Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Переговоры в гражданском праве и цивилистическом процессе. Монография
.pdf
§ 2. Теоретические основы переговоров в конфликтной ситуации
Как видно, методы воздействия также могут носить позитивный
или негативный характер.
Безусловно, что преобладание тех или иных тактических приемов
зависит не только от модели переговоров, избранной стратегии, но
и от обстоятельств конфликтной ситуации, личности переговорщиков и цели, к которой они стремятся.
Помимо стратегии и тактики в теории переговоров особое внимание уделяется этапам (стадиям) переговоров. Уже неоднократно
подчеркивалось, что переговоры – это процесс, и зачастую длительный. Процесс всегда предполагает движение, которое, в свою очередь,
означает определенную последовательность действий. Если стратегия и тактика отражают содержание переговорных действий, то их
последовательность касается организации переговоров во времени.
При этом от правильного построения последовательности во многом
зависит эффективность переговоров.
Г. Кеннеди интересно пишет о том, что ранние исследователи теории переговоров, наблюдая за реальными переговорами и анализируя
их, независимо друг от друга пришли к выводу о некоторых закономерностях в поведении переговорщиков. Эти закономерности заключались в том, что участники в процессе ведения переговоров, сами того
не осознавая, следовали определенным этапам
1
. Таким образом, эмпирическим путем было обнаружено и подтверждено существование
поэтапной структуры переговоров. Со временем идеи практического
структурирования переговоров получили развитие и оформились в отдельную теорию. Сегодня поэтапность переговорного процесса подчеркивается всеми специалистами именно как основная черта переговоров. Однако разными авторами называется различное количество
этапов с разными наименованиями.
Так, Г. Кеннеди в качестве полярных примеров приводит трехступенчатую модель Э. Дуглас и восьмиступенчатую модель Ф. Гулливера. Сам автор первоначально также описывал модель, состоящую из
восьми следующих этапов: подготовка, обсуждение, сигналы и знаки
(под которыми Г. Кеннеди понимает средства, с помощью которых
стороны указывают на свою готовность перехода к новому уровню
переговоров, например к внесению предложений), внесение предложений, формирование пакета вопросов, торг, завершение торга, соглашение. Позднее Г. Кеннеди перешел к более простому взгляду на
переговорный процесс, который подходит для практикующих переговорщиков и состоит из четырех стадий: подготовки, обсуждения,
1
См.: Кеннеди Г. Указ. соч. С. 43–44.
101
Глава II. Переговоры по урегулированию споров
предложений и торга (в последний включаются также завершение торга и заключение соглашения)1.
Р. Шелл также выделяет четыре этапа, но указывает, что использует
восьмиступенчатую модель Ф. Гулливера, которую сводит лишь к четырем, а именно: подготовка стратегии, обмен сведениями, начало торга и обмен уступками, заключение сделки и принятие обязательств
2
.
Российские специалисты также придерживаются выделения четырех основных стадий. Например, И.А. Василенко к ним относит: начало переговоров: обмен мнениями, первые предложения; дебаты; зона
конкретных предложений; заключительный этап: принятие решений
и завершение переговоров3.
По мнению Н.Н. Лавриновой, основное содержание переговорного процесса может быть представлено следующими этапами: подготовительный этап, начало переговоров, поиск приемлемого решения, завершение переговоров4.
Приведенные примеры показывают, что к настоящему времени
в теории сформировалась и стала традиционной именно четырехэтапная модель переговоров.
Несколько своеобразной на общем фоне выглядит позиция
О.Н. Здрок о двух стадиях переговорного процесса, включающих подготовку к переговорам (находится за рамками переговорной сессии
и определяется переговорщиками как нулевой этап) и переговорную
сессию (раут). В то же время при описании переговорной сессии автор
указывает на такие ее составляющие, как подготовительный (вводный)
этап, презентация сторон, дискуссия, заключение соглашения (выбор
решения и его фиксация), завершение переговоров5. Это свидетельствует о том, что данная позиция лишь внешне отличается от традиционного взгляда, а по сути с ним совпадает.
