Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Переговоры в гражданском праве и цивилистическом процессе. Монография
.pdf
§ 5. Особенности примирительных процедур по семейным спорам
по семейным спорам. Часть 2 указанной нормы устанавливает: «Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре
медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия
сторон». Идея о конфиденциальности медиации, безусловно, благая.
Именно благодаря принципу конфиденциальности
1
субъекты (физические и юридические лица) должны довериться медиации, не боясь,
что информация, ими разглашенная при проведении процедуры, будет использована против них же. Следовательно, отстаивание данного принципа – один из важных гарантов продвижения медиационных
процедур в будущем.
В связи с вышесказанным напрашивается вопрос: как действие указанного принципа сочетается с положениями ч. 3 ст. 56 СК РФ, где
указано, что «должностные лица организаций и иные граждане, которым станет известно об угрозе жизни или здоровью ребенка, о нарушении его прав и законных интересов, обязаны сообщить об этом
в орган опеки и попечительства по месту фактического нахождения
ребенка»? И как поступать медиатору, если в процессе проведения
процедуры медиации подобные сведения ему станут известны? С нашей точки зрения, положения семейного законодательства должны
стоять во главе угла, не должно быть приоритета медиации ради самой медиации, процедура должна помогать субъектам реализовывать
свои права, установленные отдельными законами, а не навязывать
собственные правила поведения вне зависимости от содержания заложенных в законе субъективных прав и обязанностей. Кроме того,
сам Закон о медиации допускает подобное отступление от принципа
конфиденциальности, говоря в ч. 1 ст. 5, что «при проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся
к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином».
Тем не менее не считаем лишним специально закрепить в Законе
о медиации правило о необходимости сообщения медиатором в уполномоченные органы информации о нарушении или угрозе нарушения
прав ребенка, если ему об этом станет известно в ходе проведения процедуры медиации. Подобное правило, с одной стороны, четко формулировало бы обязанности медиатора, не давая ему прикрываться
1
В ст. 3 Закона о медиации указано, что «процедура медиации проводится при
взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора».
251
Глава III. Переговоры и примирительные процедуры
щитом «конфиденциальности», а с другой стороны, однозначно обозначало бы для сторон, до каких пределов они могут на эту конфиденциальность рассчитывать.
По этому же пути пошел и законодатель Казахстана, предусмо-
трев в ч. 3 ст. 25 Закона Республики Казахстан «О медиации»
1
правило, что «если в ходе медиации устанавливаются факты, которые подвергают или могут подвергнуть опасности нормальный рост и развитие ребенка или наносят серьезный ущерб его законным интересам,
медиатор обязан обратиться в орган, осуществляющий полномочия
по защите прав ребенка»2.
5.7. О возможности включения в семейно-правовые соглашения
медиативных оговорок
Следующим шагом для исследования особенностей медиационных
процедур при разрешении семейных споров будет анализ семейно-правовых соглашений на возможность включения в них медационных (или
как называет их Закон о медиации – медиативных) оговорок.
Рассмотрим следующие наиболее распространенные соглашения:
1) брачный договор;
2) соглашение о разделе совместно нажитого имущества;
3) соглашение об уплате алиментов;
4) соглашение об определении места жительства ребенка;
5) соглашение о порядке осуществления отдельно проживающим
родителем своих родительских прав (кратко его иногда называют «о
порядке общения с ребенком»).
Часть 1 ст. 7 Закона о медиации указывает, что «ссылка в договоре
на документ, содержащий условия урегулирования спора при содействии медиатора, признается медиативной оговоркой при условии,
что договор заключен в письменной форме».
Только два из указанных соглашений регламентированы семейным
законодательством достаточно детально – брачный договор и соглашение об уплате алиментов. Остальные же договоры, по сути, только
указываются в СК РФ как допустимые, при этом практически ниче-
1
Статья 25 Закона Республики Казахстан «О медиации» целиком посвящена особенностям медиации в сфере семейных отношений. См.: Закон Республики Казахстан
«О медиации» // ИС Параграф «Юрист». URL: online.zakon.kz/Document/?doc_id=309
27376&pos=30;-57#pos=30;-57 (дата обращения: 09.11.2022).
2
Это правило действует несмотря на заложенный в ст. 4 данного закона принцип
конфиденциальности и даже его более однозначную трактовку в ст. 8 этого же закона
(по сравнению с российским Законом о медиации).
