Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Переговоры в гражданском праве и цивилистическом процессе. Монография
.pdf
§ 4. Особенности переговоров в процедуре медиации
та – медиатора, который содействует устранению разногласий и достижению соглашения, отвечающего интересам сторон правового спора»
1
.
Д.Л. Давыденко рассматривает медиацию как «переговоры между
участниками спора под руководством нейтрального посредника, который не имеет право выносить обязательного для сторона решения»
2
.
С.И. Калашникова отмечает, что «медиация – это самостоятельный
внеюрисдикционный способ урегулирования правового спора путем
переговоров сторон при содействии нейтрального лица – медиатора»3.
Кимберли К. Ковач в широком смысле определяет медиацию как
«процедуру, в ходе которой беспристрастный человек помогает другим в разрешении конфликта или спора»4.
Медиация как переговорный процесс имеет универсальный характер с точки зрения ее применения. В связи с этим данная примирительная процедура является предметом исследования представителей
различных отраслей знаний – психологов, юристов, что, конечно, отражается на предлагаемых формулировках рассматриваемого понятия
при сохранении общего единообразия в отражении сути и содержания процедуры медиации. В частности, исследователи-юристы, рассматривая медиацию как примирительную процедуру, делают акцент
на том, что это способ урегулирования правового спора, применяемый как во внесудебном порядке, так и после обращения в суд. Вместе с тем, как было отмечено, универсальность примирительной процедуры не ограничивает сферу ее применения.
Как можно заметить из представленных определений медиации, все
они направлены на отражение основных особенностей данной примирительной процедуры, к которым следует отнести следующие:
– медиация представляет собой разновидность переговоров, что
предполагает наличие определенной коммуникации между сторонами переговоров;
– в медиации принимают участие стороны спора и независимое
лицо (медиатор), которое выполняет организаторскую функцию при
проведении переговоров;
– переговорный характер медиации предполагает наличие процедуры как формы проведения переговоров (процесс, включающий
1
Загайнова С.К. Соотношение медиативного и мирового соглашений: актуаль-
ные вопросы судебной практики // Российский юридический журнал. 2018. № 5. С. 92.
2
Давыденко Д.Л. Как избежать судебного разбирательства. Посредничество в биз-
нес-конфликтах. М.: Секрет фирмы, 2006. С. 42.
3
Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. М.: Инфотро-
пик Медиа, 2011. С. 14.
4
Ковач К.К. Указ. соч. С. 15.
121
Глава II. Переговоры по урегулированию споров
в себя совершение определенных последовательных действий с функциональным содержанием);
– медиация направлена на урегулирование спора между сторонами
на условиях, удовлетворяющих всех участников переговоров; в качестве
желаемого результата данная примирительная процедура предполагает
соглашение, однако оно не является обязательным признаком медиации;
– медиация является альтернативным по отношению к судебному
порядку способом урегулирования споров.
Следует отметить, что Закон о медиации содержит легальное определение данной примирительной процедуры: способ урегулирования
споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия
сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения (ст. 2
Закона о медиации). Однако оно является не совсем удачным, так как
не отражает суть данной процедуры. Основа медиации – переговорный процесс, именно эта особенность должна лежать в основе понятия медиации как правового явления.
Основные особенности (признаки) медиации позволяют определить медиацию как альтернативный способ урегулирования спора посредством переговоров с участием независимого лица (медиатора),
проводимых в определенной последовательности и направленных на
урегулирование спора между сторонами на взаимовыгодных условиях.
4.2. Особенности медиации
Медиация представляет собой альтернативный способ урегулирования споров, что обуславливает наличие ряда особенностей, отличающих данную примирительную процедуру от традиционных юрисдикционных форм разрешения споров. Данные особенности, безусловно,
следует рассматривать как преимущества, которые влияют на выбор
формы разрешения или урегулирования конфликтной ситуации.
Традиционно среди преимуществ процедуры медиации выделяют
ее экономичность и краткосрочность по сравнению с судебным разбирательством дела. Действительно, расходы на проведение процедуры
медиации и участие в ней могут быть значительно ниже судебных расходов. Однако следует учитывать, что размер вознаграждения медиатора определяется индивидуально и зависит от используемой посредником системы ценообразования, что не позволяет говорить о безусловном более низком уровне затрат на урегулирование спора посредством
проведения примирительной процедуры. Вместе с тем гибкость и автономия в данном вопросе позволяют снизить предполагаемые расходы. Кроме того, в отличие от судебной формы разрешения споров
122
§ 4. Особенности переговоров в процедуре медиации
медиация позволяет значительно минимизировать расходы на юридические услуги, связанные с представительством.