Несмотря на существующие различия в подходах к определению
этапов переговоров, сама концепция заключается в том, что любые
переговоры строятся в целом по одинаковой структуре, независимо
от того, чему они посвящены, кто их ведет и где они проходят. В то же
время, как верно замечает Г. Кеннеди применительно к своей четырех-
1
См. Кеннеди Г. Указ. соч. С. 54, 62.
2
См.: Шелл Р. Большая книга переговоров. Стратегии, сценарии, кейсы. М.: Аль-
пина Паблишер, 2020. С. 314–318.
3
См.: Василенко И.А. Международные переговоры: учебник для магистров. М.:
Юрайт, 2015. С. 178.
4
См.: Лавринова Н.Н. Основы переговорного процесса: учебное пособие. Тамбов:
Изд. дом ТГУ им. Державина, 2013. С. 69–70.
5
См.: Здрок О.Н. Указ. соч. С. 305–306.
102
§ 3. Переговоры как самостоятельная альтернативная процедура
ступенчатой модели переговоров, «на практике четыре этапа переговоров необязательно следуют в указанном порядке. Они могут повторяться в разных комбинациях и в разной последовательности. Единственное, что можно утверждать с уверенностью, это то, что в любой
момент участники переговоров находятся на том или другом конкретном этапе»
1
. С точки зрения рационального подхода к переговорам
главное заключается в понимании этого этапа и умении определять
соответствующую ему тактику поведения.
§ 3. Переговоры как самостоятельная альтернативная процедура
§ 3. ПЕРЕГОВОРЫ КАК САМОСТОЯТЕЛЬНАЯ
АЛЬТЕРНАТИВНАЯ ПРОЦЕДУРА
УРЕГУЛИРОВАНИЯ СПОРОВ
3.1. Место переговоров в системе альтернативного разрешения споров
В настоящее время законодательство, теория и практика позволяют
говорить о наличии в российском праве системы альтернативного разрешения споров (АРС). Данная система включает различные альтернативные процедуры, позволяющие разрешать (урегулировать) споры либо вообще без обращения в суд, либо в рамках судопроизводства.
В теории существует два подхода к пониманию АРС – широкий
и узкий. С точки зрения широкого подхода АРС включает в себя совокупность разнообразных процедур, использование которых позволяет избежать судебного разбирательства. Иными словами, все альтернативные процедуры противопоставляются правосудию, которое
осуществляется государственными судами. В качестве таких процедур
сегодня рассматриваются: претензионный порядок урегулирования
споров2, переговоры, медиация, судебное примирение, арбитраж (третейское разбирательство).
В узком понимании АРС включает только такие процедуры, которые
противопоставляются и государственному суду, и арбитражу (третейско-
1
Здрок О.Н. Указ. соч. С. 64.
2
Отнесение претензионного порядка урегулирования споров к альтернативным
процедурам не является общепризнанным мнением. По-прежнему в доктрине и на практике превалирует отношение к нему как к формальному условию права на обращение
в суд в случаях, когда его обязательность установлена законом или договором. С нашей
точки зрения, такой подход ведет к недооценке потенциала данного механизма как возможной примирительной процедуры. Заслуживает одобрения появление учебной литературы, в которой претензионный порядок рассматривается как разновидность АРС
с обоснованием этой позиции. См.: Альтернативное разрешение споров: учебник / под
ред. Е.А. Борисовой. М.: Городец, 2019. С. 68, 378–384.
103
Глава II. Переговоры по урегулированию споров
му разбирательству). Иными словами, альтернативными процедурами
признаются способы, которые направлены на мирное урегулирование
спора, т.е. лишь примирительные процедуры
1
.
На наш взгляд, широкий подход является более предпочтительным,
поскольку позволяет провести общую классификацию, определить место каждой процедуры в этой классификации, выявить общие черты всех
альтернативных процедур и особенности, характерные для той или иной
процедуры в зависимости от ее места в целой системе. Воспользуемся
данным подходом для характеристики переговоров.
