Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Переговоры в гражданском праве и цивилистическом процессе. Монография
.pdf
§ 6. Переговоры и профессиональное представительство
му адвокат заботится об устранении всего, что препятствует мировому соглашению
1
.
Участие адвоката в переговорах с оппонентами или потенциальными оппонентами своего доверителя зачастую может быть направлено как раз на предотвращение споров либо на их разрешение в досудебной стадии.
Таким образом, участие адвоката в переговорах с целью разрешения спорной правовой ситуации своего доверителя, будь то в ходе рассмотрения дела в суде или до обращения в суд, следует рассматривать
как оказание адвокатом правовой помощи. Полагаем, что ее важность
и значение нельзя недооценивать.
Стороне конфликта (или потенциального конфликта) очень важно
провести успешные переговоры с противоположной стороной. Успехом в переговорах является не только тот результат, при котором оппонент согласился на все предложенные условия. Такой вариант, конечно, приятен для любого переговорщика, но следует понимать, что
речь идет именно о переговорах, а не о подписании акта о капитуляции. Все-таки переговоры предполагают достижение разумного компромисса, и участие профессиональных представителей – адвокатов
в данном случае может сыграть решающую роль. Именно адвокат может помочь своему доверителю просчитать так называемую «экономику спора», т.е. проанализировать все возможные варианты развития событий как на случай возможного выигрыша в суде, так и на случай проигрыша, и что самое главное – определить (хотя бы приблизительно)
цену победы и цену поражения. Ведь даже выиграв дело, можно получить «пиррову победу». Вспоминается хрестоматийный пример спора
по поводу переноса забора между соседними земельными участками.
Обычно в таких однотипных делах разнятся лишь метры или даже сантиметры, которыми измеряется площадь спорной территории. Бывает, что за годы судебных тяжб каждая из сторон тратит на экспертизы
и юридические услуги денежные средства, многократно превышающие рыночную стоимость того, ради чего они судятся.
Переговорные возможности адвоката как профессионального советника по правовым вопросам могут реализоваться как до возникновения судебного спора (в процедуре медиации, в прямых переговорах
между спорящими сторонами, в рамках претензионного или иного
досудебного порядка урегулирования споров), так и по ходу судебного разбирательства (медиация, судебное примирение, а также прямые
1
Кодекс профессиональной этики адвоката (принят I Всероссийским съездом ад-
вокатов 31.01.2003) // СПС «КонсультантПлюс».
261
Глава III. Переговоры и примирительные процедуры
переговоры сторон в целях заключения мирового соглашения или получения иных результатов примирительных процедур, предусмотренных процессуальным законодательством).
6.2. Адвокат в процедуре медиации
В современной литературе распространено мнение о том, что адвокаты вправе и должны заниматься медиацией не только в качестве
представителей сторон, но и в качестве медиаторов
1
. Основным доводом сторонников этой точки зрения является то, что действующее
российское законодательство не содержит прямых запретов адвокатам заниматься медиативной деятельностью.
Адвокатское сообщество также выступает против введения какихлибо ограничений на участие адвокатов в деятельности медиаторов,
что следует из реакции Федеральной палаты адвокатов РФ на инициативу Министерства юстиции РФ установить запрет для адвокатов
и нотариусов выступать в качестве медиаторов2. До настоящего времени эта инициатива не получила поддержки.
Но отсутствия прямого запрета, на наш взгляд, недостаточно для
автоматического отнесения медиативной деятельности к адвокатской.
Согласно ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат – это независимый профессиональный советник по правовым вопросам.
В соответствии со ст. 2 Закона о медиации медиатор – независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора.
У адвокатов и медиаторов принципиально разные задачи. Первые
призваны оказывать квалифицированную юридическую помощь, выполняя тем самым конституционные гарантии, которыми обременило
1
См., например: Григорянц С.А., Черникова Н.С. Актуальные проблемы, связанные
с участием адвоката в процедуре медиации. // Юридические науки, правовое государство и современное законодательство: сб. ст. II Международной научно-практической
конференции, 5 апреля 2018 г. Пенза: Наука и Просвещение, 2018. С. 347–350; Кем-
пер А.В. Участие адвоката в процессе медиации // Ученые труды Российской академии
адвокатуры и нотариата. 2012. № 3 (26). С. 12–15; Панасюк А.М. Участие адвоката в уре-
гулировании споров посредством медиации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011.