252
§ 5. Особенности примирительных процедур по семейным спорам
го законодатель не говорит об их содержании и возможности (или невозможности) включения в них каких-либо оговорок о порядке разрешения споров между сторонами. На наш взгляд, такое молчание законодателя не исключает включение указанных оговорок (в том числе
и медиативных) в соглашения о разделе совместно нажитого имущества, соглашения об определении места жительства ребенка, соглашения о порядке общения с ребенком. Этот вывод основывается на идее
свободы договора, закрепленной в ст. 421 ГК РФ. Аналогичные нормы в семейном законодательстве отсутствуют, однако ст. 4 СК РФ допускает применение норм гражданского законодательства к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами
семьи, не урегулированным семейным законодательством постольку,
поскольку это не противоречит существу семейных отношений. Отсутствие подобных противоречий в данной ситуации бесспорно. Тем более что, как уже было нами отмечено ранее, семейное законодательство напрямую закрепляет приоритет мирного способа разрешения
семейного конфликта перед судебным.
Отдельного внимания заслуживают оставшиеся два договора.
И не только по причине необходимости детального анализа положений семейного законодательства об их содержании, но и постольку,
поскольку закон предусмотрел и для брачного договора, и для соглашения об уплате алиментов необходимость их нотариального удостоверения. Следовательно, при разрешении поставленного вопроса нельзя данный факт не учитывать.
Соглашением об уплате алиментов в семейном законодательстве
признается договор между получателем алиментов и их плательщиком о размере, условиях и порядке выплаты алиментов (ст. 99 СК РФ).
СК РФ устанавливает форму данного договора, регламентирует порядок заключения, исполнения, изменения, расторжения и признания
его недействительным, отдельно выделяя возможность признания его
недействительным в случае нарушения интересов получателя алиментов. Что касается содержания соглашения, законодатель, по сути, предоставляет полную свободу сторонам по определению размера алиментов, а также способов и порядка уплаты алиментов и лишь в одном
случае эту свободу ограничивает, устанавливая минимальный размер
алиментов в отношении несовершеннолетних детей.
Законодательное регулирование брачного договора еще более детальное, нежели соглашения об уплате алиментов. Брачным договором признается соглашение лиц, вступающих в брак, или соглашение супругов, определяющее имущественные права и обязанности
супругов в браке и (или) в случае его расторжения (ст. 40 СК РФ).
253
Глава III. Переговоры и примирительные процедуры
СК РФ закрепляет особенности заключения данного договора, его
изменения и расторжения, признания недействительным. Содержание брачного гораздо более детально «прописано» законодателем. И хотя в итоге перечень того, что может быть включено в брачный договор, не является исчерпывающим (т.е. могут быть включены и иные положения, не указанные в законе), тем не менее самих
вариантов условий брачного договора в ст. 42 СК РФ достаточное количество. Кроме того, в ч. 3 ст. 42 СК РФ отдельно выделяются положения, которые не могут содержаться в данном договоре.
Однако и в отношении соглашения об уплате алиментов, и в отношении брачного договора законодатель также ничего не указывает на
возможность (или невозможность) включения в данные договоры каких-либо оговорок о порядке разрешения споров между сторонами.
Тем не менее у нас нет оснований сомневаться, по крайней мере теоретически, о допустимости включения подобных положений. И в этом
случае нет запретов на применение ст. 421 ГК РФ и ст. 4 СК РФ.
Тогда какой смысл в данных рассуждениях с отдельным выделением двух последних договоров? А ответ в том, что поскольку оба этих
договора требуют нотариального удостоверения, наши теоретические
рассуждения уязвимы. Законодатель четко определил предмет и соглашения об уплате алиментов, и брачного договора, и, как нами уже
было отмечено ранее, закрепление медиативных оговорок (или хотя
бы любых положений по порядку разрешения спора между сторонами) в СК РФ не предусмотрено. Нотариусы с большой осторожностью включают в соглашения положения, прямо не предусмотренные законодательством. Кроме того, соглашение об уплате алиментов
в силу прямого указания ч. 2 ст. 100 СК РФ имеет силу исполнительного листа, следовательно, возможны сомнения в оперативности принудительного исполнения условий соглашения о размере алиментов,
если там будет содержаться условие урегулирования спора при содействии медиатора.