На основе широкого подхода все альтернативные процедуры можно разделить на три группы: юрисдикционные, направленные на разрешение спора и вынесение обязательного для сторон решения (арбитраж); консенсуальные (согласительные), направленные на урегулирование спора и достижение взаимоприемлемого для сторон соглашения
(претензионный порядок урегулирования спора, переговоры, медиация, судебное примирение); смешанные (гибридные) процедуры, сочетающие в разных вариантах элементы первых двух видов (например,
мед-арб, арб-мед, арб-мед-арб)2. Критерием такого деления является
принцип, лежащий в основе той или иной процедуры (состязательности, сотрудничества или сочетание этих принципов).
В данной классификации переговоры относятся к группе консенсуальных процедур или, с точки зрения российского законодательства
и терминологии, к примирительным процедурам.
В свою очередь, примирительные процедуры можно разделить на
процедуры, осуществляемые непосредственно сторонами без участия третьего независимого лица (претензионный порядок урегулирования спора и переговоры), и процедуры, которые проводятся с привлечением третьего независимого лица (медиация и судебное примирение).
1
См.: Международный коммерческий арбитраж: учебник / под ред. О.Ю. Скворцова, М.Ю. Савранского, Г.В. Севастьянова. СПб.: Редакция журнала «Третейский суд»;
М.: Статут, 2018. С. 125–126 (автор параграфа — Е.И. Носырева).
2
Применительно к смешанным процедурам интересно отметить потенциальную
возможность их применения на основании новых Правил независимости и беспристрастности арбитров, утвержденных приказом Торгово-промышленной палаты РФ
от 30.09.2021№ 110. В частности, допускается при условии наличия соглашения сторон осуществление одним лицом полномочий арбитра и медиатора по одному и тому
же спору или другому спору в случае их связи между собой по характеру требований.
При этом само по себе совмещение указанных полномочий и их несовпадение по содержанию не могут служить основанием для заявления отвода. См.: Торгово-промышленная палата Российской Федерации: сайт. URL: mkas.tpprf.ru/upload/iblock/7d4/7d4
c71f84827189586797fcde748df0c.pdf (дата обращения: 08.11.2022).
104
§ 3. Переговоры как самостоятельная альтернативная процедура
Сложившаяся в России к настоящему времени система примирительных процедур позволяет провести еще одну классификацию по взаимосвязи с рассмотрением дела в суде. Здесь имеются три группы: процедуры, которые могут использоваться только в досудебном порядке (претензионный порядок урегулирования спора); процедуры, которые могут
использоваться как до обращения в суд, так и после возбуждения дела
в суде (переговоры, медиация); процедуры, использование которых возможно только в рамках возбужденного судебного дела или при исполнении судебного акта (судебное примирение).
Таким образом, переговоры в качестве самостоятельной альтернативной процедуры представляют собой примирительную процедуру, которая осуществляется непосредственно сторонами без участия
третьего независимого лица как в досудебном порядке, так и после
обращения в суд.
Прежде чем перейти к дальнейшей характеристике переговоров,
необходимо подчеркнуть, что приведенная выше система альтернативного разрешения споров не исчерпывается перечисленными видами, возможно существование и появление других вариантов. Так,
в качестве комбинированного вида урегулирования споров упоминается получивший в России правовое закрепление институт омбудсмена, хотя и с оговоркой о том, что деятельность уполномоченных
по разного рода правам можно отнести к сфере АРС с большой долей
условности
1
. Появляются и некоторые разновидности переговоров.
Например, становится известной так называемая партисипативная
процедура, применяемая в ряде государств (Канаде, США, Франции,
Казахстане) и представляющая собой примирительную процедуру, которая осуществляется путем проведения переговоров между сторонами при содействии адвокатов обеих сторон. Иными словами, это те же
переговоры сторон, только с участием профессиональных представителей. Использование такой процедуры представляется перспективным и для нашей страны, особенно в связи с усилением роли профессионального судебного представительства.