2
См.: Правовая позиция Федеральной палаты адвокатов РФ от 08.10.2020 о проекте федерального закона «Об урегулировании споров с участием посредника (медиации) в Российской Федерации» // Федеральная палата адвокатов Российской Федерации: сайт. URL: https://fparf.ru/documents/fpa-rf/the-legal-position-of-fpa/ (дата обращения: 09.11.2022).
262
§ 6. Переговоры и профессиональное представительство
себя государство. Не способствовать укреплению законности и не содействовать осуществлению правосудия, а помогать конкретным обратившимся к ним лицам в правовых вопросах. Задачей вторых является урегулирование споров, опираясь не столько на правовые нормы,
сколько на взаимные интересы спорящих сторон.
Не настаивая на установлении запретов участия адвокатов в процедуре медиации в качестве медиатора, тем не менее отметим, что эта
деятельность по сути своей не характерна для адвокатов, в некоторых
случаях может вступать в противоречие с их профессиональным статусом и вряд ли получит широкое распространение среди адвокатов.
Тем более что для успешной карьеры медиатора одного лишь профессионального юридического образования явно недостаточно.
В то же время участие в процедуре медиации в качестве представителя (советника) одной из сторон можно считать классическим видом юридической помощи, которую оказывают адвокаты согласно
ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Однако такое представительство имеет
свои особенности, поскольку для медиации не характерны традиционные и понятные адвокатам состязательные начала, а в основе урегулирования спора, как уже упоминалось, лежит не строгое доказывание
и правовая норма, а интересы сторон. Получается, это поле не самое
комфортное для профессиональных советников по правовым вопросам, поскольку истинных интересов доверителей они могут не знать
либо подменять их по своему усмотрению известными им правовыми возможностями.
В этой связи самостоятельное участие адвокатов в качестве представителей сторон в процедуре медиации представляется не очевидным. Скорее, они могут присутствовать вместе с доверителем, а не
вместо него, для того чтобы при необходимости дать совет о возможности реализации предполагаемой договоренности с точки зрения закона. В этом случае логично, чтобы свой профессиональный советник был и у другой стороны. Но есть и обратная сторона: сложно будет избежать того, что по сути своей не должно быть характерно для
медиации, – спор профессиональных юристов, который скорее отдалит, чем сблизит стороны в поиске компромисса. Далеко не каждый
адвокат сможет подавить в себе это состязательное начало.
Существенным бонусом для адвоката (и, как следствие, для его доверителя), участвующего в процедуре медиации вместе с доверителем,
на наш взгляд, было бы наличие у адвоката знаний профессионального медиатора, обладание его навыками. Как мы отметили выше, действующее российское законодательство не содержит прямых запретов
263
Глава III. Переговоры и примирительные процедуры
адвокатам заниматься медиативной деятельностью. И при том что мы
обосновываем отсутствие знака равенства между медиативной деятельностью и адвокатской, обучение адвоката профессии медиатора помогло бы профессиональным представителям глубже понять интересы своего доверителя, суметь в конкретной ситуации абстрагироваться
от состязательных начал и, как следствие, получить дополнительный
эффективный механизм достижения положительного для доверителя
результата. Кроме того, медиативные знания и навыки будут полезны
при участии адвоката в переговорных процессах.
6.3. Адвокат в переговорах по урегулированию споров
Переговоры представляют собой вид примирительной процедуры, посредством которой стороны урегулируют возникшие разногласия непосредственно или при содействии своих доверенных лиц без
привлечения независимой стороны
1
.
Участие адвокатов в переговорах в качестве представителей спорящих сторон является одним из наиболее распространенных видов
юридической помощи.
Ведя прямые переговоры с оппонентом от имени доверителя, адвокат, желает он того или нет, формулирует условия предполагаемых
договоренностей не с точки зрения интереса своего клиента, а с учетом наиболее вероятной судебной перспективы. В данном случае уже
не так важно, присутствует ли сам доверитель в переговорах или нет.
Как правило, адвокату несложно убедить клиента в том, что его интересы, какими бы они ни были, должны следовать в фарватере выстроенной им правовой позиции в споре, иначе в суде могут возникнуть
трудности. Здесь нет медиатора, который может попытаться «перенастроить» клиента на поиск своих истинных интересов.
Практика показывает, что переговоры скорее увенчаются успехом
тогда, когда адвокатов для участия в процессе достижения договоренностей привлекают обе стороны конфликта. Профессиональным юристам, которые являются членами одной большой корпорации, должно
быть проще договориться друг с другом. Если не в части основных
условий договоренностей, то по крайней мере в части юридических
гарантий, обеспечивающих исполнение этих условий. В то же время
существует вероятность того, что достигнутые соглашения не всегда
1
Крипакова Д.Р., Спирина К.В. Переговоры как альтернативный способ урегулирования споров в арбитражном процессе // Гуманитарные исследования. 2014.