И не даст ли это возможности судебному приставу-исполнителю
или работодателю плательщика отказаться в совершении действий
по исполнению такого соглашения об уплате алиментов? С нашей
точки зрения, отказы в совершении действий по исполнению соглашений об уплате алиментов, которые содержат медиативную оговорку, будут недопустимыми, поскольку по смыслу ч. 3 ст. 7 Закона о медиации наличие медиативных оговорок (а равно и специальных соглашений о проведении процедуры медиации) не препятствует не только
обращению в суд (как прямо предусмотрено данной нормой), но и обращению по принудительному исполнению соглашения. Это обуслов-
254
§ 5. Особенности примирительных процедур по семейным спорам
лено тем, что соглашение о проведении медиации не может ограничивать право субъекта на защиту своих прав, оно, наоборот, должно
помогать защищать права всеми возможными способами (в том числе
и посредством обращения к медиатору). В нашем случае сам факт обращения за принудительным исполнением соглашения об уплате алиментов означает отказ одной стороны от проведения медиационных
процедур (что допускается законом) и должен повлечь стандартную
процедуру исполнения. Тем не менее нельзя не признать, что подобные незаконные отказы в принудительном исполнении тех соглашений об уплате алиментов, которые будут содержать медиативные оговорки, будут встречаться на практике. Следовательно, считаем, что вывод о допустимости медиативных оговорок в семейных соглашениях
требует законодательного закрепления. Кроме того, можно скорректировать идею, содержащуюся в ч. 3 ст. 7 Закона о медиации, с целью
исключения необоснованных отказов в исполнении соглашений об
уплате алиментов, уже со держащих медиативную оговорку.
5.8. Перспектива развития законодательства о семейной медиации
Вышеуказанный анализ позволяет сделать вывод, что проведение
процедуры медиации по спорам, возникающим из семейных правоотношений, имеет ряд особенностей, достойных законодательного закрепления. И, скорее всего, отсутствие таких положений в действующем Законе о медиации не является следствием непонимания этих
особенностей законодателем, а связано с общим характером первого
подобного закона в России. Являясь, по сути, «пробным шаром» проверки института медиации на работоспособность, действующий закон
уже выполнил свою цель – ввел данный институт в российскую правовую действительность, заложил основы системы подготовки кадров.
Пути «сглаживания» всех шероховатостей семейного и медиационного законодательства показаны в настоящем параграфе.
Предложенные изменения законодательства отнюдь не единственный способ его эффективного реформирования. Мы видим перспективу и более кардинальных изменений.
В 2013–2014 гг. была разработана «Концепция совершенствования
семейного законодательства»
1
(далее – Концепция), ее авторы не могли
1
См.: Концепция совершенствования семейного законодательства. Разработана
Временной рабочей группой при Координационном совете при Президенте РФ по реализации Национальной стратегии действий в интересах детей на 2012–2017 гг. по совершенствованию семейного законодательства РФ. М., 2014. 31 с.
255
Глава III. Переговоры и примирительные процедуры
не учесть медиацию как уже существовавшее правовое явление и объективные потребности в изменении семейного законодательства в данном направлении. В Концепции заложена идея необходимости совершенствования правовых механизмов, позволяющих предупредить распад семьи, возникновение семейно-правовых конфликтов. Указывается,
что требуется дополнение СК РФ специальными нормами, регламентирующими особенности применения института посредничества (медиации) при разрешении семейно-правовых споров. Так, на стр. 8–9 Концепции отмечается, что это должна быть досудебная процедура при разрешении споров, связанных с воспитанием детей, определением места
жительства ребенка при раздельном проживании родителей. На стр. 14,
16 предлагается расширить этот перечень споров делами о расторжении
брака между супругами (в том числе «наделить суд полномочием направлять супругов для проведения процедуры медиации в целях разрешения
споров по вопросам, разрешаемых судом при расторжении брака, при
принятии решения об отложении разбирательства дела о расторжении
брака») и предлагается перечень таких споров не считать исчерпывающим. Также в Концепции рекомендуется «учесть особенности семейно-правовых отношений, касающиеся процедуры назначения посредника, бесплатной основы его деятельности, заключения медиационного соглашения как результата деятельности посредника, требований,
предъявляемых к медиатору». Также «предлагается предусмотреть перечень случаев, когда медиация не применима (в частности, в случаях
насилия в семье, лишения родительских прав и т.д.)».
Следует признать, что намеченные Концепцией пути совершенствования семейного законодательства по вопросам медиации в целом верные, но они нуждаются в осмыслении и дальнейшей детализации.
Принципиально важный вопрос, который необходимо решить
перед реформированием семейного законодательства по вопросам
медиации: будет ли медиация по семейным спорам обязательной
или добровольной?