Тенденции развития различных альтернативных процедур свидетельствуют о том, что современная система АРС остается открытой,
и ее классификация может в дальнейшем расширяться. Однако в любом случае переговоры занимают в этой системе особое место не только потому, что они легализованы как самостоятельная процедура, но
и потому, что они, по сути, как уже отмечалось, составляют содержа-
1
См.: Альтернативное разрешение споров: учебник / под ред. Е.А. Борисовой.
С. 67, 409–410.
105
Глава II. Переговоры по урегулированию споров
ние любой другой альтернативной процедуры. В связи с этим можно
предположить, что более широкое использование переговоров в качестве самостоятельной процедуры закономерно может привести и к
активизации применения других механизмов альтернативного разрешения и урегулирования споров.
Являясь разновидностью альтернативных процедур, переговоры,
с одной стороны, обладают общими свойствами с другими альтернативными процедурами, с другой – имеют свои отличительные особенности.
3.2. Основные черты переговоров как самостоятельной альтернативной
процедуры урегулирования споров
Формирование и понимание системы АРС как альтернативы судебному разбирательству позволяет выявить общие черты, характерные
для всех альтернативных процедур, в том числе и переговоров, на основе сравнения именно со сферой правосудия. Сопоставление же переговоров с другими альтернативными процедурами позволяет определить особенные черты данной процедуры:
1) переговоры, как и другие упоминаемые выше альтернативные
процедуры, по своей природе являются частноправовыми. Во-первых,
основной сферой их применения являются частноправовые отношения. Во-вторых, использование переговоров в рамках публичных правоотношений, что, как отмечалось, прямо допускается нормами АПК
РФ и КАС РФ, не делает саму процедуру публичной. Конечно, природа спорного правоотношения накладывает отпечаток на специфику
переговорного процесса (в частности, на возможность выбора вариантов поведения), но тем не менее в «публичных» переговорах участники находятся в юридически равном положении относительно друг
друга, начиная от момента инициирования процедуры и завершая результатом ее проведения.
Следует подчеркнуть отдельно, что применение переговоров в ходе
гражданского, арбитражного или административного судопроизводства также не превращает их в публичную процедуру. Проведение
любой примирительной процедуры выводится за рамки публичного судебного процесса. Для этой цели процессуальные кодексы предусматривают специальные последствия в форме перерыва в судебном
заседании, отложения судебного разбирательства (АПК РФ, ГПК РФ)
или приостановления производства по делу (КАС РФ). Кроме того,
в законе прямо устанавливается, что переговоры осуществляются
на условиях, определяемых сторонами (ч. 2 ст. 138.3 АПК РФ и ч. 2
ст. 153.4 ГПК РФ);
106
§ 3. Переговоры как самостоятельная альтернативная процедура
2) одним из проявлений частноправовой природы переговоров является их применение на основе взаимного волеизъявления сторон
правового спора. Отсюда важнейшей чертой переговоров является
их добровольность, которая формулируется процессуальным законодательством как принцип примирительной процедуры. Волеизъявление сторон оформляется по-разному в зависимости от времени
проведения переговоров – до обращения в суд или после возбуждения дела в суде. Использование переговоров в качестве досудебного
порядка урегулирования спора оформляется, как правило, оговоркой в договоре. Намерение провести переговоры в период рассмотрения дела в суде оформляется совместным ходатайством сторон
или ходатайством одной стороны при согласии другой и вынесением судом соответствующего определения.
Наряду с указанием на добровольность как общий принцип всех
примирительных процедур, применительно к переговорам в законе
содержится положение о том, что в случаях, предусмотренных федеральным законом или договором, переговоры проводятся в обязательном порядке (ч. 3 ст. 138.3 АПК РФ, ч. 3 ст. 153.4 ГПК РФ).