№ 1 (49). С. 150–153.
264
§ 6. Переговоры и профессиональное представительство
будут соответствовать действительным интересам сторон и будут являться результатами не столько их волеизъявления, сколько творением их профессиональных советников. Кроме того, как и в случае с медиацией, не исключен вариант, при котором переговоры с участием
двух адвокатов противоборствующих сторон могут превратиться в очередное поле для спора. Но в отличие от медиации споры в процессе
переговоров будут носить скорее правовой характер и являться некой
прелюдией судебного (третейского) разбирательства.
6.4. Участие адвоката в претензионном или ином досудебном порядке
урегулирования споров
Гражданским процессуальным законодательством предусмотрено,
что право на обращение в суд возникает у заявителя (истца, административного истца) только после соблюдения претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, если это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров.
Верховный Суд РФ разъяснил, что под досудебным урегулированием
следует понимать деятельность сторон спора до обращения в суд, осуществляемую ими самостоятельно (переговоры, претензионный порядок) либо с привлечением третьих лиц (например, медиаторов, финансового уполномоченного по правам потребителей финансовых услуг),
а также посредством обращения к уполномоченному органу публичной
власти для разрешения спора в административном порядке
1
.
По мнению Верховного Суда РФ, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить
нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав2.
На практике многие к этой процедуре относятся как к некой неизбежной формальности, которую нужно соблюдать, чтобы добиться доступа к правосудию. В то же время нельзя не признать, что возможность урегулировать спор в рамках претензионного порядка все
же имеется. Претензионный порядок должен рассматриваться как са-
1
См.: Постановление № 18.
2
См. п. 4 разд. II «Процессуальные вопросы» Обзора судебной практики Верхов-
ного Суда Российской Федерации № 4 (2015), утв. Президиумом Верховного Суда РФ
23.12.2015 // СПС «КонсультантПлюс».
265
Глава III. Переговоры и примирительные процедуры
мостоятельная альтернативная процедура урегулирования споров, обладающая своей спецификой и своими преимуществами1.
Направить претензию – это не «бросить перчатку», т.е. это не означает, что судебная дуэль неминуемая. Напротив, соблюдение претензионного порядка призвано уберечь стороны от такой дуэли.
Контрпродуктивно превращать претензию в грубый ультиматум,
в этом случае существенно снижается вероятность добровольного удовлетворения нашего претензионного требования. Поэтому составление
претензии – это не техническая работа. Предполагается, что претензия
должна содержать описание документов и фактических обстоятельств
дела. Необходима правовая квалификация со ссылками на нормы права и по возможности на актуальную судебно-арбитражную практику.
Это дело исключительно для профессионального юриста. То же следует отнести и к формулировке ответа на претензию.
Не случайно Верховный Суд РФ признал возможным отнесение
расходов на оказание юридических услуг по составлению досудебной
претензии (правда, лишь в тех случаях, когда претензионный порядок
обязателен в силу закона или договора) к судебным издержкам, которые могут быть взысканы с проигравшей стороны
2
.
Что касается иного досудебного порядка, то он может выражаться
в совершении иных обязательных действий, например в предварительном обращении с требованием в орган, вышестоящий по отношению
к будущему ответчику3. В отличие от претензионного порядка, здесь
сложно говорить о переговорном процессе, если заявитель уже жалуется на своего контрагента, а не вступает в диалог с ним. В такой ситуации
добровольное урегулирование спора тем не менее возможно, но не как
результат переговоров, а как следствие реализации полномочий органа,
имеющего властные полномочия по отношению к нарушителю права.
6.5. Участие адвоката в переговорах сторон по гражданскому делу
Переговоры между истцами и ответчиками в судебном деле могут
происходить практически на любых стадиях процесса (за исключени-
1
См.: Носырева Е.И. Концепция претензионного порядка урегулирования споров
в трудах советского периода и ее современное значение // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2017. Т. 12. № 6. С. 176.
2
См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» // СПС «КонсультантПлюс».
3
См.: Воронов А.Ф. На круги своя: Об обязательном досудебном порядке урегулиро-
вания споров в арбитражном процессе // Военное право. 2017. № 2 (42). С. 94.