Говоря о медиации как обязательной процедуре, автор настоящего
параграфа ни в коем случае не пытается представить себе медиацию,
при которой стороны обязаны прийти к медиационному (медиативному) соглашению. Это невозможно в силу основного принципа медиации – ее добровольности (ст. 3 Закона о медиации). «Обязательная» медиация возможна в праве, как один из вариантов, как аналог
обязательного досудебного (претензионного) порядка урегулирования
спора, когда перед обращением в суд истец должен обратиться к ответчику с предложением урегулировать конфликт миром с помощью
медиации. Данная идея хоть и радикальна, но может принести ощути-
256
§ 5. Особенности примирительных процедур по семейным спорам
мые результаты по ряду категорий дел: по делам о расторжении брака,
о разделе совместно нажитого имущества супругов, о месте жительства ребенка в случае раздельного проживания родителей, о порядке
осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно, о порядке общения родственников с ребенком.
Второй вариант введения «обязательной» медиации – это предоставление права суду при рассмотрении дел вышеуказанных категорий
отложить слушание дела и направить стороны к медиатору для беседы
с целью достижения соглашения по делу. Можно долго рассуждать на
тему, насколько введение такой «обязательной» медиации (в любом
из предложенных двух вариантах) соответствует или не соответствует принципу добровольности, но следует признать, что именно «обязательное» применение медиации могло бы ее серьезно популяризировать и позволило бы ей реально работать на столь благодатных медиабельных спорах. Однако любой из двух предложенных вариантов
«обязательной» медиации возможно предусмотреть в законодательстве только при наличии одного, на наш взгляд, обязательного условия: медиация должна быть бесплатной для сторон. В противном случае мы не упростим рассмотрение отдельных категорий дел, не снизим градус конфликтности, не поможем гражданам решить свой спор
с минимальными временными и финансовыми затратами, а установим дополнительное бремя для сторон, неоправданно усложним рассмотрение ряда споров. В этом случае потребуется либо создание государственных служб медиаторов, либо оплата труда частных специалистов – медиаторов за счет средств бюджета.
Если исключить возможность введения «обязательной» медиации,
то следует признать, что изменения в СК РФ по вопросам медиации
будут носить рамочный, общий характер. Если представить, как могли бы выглядеть соответствующие нормы СК РФ, то можно обратиться к аналогичным положениям гражданского процессуального
законодательства.
Так, ст. 150 ГПК РФ, регламентируя деятельность судьи при подготовке дела к судебному разбирательству, в п. 5 указывает, что судья
«содействует примирению сторон, принимает меры по заключению
сторонами мирового соглашения, в том числе по результатам проведения в порядке, установленном федеральным законом, процедуры
медиации, которую стороны вправе проводить на любой стадии гражданского процесса, разъясняет условия и порядок реализации данного права, существо и преимущества примирительных процедур, а так-
же разъясняет сторонам их право обратиться за разрешением спора
в третейский суд и последствия таких действий. При выявлении на-
257
Глава III. Переговоры и примирительные процедуры
мерения сторон обратиться к судебному примирителю суд утверждает его кандидатуру, выбранную сторонами, в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом».
Статья 169 ГПК РФ установила, что суд может отложить разбирательство дела на срок, не превышающий двух месяцев, по ходатайству
сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику, в том числе медиатору, судебному примирителю, а также в случае
принятия сторонами предложения суда использовать примирительную процедуру.
В ст. 172 ГПК РФ указано, что «рассмотрение дела по существу начинается докладом председательствующего или кого-либо из судей. Затем председательствующий выясняет, поддерживает ли истец свои требования, признает ли ответчик требования истца и не желают ли стороны закончить дело заключением мирового соглашения или проведением
других примирительных процедур, в том числе процедуры медиации».
То есть, по сути, ГПК РФ установил, что суд информирует стороны, что существует такая процедура, как медиация, и производит необходимые процессуальные действия, если стороны решили провести
процедуру медиации и (или) заключили мировое соглашение в рамках медиации.
Давайте представим, как возможно изменить семейное законодательство, внеся в СК РФ изменения аналогичного характера. Так,
например, п. 2 ст. 22 СК РФ можно изложить в следующей редакции: «При рассмотрении дела о расторжении брака при отсутствии
согласия одного из супругов на расторжение брака суд вправе принять меры к примирению супругов и вправе отложить разбирательство
дела, назначив супругам срок для примирения в пределах трех месяцев и разъяснив супругам право провести процедуру медиации». На наш
взгляд, подобные изменения СК РФ не будут иметь никакого смысла, будут лишь дублирующими нормами, не имеющими самостоятельного правового значения, поскольку подобные процессуальные действия суда и так уже регламентированы действующим процессуальным законодательством.