Медиация не имеет жесткой регламентации временных рамок ее проведения (в некоторой степени о них можно говорить при обращении
к процедуре медиации во время рассмотрения дела в суде
1
). Однако практика проведения примирительных процедур показывает, что затягивание медиации является нецелесообразным (проведение медиации продолжительное время указывает на целесообразность ее прекращения).
Поэтому можно утверждать, что медиация более краткосрочна по сравнению с судебным разбирательством – позволяет провести переговоры
и разрешить спор в более короткие сроки. Кроме того, очевидным преимуществом примирительной процедуры является возможность управления сроком ее проведения со стороны участников спора.
Существенным отличием медиации от судебного разбирательства
является конфиденциальность данной процедуры. Как известно, судебный процесс основан на противоположном правиле – принципе
гласности, что качественно отличает от него медиацию и делает ее более привлекательной для участников правовых конфликтов.
Медиация позволяет достичь соглашения между спорящими сторонами исходя из их интересов и не ограничиваться в данном вопросе вариантами разрешения спора, предлагаемыми законом. В судебном разбирательстве суд при вынесении решения может определить
права и обязанности сторон, исключительно основываясь на требованиях закона.
Кроме того, договоренности по результатам данной примирительной
процедуры позволяют разрешить одновременно многие вопросы, что исключается при обращении в суд с иском, который предполагает конкретные основания и предмет. Подобная «ограниченность» судебного рассмотрения спора приводит к предъявлению нескольких исков и множественности судебных процессов между спорящими сторонами.
Важной особенностью медиации является свобода выбора при обращении к данной процедуре. Участники спорной ситуации не только
добровольно участвуют в примирительной процедуре и в любой момент могут покинуть ее, но и самостоятельно осуществляют выбор медиатора, места и времени проведения переговоров.
1
В соответствии со ст. 169 ГПК РФ в случае обращения сторон за содействием
к суду или посреднику, в том числе медиатору, судебному примирителю, а также в случае принятия сторонами предложения суда использовать примирительную процедуру,
суд может отложить разбирательство дела на срок, не превышающий двух месяцев. Таким образом, срок проведения процедуры медиации ограничен временем, на которое
суд откладывает разбирательство дела.
123
Глава II. Переговоры по урегулированию споров
Среди преимуществ медиации как способа урегулирования споров
следует указать на возможность установления обязательности исполнения достигнутых договоренностей в рамках примирительной процедуры с гарантией принудительного исполнения. В частности, нотариально удостоверенное медиативное соглашение в соответствии
с законом имеет силу исполнительного документа
1
. Конечно, соответствующий механизм применяется при исполнении судебных решений, однако применительно к медиации можно говорить о достаточно быстрой процедуре получения исполнительного документа в виде
медиативного соглашения.
Выделяя особенности процедуры медиации по сравнению с юрисдикционными формами разрешения споров, следует отметить, что Закон о медиации устанавливает некоторые ограничения в отношении
споров, которые могут быть урегулированы посредством медиации
(ст. 1 Закона о медиации). На данный момент это достаточно широкий
перечень (споры, возникающие из гражданских, административных
и иных публичных правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности,
а также споры, возникающие из трудовых правоотношений и семейных правоотношений), однако, исходя из смысла закона, прибегнуть
к медиации могут участники не любого конфликта. Данное законодательное ограничение нельзя считать оправданным. Природа медиации
и ее сущность как примирительной процедуры указывают на применимость данной формы разрешения споров к любым правоотношениям.
Невозможность применения медиации может и должна быть связана
не с отраслевой принадлежностью спора, а с такими факторами, как
содержание спора и желание участников его разрешить.
4.3. Принципы медиации
Действующий Закон о медиации закрепляет основные правила проведения данной примирительной процедуры (принципы). Аналогичные принципы примирения отражены в процессуальном законодательстве2. Вместе с тем Закон о медиации лишь закрепил основные
правила, которые сформировались на практике задолго до его приня-
1
См.: Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» // СЗ РФ. 2007. № 41. Ст. 4849; Основы законодательства Российской Федерации
о нотариате // РГ. 1993. № 49.
2
В соответствии со ст. 153.1 ГПК РФ и ст. 138 АПК РФ примирение сторон осуществляется на основе принципов добровольности, сотрудничества, равноправия
и конфиденциальности.