266
§ 6. Переговоры и профессиональное представительство
ем, пожалуй, первой стадии – возбуждения дела). Термин «переговоры» впервые появился в процессуальных кодексах в связи с принятием
Федерального закона от 26.07.2019 № 197-ФЗ «О внесении изменений
в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
Согласно ст. 153.4 ГПК РФ и ст. 138.3 АПК РФ стороны вправе урегулировать спор путем проведения переговоров в целях примирения. Переговоры осуществляются на условиях, определяемых
сторонами.
Таким образом, порядок и условия проведения переговоров спорящих в гражданском судопроизводстве сторон находятся вне процессуального регулирования. В то же время результат этих переговоров может иметь важное процессуальное значение (ст. 153.7 ГПК РФ,
ст. 138.6 АПК РФ).
Если участие адвоката в альтернативных процедурах урегулирования споров до возбуждения дела в суде можно признавать в некоторых случаях желательным, а в иных – целесообразным, то любые
прямые переговоры сторон на фоне существующего судебного спора
в обязательном порядке должны проводиться с участием профессиональных представителей.
В соответствии с процессуальным законодательством суд принимает меры для примирения сторон (ст. 153.1 ГПК РФ, ст. 138 АПК
РФ). Однако суд в силу своего статуса и в связи с отсутствием соответствующих процессуальных норм не принимает участия в переговорах
сторон; он лишь разъясняет сторонам право на мирное урегулирование, его преимущества и последствия, предлагает проведение примирительной процедуры, предоставляет сторонам возможность договориться, допуская отсрочку принятия решения путем отложения судебного разбирательства.
Без правовых советников истец и ответчик сколь угодно долго могут обсуждать условия окончания судебного дела миром, но грамотно
оформить результат этих обсуждений у них вряд ли сразу получится.
В таком случае они либо будут многократно приносить в суд проекты, которые будут отклоняться судьей как несоответствующие требованиям закона, либо вынудят судью заниматься несвойственной ему
деятельностью по корректировке таких соглашений, что по большому счету недопустимо, ведь, по сути, это является видом юридической помощи.
Если в переговорах по заключению мирового соглашения участвует
адвокат лишь с одной стороны, то другая сторона, не будучи профессионально подготовленной, заранее находится в ущербном положении. В этом случае ей приходится рассчитывать на добросовестность
267
Глава III. Переговоры и примирительные процедуры
своего оппонента и его судебного представителя либо на суд, который
может отклонить вариант мирового соглашения по причине его незаконности, но оценивать соответствие его интересам (выгоде) сторон
суд, как правило, не должен.
Отчасти эту проблему может решить судебный примиритель, возможность обращения к которому появилась в связи с принятием вышеназванного Федерального закона от 26.07.2019 № 197-ФЗ «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». В соответствии с Регламентом проведения судебного примирения судебный примиритель разъясняет сторонам законодательство
и практику его применения, а также содействует сторонам в оформлении мирового соглашения, соглашения по фактическим обстоятельствам, соглашения о примирении. Но судебный примиритель должен
быть беспристрастным и независимым, и далеко не очевидно, что его
разъяснения и советы будут восприняты сторонами с той же степенью
доверия, что и разъяснения адвоката.
Представляется, что судебное примирение будет наиболее эффективно в случаях, когда стороны принимают в нем участие самостоятельно, без привлечения профессиональных представителей.
В прямых примирительных переговорах (т.е. переговорах, направленных на заключение в суде мирового соглашения без привлечения
судебного примирителя), напротив, в идеале должны принимать участие адвокаты от обеих сторон спора, особенно при формулировке
текста проекта мирового соглашения.
Как и в досудебных переговорах, адвокат каждой из сторон, скорее всего, будет отталкиваться не от истинных интересов своих доверителей, а от силы своих правовых позиций, судебной перспективы
доверителя. Поскольку спор уже находится в суде и результат его рассмотрения может быть непредсказуемым (в той или иной степени),
стороны, как правило, вынуждены с этим смириться, фактически передавая адвокатам право окончательного решения по тем или иным
вопросам мирного урегулирования спора.
Кроме того, профессиональным судебным представителям не всегда интересно заключение мирового соглашения в принципе. Их материально-правовой интерес, основанный на заключенном договоре
об оказании правовой помощи, может подсказывать им целесообразность длительного судебного разбирательства, а не переговоров, имеющих целью скорое прекращение производства по делу. Этот факт также может оказать негативное влияние на переговорный процесс. И это
является еще одним доводом в пользу введения адвокатской монополии на судебное представительство, ведь к юристам, не объединенным
268
§ 6. Переговоры и профессиональное представительство
в профессиональное сообщество, в отличие от адвокатов, не предъявляется никаких нравственно-этических требований.