Таким образом, если мы исключаем возможность введения «обязательной» медиации, то изменения в СК РФ по вопросам медиации
не будут столь значительными, как они определены в «Концепции совершенствования семейного законодательства».
С 25.10.2019, с момента вступления в силу Федерального закона
от 26.07.2019 № 197-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», мы можем с определенной
смелостью предположить скачок в развитии медиации, в том числе и по
258
§ 6. Переговоры и профессиональное представительство
семейным спорам. Данный закон предусматривает гибкую и многоплановую модель содействия суда примирению сторон, которая может осуществляться в различных формах и в различных сферах (не только по семейным спорам, но и многим другим, рассматриваемым в судах общей
юрисдикции и арбитражных судах, в том числе возникающие из административных и иных публичных отношений). Закон направлен на развитие процедуры медиации и ее эффективное применение. Указанный
закон не содержит идеи по совершенствованию законодательства, высказанные в настоящем параграфе. Но его широкое применение может
стать благодатной почвой для развития указанных идей.
Появление нотариально удостоверенного медиативного соглашения,
имеющего силу исполнительного документа, сложно переоценить, поскольку это позволяет добиться заключения действительно эффективного соглашения, которое в случае неисполнения одной стороной будет
подлежать принудительному исполнению. Это, на наш взгляд, делает
его интересным для сторон, желающих получить определенные юридические гарантии, заключая соглашение в результате процедуры медиации. Кроме того, к осуществлению функций судебных примирителей
будут привлекаться судьи в отставке. Предполагается, что деятельность
судей в отставке в качестве судебных примирителей будет оплачиваться за счет бюджета из средств, которые поступают туда в качестве государственной пошлины, не исключается также вариант создания специального фонда оплаты труда судебных примирителей из числа судей
в отставке. В любом случае для сторон работа судебного примирителя
является бесплатной. Это позволяет нам рассчитывать на введение медиации в качестве обязательного досудебного порядка по отдельным
категориям дел (из числа семейных споров в том числе) или на обязательность ее применения по указанию суда.
§ 6. ПЕРЕГОВОРЫ И ПРОФЕССИОНАЛЬНОЕ
ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО В ГРАЖДАНСКОМ
И АРБИТРАЖНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ
§ 6. Переговоры и профессиональное представительство
6.1. О правовых основах профессионального представительства
Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской дея-
тельности и адвокатуре в Российской Федерации»1 прямо закрепляет
1
См.: Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности
и адвокатуре в Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
259
Глава III. Переговоры и примирительные процедуры
представительство в гражданском и административном судопроизводстве в качестве одной из форм адвокатской деятельности и устанавливает за адвокатами статус профессиональных советников по правовым вопросам, объединенных в профессиональное и независимое
сообщество – адвокатуру.
Лица, не являющиеся адвокатами, в соответствии с действующим
процессуальным законодательством допускаются к судебному представительству в гражданском, административном и арбитражном судопроизводстве. Но закон не предписывает им осуществлять такую
деятельность на профессиональной основе, а сами эти лица не объединены в какое-либо организованное сообщество, что не позволяет,
по нашему мнению, в полной мере относить их деятельность к профессиональному судебному представительству.
Несмотря на то что в настоящее время судебное представительство в России все еще не является адвокатской монополией, здесь
и далее мы будем рассматривать профессиональное судебное представительство как деятельность, осуществляемую исключительно
адвокатами.
Термины «профессиональное представительство» и «представительство, осуществляемое адвокатами» вполне можно рассматривать
как равнозначные
1
.
Участие в переговорах прямо не предусмотрено в п. 2 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», содержащем перечень действий, совершение которых адвокатом рассматривается в качестве оказываемой им
юридической помощи. Однако, как разъяснил Конституционный
Суд РФ, этот перечень носит общий характер и не является исчерпывающим: в силу п. 3 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом2.
Пунктом 2 ст. 7 Кодекса профессиональной этики адвоката предусмотрено, что предупреждение судебных споров является составной частью оказываемой адвокатом юридической помощи, поэто-
1
См.: Тарло Е.Г. Проблемы профессионального представительства в судопроизвод-
стве России: автореф. дис. … д-ра. юрид. наук. М., 2005. С. 12.
2
См., например: Определение Конституционного Суда РФ от 19.07.2016 № 1718-О
«Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шаклеина Алексея Александровича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 статьи 2 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”» //
СПС «КонсультантПлюс».
260
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]