Безусловно, данное положение не отменяет принципа добровольности, а служит лишь редким исключением из него. Во-первых,
оно относится, на наш взгляд, только к применению переговоров
в досудебном порядке. Использование переговоров в ходе рассмотрения дела в суде может быть только добровольным. Во-вторых,
само по себе наличие в договоре условия о переговорах лишь подтверждает добровольность процедуры на основе взаимного волеизъявления сторон и необходимость соблюдения принципа pacta
sunt servanda. Кроме того, если в договоре предусмотрено условие
о переговорах, то оно должно отвечать определенным критериям,
чтобы приобрести свойство обязательности досудебного порядка
урегулирования спора. Подробнее о данных критериях речь пойдет ниже.
Что касается обязательности переговоров на основании закона, то,
видимо, эта формулировка включена на будущее, так как в настоящее время нельзя привести ни одной законодательной нормы, предусматривающей обязательное проведение переговоров с целью урегулирования правового спора в рамках судопроизводства. В качестве
единственного примера можно было бы привести норму ч. 2 ст. 385
Трудового кодекса РФ (далее – ТК РФ), в соответствии с которой индивидуальный трудовой спор рассматривается комиссией по трудовым
спорам, если работник самостоятельно или с участием своего представителя не урегулировал разногласия при непосредственных перегово-
107
Глава II. Переговоры по урегулированию споров
рах с работодателем1. Однако указанные «непосредственные переговоры» нельзя считать обязательными в связи с тем, что закон не устанавливает ни порядок их проведения, ни последствия несоблюдения
этого условия. Кроме того, речь идет о проведении переговоров исключительно до обращения в Комиссию по трудовым спорам (далее –
КТС) (которая сама по себе является альтернативной формой разрешения трудового спора), но не в суд;
3) при использовании АРС стороны определяют по своему усмотрению не только процедуру, но и порядок ее проведения. Это в полной
мере относится и к переговорам. Как указывалось выше, процессуальные кодексы содержат специальную норму о том, что переговоры осуществляются на условиях, определяемых сторонами. Никакой специальной регламентации для переговоров закон не предусматривает в отличие, например, от процедуры медиации, которая регламентируется
Федеральным законом от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»
2
(далее – Закон о медиации), или судебного примирения, которое подробно регулируется Регламентом. При этом в медиации и судебном примирении порядок проведения примирительной процедуры
определяется сторонами по согласованию с медиатором или судебным
примирителем. Переговоры – самая гибкая и неформальная из всех альтернатив процедура, она не предполагает участия третьего независимого лица. Переговоры «принадлежат» только сторонам, поэтому они свободны в установлении любых условий.
В то же время при определении порядка переговоров существенное значение имеет момент их проведения – использование переговоров на этапе досудебного урегулирования спора или в ходе рассмотрения дела в суде.
От того, насколько подробно стороны установят условия переговоров в рамках досудебного урегулирования спора, зависит обязательность проведения переговоров до обращения в суд. Иными словами,
определение порядка проведения переговоров приобретает не только
организационное, но и правовое значение.
В настоящее время практика исходит из того, что использование
переговоров свидетельствует о принятии сторонами предусмотренных
ч. 5 ст. 4 АПК РФ мер по досудебному урегулированию спора только
1
Аналогичное положение содержится в ч. 7 ст. 70 Федерального закона от 27.07.2004
№ 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (см.: РГ.
31.07.2004. № 162) в отношении обращения гражданского служащего в комиссию по служебным спорам.
2
См.: СЗ РФ. 2010. № 31. Ст. 4162.
108
§ 3. Переговоры как самостоятельная альтернативная процедура
в том случае, если договором был установлен порядок досудебного урегулирования спора путем проведения соответствующей примирительной процедуры. Такой порядок можно признать установленным договором, если в нем содержатся положения о сроках и процедуре урегулирования. Простое указание в договоре на урегулирование спора
путем переговоров не может быть расценено как изменение обязательного досудебного порядка, так как условия, порядок и сроки проведения переговоров в договоре не определены
1
.