124
§ 4. Особенности переговоров в процедуре медиации
тия и являются фундаментальными основами процедуры медиации.
Так, к принципам медиации следует отнести:
– добровольность;
– равноправие и сотрудничество;
– нейтральность и беспристрастность медиатора;
– конфиденциальность.
В юридической литературе можно встретить указания и на иные принципы, однако представляется, что особенности медиации, ее содержательные основы определяются названными четырьмя правилами.
Добровольность. Участие в процедуре медиации является добровольным, что предполагает наличие свободного волеизъявления сторон в отношении участия в процедуре, выбора медиатора, места проведения, порядка проведения, условий медиативного соглашения. Данное правило
распространяется также на ситуации, в которых процедура медиации
проводится по спорам, которые уже находятся на рассмотрении в суде.
Исполнение соглашения, достигнутого по результатам проведения переговоров с участием посредника, также предполагается добровольным. Такое широкое распространение правила о добровольности в процедуре медиации, с одной стороны, максимально раскрывает
диспозитивный характер переговоров, с другой стороны, может стать
доводом в пользу юрисдикционных форм защиты прав. Как отмечает
Н.И. Гайдаенко Шер, «…одной из главных причин, оказывающих негативное влияние на развитие посредничества (медиации), является
сложность приведения в исполнение соглашений, достигнутых в результате данной процедуры, в случае если одна из сторон отказывается добровольно исполнять такое соглашение»
1
.
Однако следует учитывать, что медиативное соглашение может содержать условия, порождающие правовые последствия в виде возникновения, изменения и прекращения прав и обязанностей сторон. В подобной ситуации исполнение медиативного соглашения будет подчиняться правилам об исполнении гражданско-правовых сделок. Кроме
того, медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате
процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда, может быть утверждено судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством. Медиативное соглашение, заключенное сторонами арбитража в отношении
1
Гайдаенко Шер Н.И. Конвенция о приведении в исполнение мировых соглашений, до-
стигнутых в результате международной коммерческой согласительной процедуры: в начале
пути // Журнал российского права. 2017. № 3. С. 157–158; См. также: Засемкова О.Ф. Синга-
пурская конвенция о приведении в исполнение мировых соглашений, достигнутых в результате посредничества (медиации): от мечты к реальности? // Lex russica. 2019. № 3. С. 60–72.
125
Глава II. Переговоры по урегулированию споров
спора, который находится на разрешении в арбитраже, может быть
утверждено третейским судом в качестве арбитражного решения на
согласованных условиях
1
. Конечно, сложнее говорить о добровольности исполнения достигнутых при примирении договоренностей в случае нотариального удостоверения медиативного соглашения, которое
приобретает силу исполнительного документа.
Добровольность медиации проявляется также и в отношении медиатора. Одним из постулатов переговорного процесса с участием медиатора является добровольность самого медиатора, который вправе в любой
момент, не мотивируя, прекратить процедуру медиации.
Равноправие и сотрудничество. Равноправие и сотрудничество в процедуре медиации предполагает наличие равных возможностей сторон при участии в переговорах. Равноправие прежде всего проявляется в выборе медиатора, возможности высказывать свою точку зрения, формулировать предложения для разрешения спора и условия
медиативного соглашения. Равноправие обеспечивает необходимый
баланс участников переговоров и достижение договоренностей, удовлетворяющих интересы всех сторон.
Сотрудничество является проявлением переговорной природы медиации, которая предполагает в качестве базового условия урегулирования спора полную вовлеченность участников конфликта в предмет спора, их готовность рассматривать различные варианты решения
сложившейся ситуации.
Нейтральность и беспристрастность медиатора. Нейтральность и беспристрастность как принцип медиации отражает статус медиатора как
посредника, участвующего в переговорах при разрешении спора. Медиатор не должен состоять в какой-либо организационной, финансовой
или иной зависимости со сторонами спора. Вместе с тем наличие данных
обстоятельств не является препятствием для проведения примирительной процедуры, однако требует их раскрытия перед сторонами спора.
Нейтральным положением определяется и роль медиатора при проведении переговоров: он не принимает каких-либо решений, а лишь
осуществляет организацию и руководство проводимых переговоров.
