основанием
представления результатов ОРД служит постановление руководителя органа,
осуществляющего ОРД, и порядок их представления определяется
ведомственными нормативными актами (ч. 3 ст. 11 ФЗ об ОРД). Таким
образом, закон лишь в общей форме определяет порядок передачи
соответствующих материалов. Детально этот порядок в настоящее время
регламентируется Инструкцией о порядке представления результатов
оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю,
прокурору или в суд.
Согласно гл. 2 Инструкции, результаты ОРД представляются в виде
рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о
результатах оперативно-розыскной деятельности, данный рапорт
составляется должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, в
соответствии со статьей 143 УПК РФ и регистрируется в порядке,
установленном нормативными правовыми актами органов, осуществляющих
ОРД, при этом процедура представления результатов ОРД в данном случае
должно включать в себя: рассмотрение вопроса о необходимости
рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну,
содержащихся в представляемых результатах ОРД, и их носителей;
оформление необходимых документов и фактическую передачу результатов
ОРД
Как видно, в данном случае речь идет не об уголовно-процессуальном
соблюдении порядка представления результатов ОРД, а о соблюдении
порядка оперативно-служебного делопроизводства, который имеет свое
значение. Порядок представления результатов ОРД в орган дознания,
следователю, прокурору или в суд непосредственно уголовно-
129
процессуальным законом не регламентируется. В ст. 89 УПК РФ говорится о
том, что в процессе доказывания запрещается использование результатов
ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам
уголовно-процессуальным законом. Исходя из содержания ст. 86 УПК РФ,
результаты ОРД могут представляться при выполнении отдельных
поручений органа дознания, следователя, указания прокурора или
определения суда (постановления судьи) по уголовным делам, находящимся
в их производстве. Представление результатов ОРД по инициативе самих
органов, осуществляющих ОРД, уголовно-процессуальным законом не
рассматривается как самостоятельная форма их собирания и доказывания.
Межведомственной Инструкцией предусматривается следующий
порядок представления результатов ОРД органу дознания, следователю,
прокурору или в суд. Представление результатов ОРД названным участникам
уголовного процесса осуществляется на основании постановления
руководителя органа, осуществляющего ОРД, и означает (под термином
«представление» понимают) передачу в установленном законодательством
России и названной Инструкцией порядке конкретных оперативно-
служебных документов, которые после определения их относимости для
уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу.
Перечень руководителей (должностных лиц) органов, осуществляющих
ОРД, имеющих право выносить постановления о представлении результатов
ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд, соответствует
перечню должностных лиц, имеющих право подписи постановлений и
утверждения заданий на проведение оперативно-технических мероприятий.
Перечень указанных лиц может дополняться ведомственными нормативными
актами.
При подготовке материалов обязательно учитывается, что сведения об
используемых и использованных при проведении негласных ОРМ силах,
средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД, лицах,
внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных
130
сотрудниках и о лицах, оказывающих (оказавших) им содействие на
конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения
ОРМ составляют государственную тайну. Перед представлением материалов
эти сведения либо подлежат рассекречиванию на основании
мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего
ОРД, либо представляются в соответствии со ст. 16 Закона РФ «О
государственной тайне». Постановление о рассекречивании утверждается
руководителем, имеющим на то соответствующие полномочия.
В каждом конкретном случае возможность представления результатов
ОРД, содержащих сведения об организации и тактике проведения
оперативно-технических мероприятий, используемых технических средствах,
штатных негласных сотрудников оперативно-технических и оперативно-
поисковых подразделений, в обязательном порядке согласовывается с
исполнителями соответствующих мероприятий (с соответствующими
подразделениями, которые проводили ОРМ). Обязательность такого
согласования связана с тем, что вред, который может наступить в результате
рассекречивания соответствующих оперативных данных или их
распространения, будет причинен именно этим оперативным
подразделениям, осуществляющим оперативно-технические и оперативно-
поисковые мероприятия, а также их штатным негласным сотрудникам, а не
инициатору проведения ОРМ.
Постановление о представлении результатов ОРД органу дознания,
следователю, прокурору или в суд состоит из трех частей: вводной,
описательной и резолютивной. Вводная часть включает в себя наименование
документа, место, время и основания его вынесения, фамилию, имя,
отчество, должность и звание (воинское, специальное) руководителя
оперативно-розыскного органа. В описательной части постановления
указываются, в результате каких ОРМ получены материалы и какие именно,
для каких целей они представляются (использования в качестве повода и
основания для возбуждения уголовного дела, подготовки и осуществления