Что касается определения порядка проведения переговоров как
примирительной процедуры после возбуждения дела в суде, то здесь
сторонам необходимо учитывать общие положения процессуального
закона о порядке и сроках проведения примирительной процедуры
(ст. 138.1 АПК РФ и ст. 153.2 ГПК РФ);
4) общей чертой системы АРС является не только ее альтернативность правосудию, но и альтернативность процедур по отношению
друг к другу. Применительно к досудебным переговорам данное свойство специально подчеркивается в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.06.2021 № 18 «О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства»2 (далее – Постановление № 18).
Если федеральный закон, в котором установлена обязанность досудебного урегулирования спора (например, абз. 1 ч. 5 ст. 4 АПК РФ), позволяет изменить порядок такого урегулирования договором, то при
наличии согласия спорящих сторон направление претензии может
быть заменено другой примирительной процедурой, в том числе переговорами или медиацией, даже при условии, что стороны не согласовали соответствующий порядок досудебного урегулирования спора до его возникновения.
Из данного разъяснения следует, что переговоры в качестве обязательного досудебного порядка могут выступать альтернативой претензионному порядку урегулирования споров, при условии, как отмечалось выше, согласования необходимых параметров проведения
процедуры переговоров;
5) в отличие от претензионного порядка, который представляет
собой разовый обмен письменными документами (претензией и ответом на нее), в которых фиксируются позиции сторон, переговоры
1
См. п. 12 Обзора практики применения арбитражными судами положений процессуального законодательства об обязательном досудебном порядке урегулирования спора, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020 // Бюллетень ВАС РФ. 2021. № 2.
2
См.: РГ. 02.07.2021. № 144.
109
Глава II. Переговоры по урегулированию споров
представляют собой прежде всего устную коммуникацию, включающую последовательно целый ряд этапов и действий, направленных
не только на озвучивание позиций, но и на их согласование, на выработку вопросов для обсуждения, на формулирование предложений
и уступок, условий соглашения и т.п.
Безусловно, что какая-то часть переговоров может состоять из письменного обмена информацией, но суть процедуры от этого не изменится. Таким образом, переговоры представляют собой, с одной стороны,
более сложный механизм, чем претензионный порядок. Как подчеркивают специалисты, «процесс достижения соглашения редко бывает линейным»
1
. С другой стороны, этот процесс является более эффектив-
ным в достижении цели мирного урегулирования споров.
Сопоставляя переговоры с претензионным порядком, можно также
обратить внимание на практическую возможность и целесообразность
их совместного использования. В этом случае претензионный порядок становится предпосылкой для переговоров: после обмена сформулированными в претензии и ответе на нее позициями стороны могут перейти к переговорам по урегулированию спора. Это тем более
оправдано в силу того, что ни та, ни другая процедура не влекут никакого риска для сторон и, как правило, не требуют никаких значительных финансовых затрат;
6) переговоры так же, как и другие альтернативные процедуры,
основаны на принципе конфиденциальности. Именно с этим принципом связано одно из главных преимуществ примирительных процедур – возможность защиты от разглашения информации, полученной в ходе мирного урегулирования спора. Конфиденциальность
приобретает особое значение в условиях судопроизводства, когда примирительная процедура оказалась безуспешной. Основное положение данного принципа заключается в том, что вся информация, относящаяся к примирительной процедуре, является конфиденциальной, если стороны не договорились об ином. В отношении процедур
медиации и судебного примирения устанавливаются дополнительные
правила для медиатора и судебного примирителя, которые не вправе
разглашать информацию, ставшую им известной при проведении данных процедур, без согласия сторон. Кроме того, применительно к этим
процедурам в Законе о медиации и в Регламенте проведения судебного
примирения содержится перечень информации, на которую их участники не вправе ссылаться в ходе судебного разбирательства. Однако
для переговоров подобные уточнения отсутствуют. Возникает вопрос,
1
См.: Фишер Р., Юри У., Паттон Б. Указ. соч. С. 283.
110
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]