Таким образом, судебные представители де-факто зачастую превращаются из юридических советников, должных следовать воле
своих доверителей, в самостоятельных игроков переговорного процесса. Это не соответствует логике современного процессуального
законодательства, ведь ни ГПК РФ, ни АПК РФ не признают за судебным представителем самостоятельного статуса лица, участвующего в деле. Устраняется это несоответствие тем, что переговорные
отношения сторон не являются гражданскими процессуальными
правоотношениями и, соответственно, процессуальным законом
не регулируются.
Несмотря на важнейшую роль советников по правовым вопросам
в переговорном процессе, представляется, что на завершающем этапе,
т.е. при подписании согласованного текста мирового соглашения, адвокату следует уступить право подписи своему доверителю – носителю материально-правового интереса, стороне спора, даже если у представителя имеются полномочия сделать это самостоятельно. Это будет
являться дополнительной гарантией как для стороны, которая еще раз
ознакомится с текстом документа, так и для адвоката, которого в этом
случае сложно будет упрекать в обмане доверителя или введении его
в заблуждение. Увы, на практике случались ситуации, когда доверчивый представитель по устному указанию своего доверителя подписывал по доверенности мировое соглашение (или, что еще страшнее, отказывался от иска), а в последующем этот же доверитель предъявлял
к нему претензии в обмане или сговоре с противоположной стороной.
Для адвоката сама постановка вопроса с таким обвинением неприемлема. Адвокат должен избегать действий (бездействия), направленных
к подрыву доверия к нему или к адвокатуре
1
.
Заключение адвокатом мирового соглашения вообще без согласования с доверителем даже при наличии соответствующих полномочий, и даже если такое соглашение выгодно для доверителя, – грубейшее нарушение. Злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката2.
Суд включается в процесс мирного урегулирования спора на этапе, когда все переговоры завершены и все существенные условия соглашения достигнуты. Суду остается лишь проверить, соответствует ли проект закону и нет ли других лиц, которые могут претерпеть
1
См. п. 2 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката.
2
См. п. 3 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката.
269
Глава III. Переговоры и примирительные процедуры
от исполнения этого проекта мирового соглашения. Как правило,
если в примирительных переговорах участвовали профессиональные представители, то с утверждением судом его условий проблем
не возникает.
Результаты успешных переговоров между истцом и ответчиком
не обязательно оформляются мировым соглашением, даже если стороны договорились о завершении судебной тяжбы. Производство по делу
может быть прекращено вследствие согласованного сторонами отказа истца от иска. Ответчик может признать иск, заранее соглашаясь
с вынесенным против него судебным решением. По обоюдному согласию сторон истец дважды не является в суд, что является основанием для оставления искового заявления без рассмотрения. Обычно
такие односторонние процессуальные действия осуществляются в обмен на встречные уступки, которые нельзя или крайне затруднительно связать с делом.
Как и в случае с мировым соглашением, в переговорах обязательно
должны участвовать профессиональные юристы, хотя бы для разъяснения заранее неочевидных для сторон последствий совершения правораспорядительных полномочий. Завершение дела миром без заключения мирового соглашения требует более сложного и тонкого юридического оформления для обеспечения гарантий стороны, сделавшей
одностороннюю процессуальную уступку.
По ходу рассмотрения дела в суде стороны могут вступать в переговоры по другим вопросам в целях достижения процессуальных соглашений о подсудности, о фактических обстоятельствах дела и их
оценке, о распределении судебных расходов. При кажущейся второстепенности таких соглашений (в сравнении с соглашениями, которыми завершается разрешение спора) их значение нельзя недооценивать и считать «техническими». Например, если изменение подсудности спора может затянуть судебное разбирательство или сделать
его дороже для сторон, то заключение соглашения по фактическим
обстоятельствам дела может безвозвратно предрешить судьбу спора
в пользу одной из сторон. В очередной раз констатируем необходимость участия профессиональных судебных представителей в заключении таких соглашений.
Выводы. Привлечение профессиональных советников по правовым вопросам к участию в переговорах, предшествующих или сопутствующих разбирательству спора в суде, имеет свои положительные
и отрицательные стороны. С одной стороны, адвокаты оказывают неоценимую правовую помощь своим доверителям, без которой сложно представить окончательное оформление результатов проведения
270
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]