Все решения относительно сложившейся между сторонами ситуации
принимаются сторонами самостоятельно. Вместе с тем наличие объективных (наличие зависимости, например) или субъективных (пристрастность) факторов, влияющих на выполнение медиатором своих
профессиональных обязанностей, может привести к конфликту инте-
1
См. ч. 5 ст. 49, ст. 33 Федерального закона от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже
(третейском разбирательстве) в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2016. № 1 (ч. I). Ст. 2.
126
§ 4. Особенности переговоров в процедуре медиации
ресов медиатора и сторон, что, безусловно, должно приводить к прекращению примирительной процедуры.
Кроме того, нейтральное положение медиатора не позволяет ему
осуществлять консультирование одной из сторон в рамках переговорного процесса. Вместе с тем предоставление медиатором информации в качестве консультации обеим сторонам по их запросу не следует рассматривать как нарушение правила о нейтральности посредника в процедуре медиации.
Конфиденциальность. Конфиденциальность является важнейшим правилом проведения процедуры медиации, которое качественно отличает
данную примирительную процедуру от судебного разбирательства.
Данный принцип предполагает, что «все, о чем говорится или обсуждается в процессе медиации, остается внутри этого процесса»
1
. Законодательное закрепление рассматриваемый принцип нашел в ст. 5
Закона о медиации. В частности, ч. 1 ст. 5 устанавливает, что при проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей
относящейся к указанной процедуре информации.
Принцип конфиденциальности является проявлением частноправового характера примирительной процедуры с участием посредника.
В связи с этим отступление от названного принципа возможно лишь
по волеизъявлению сторон и в случаях, предусмотренных законом
2
.
Требование о конфиденциальности полученной в процедуре медиации информации распространяется на стороны, организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, медиатора, а также других лиц, присутствовавших при проведении переговоров.
Принцип конфиденциальности имеет свои правовые последствия, которые проявляются, во-первых, в возможности привлечения к гражданско-правовой ответственности лиц, распространивших информацию
в нарушение данного правила, во-вторых, в установленных законом ограничениях в доказательственной деятельности при рассмотрении дел в гражданском судопроизводстве. В частности, лица, на которых распространяется правило конфиденциальности, независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который
являлся предметом процедуры медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного разбирательства или третейского разбирательства на информацию, полученную в связи с проведе-
1
Аллахвердова О.В., Карпенко А.Д. Указ. соч. С. 61.
2
См.: Фильченко И.Г. Влияние принципа конфиденциальности процедуры медиации на доказывание в гражданском процессе // Развитие медиации в России: теория,
практика, образование: сб. ст. / под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко. С. 138.
127
Глава II. Переговоры по урегулированию споров
нием примирительной процедуры (ст. 5 Закона о медиации). Поскольку
возможность использования той или иной информации при рассмотрении гражданских дел напрямую связана с действием правила о допустимости доказательств, то можно говорить о принципе конфиденциальности как об одном из проявлений правила допустимости доказательств
Для обеспечения реализации данного правила в ГПК РФ, в частности,
были внесены изменения в ст. 69, устанавливающие запрет на допрос в качестве свидетеля медиатора относительно обстоятельств, которые стали
ему известны в связи с исполнением обязанностей медиатора. Следует
отметить, что при этом законодатель не предоставил свидетельский иммунитет иным лицам, на которые в соответствии с законом возлагается
обязанность не разглашать конфиденциальность процедуры медиации.
Указанные выше принципы медиации отражают сущность данной
примирительной процедуры, отказ хотя бы от одного из них приведет
к утрате медиацией тех качеств, которые обеспечивают ее эффективность как способа разрешения споров.
4.4. Процедура медиации
Порядок проведения процедуры медиации не имеет нормативного регулирования. Данное обстоятельство нельзя рассматривать в качестве пробела в законодательстве, так как отсутствие законодательной регламентации данной примирительной процедуры является следствием особенностей медиации как переговорного процесса2. Стороны
самостоятельно определяют порядок ее проведения совместно с медиатором и организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Вместе с тем наличие процедуры медиации как таковой выражает суть медиации как технологии
по разрешению споров. Игнорирование процедурной составляющей
данного переговорного процесса, по сути, сводит на нет эффективность и целесообразность медиации.
Традиционно процесс переговоров с участием посредника включает
в себя следующие этапы3:
– вступительное слово. Является введением в процесс медиации.
На данном этапе медиатор разъясняет сторонам правила и последовательность предстоящих переговоров;
1
.
1
См. Фильченко И.Г. Влияние принципа конфиденциальности процедуры медиа-
ции на доказывание в гражданском процессе. С. 139.
2
Подробнее о законодательном регулировании медиации см. § 3 главы III.
3
См.: Аллахвердова О.В., Карпенко А.Д. Указ. соч. С. 63; Медиация в практике но-
тариуса / отв. ред. С.К. Загайнова, Н.Н. Тарасов, В.В. Ярков. С. 89.
128
§ 4. Особенности переговоров в процедуре медиации
– презентация. Направлена на представление сторонами своего видения сложившейся ситуации с обозначением разногласий между ними;
– дискуссия. Содержательно это основной этап переговорного процесса, так как именно в рамках нее стороны обозначают вопросы для
обсуждения, а также вырабатывают предложения, направленные на
разрешение сложившейся ситуации;
– соглашение. Завершающий этап переговоров, на котором стороны вырабатывают условия соглашения по итогам проведенной примирительной процедуры.
Каждый из этапов переговоров имеет свое функциональное назначение и направлен на достижение эффективного результата.
4.5. Последствия обращения к процедуре медиации
Повышение востребованности и эффективности медиации на
практике не в последнюю очередь обеспечивается законодательными положениями, предусматривающими правовые последствия обращения к процедуре медиации до обращения одного из спорящих
субъектов в суд. Причем закрепленные в законодательстве положения о последствиях призваны обеспечивать гарантии участников
спорного отношения на последующую судебную защиту в случае недостижения соглашения в медиации либо же предоставлять определенные преимущества участникам медиации при заключении медиативного соглашения.
Последние годы российское законодательство неоднократно изменялось и дополнялось положениями, связанными с отдельными
аспектами медиации и иными способами внесудебного урегулирования споров. Ряд положений законодательства РФ дают основания для формирования представления о системе последствий обращения к процедуре медиации без передачи спора на рассмотрение суда. Систематизация таких последствий, конечно же, является
условной. Однако уже сам факт того, что систематизация возможна,
представляется заслуживающим внимания как с исследовательской,
так и с прикладной позиций.
Большинство рассматриваемых последствий использования медиации касается последующего обращения участников спорного отношения в суд, как правило, в связи с недостижением соглашения по итогам проведения переговоров. Отдельное последствие связано исключительно с предоставлением дополнительных правовых возможностей
участникам конфликта, заключившим медиативное соглашение без
передачи спора на рассмотрение суда.
129
Глава II. Переговоры по урегулированию споров
Процедура медиации, проведение которой состоялось до обращения в суд, оказывает влияние на течение срока исковой давности.
Так, если стороны спорного отношения прибегли к процедуре медиации, течение срока исковой давности приостанавливается (п. 3 ст. 202
ГК РФ). После завершения процедуры медиации течение срока исковой давности продолжается. Последнее обстоятельство принципиально прежде всего в случае недостижения участниками конфликта соглашения по итогам медиации, так как в пределах неистекшей части
срока исковой давности возможно обращение за судебной защитой
с иском. Отсутствие такого последствия, как приостановление течения срока давности, могло выступать сдерживающим фактором для
обращения к медиации до обращения в суд. В подобном случае кредитор, опасаясь истечения срока исковой давности в период организации и проведения медиации, может только по этой причине отказаться от внесудебного урегулирования конфликта.
Применительно к рассматриваемому последствию обращения
к процедуре медиации небезынтересно заметить, что приостановление течения срока исковой давности будет вызвано использованием
процедуры, которая не является обязательной в соответствии с действующим законодательством. Проведение медиации допускается
только по соглашению между сторонами спора.
За несколько лет в отечественное процессуальное законодательство
внесены изменения, направленные на повышение значения досудебного порядка урегулирования споров. В частности, иллюстрацией данного утверждения являются положения ст. 4 АПК РФ о том, что гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям,
возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного
обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию. При этом
указанное правило предусматривает допустимость установления законом или договором иного порядка. Традиционным досудебным порядком для российской практики является претензионный порядок. Вместе
с тем предусмотренная допустимость позволяет в качестве альтернативы традиционной процедуры использовать иные мероприятия в целях
досудебного урегулирования споров.
Не получившая до настоящего времени массового распространения на практике медиация обладает всеми потенциальными возможностями выполнять функции досудебного порядка урегулирования
споров до обращения в суд. Правомерность и обоснованность данного подхода подтвердил Верховный Суд РФ, который сформулировал
следующую правовую позицию: «Использование переговоров, медиа-
130
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]