Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Переговоры в гражданском праве и цивилистическом процессе. Монография
.pdf
§ 1. Особенности переговоров по урегулированию споров
Изложенные выводы, сформулированные более полувека назад
и относящиеся к другой правовой действительности, звучат абсолютно современно. Более того, они получили отражение в законе. Так,
в соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права
своей волей и в своем интересе. И, в частности, именно интересы, обусловленные потребностями сторон, побуждают их к ведению переговоров в преддоговорных отношениях или при урегулировании правового спора и, более того, делают переговоры возможными.
Теория интереса непосредственно в переговорах была впервые выдвинута основателями переговорного проекта Гарвардского университета
Р. Фишером, У. Юри и Б. Паттоном в 70-х гг. прошлого века
1
. Подробнее
анализ предлагаемой ими целой теории будет представлен в следующем
параграфе данной главы. Здесь отметим лишь одно из концептуальных ее
положений: исключительно интересы обусловливают взаимозависимость
сторон и необходимость их взаимодействия в переговорах с целью получения взаимовыгодного результата. При этом интересы участников могут быть как совпадающие, так и различающиеся. Например, в качестве
общего интереса сторон может выступать намерение создать или обеспечить долгосрочные отношения в будущем. Такой интерес может быть
характерен как для переговоров о заключении договора, так и для переговоров по урегулированию договорного спора.
Различающиеся интересы также могут быть совместимыми и стать
основой для достижения соглашения. Так, например, в споре, возникшем из договора коммерческого найма жилого помещения, интерес
наймодателя может заключаться в сохранении постоянного жильца,
а интерес нанимателя – в сохранении постоянного адреса или удобного для него места расположения. Несмотря на различие интересов,
они не являются противоречивыми. Ради их удовлетворения стороны готовы договариваться. Именно наличие взаимных интересов ведет к возможности использования переговоров, является их безусловной предпосылкой. Это общая черта, которая лежит в основе любых
переговоров. Именно на ее основе Г. Кеннеди дает меткое определение переговоров: «это процесс поиска условий для получения того, что
нужно нам, у того, кто чего-то хочет от нас», заключая, что при отсутствии такой зависимости «переговорное решение вопроса становится невозможным»2.
1
См.: Фишер Р., Юри У., Паттон Б. Переговоры без поражения. Гарвардский ме-
тод. М.: Эксмо, 2006. 320 с.
2
Кеннеди Г. Указ. соч. С. 17–18.
81
Глава II. Переговоры по урегулированию споров
«Другими словами, – как пишет Н.Н. Тарасов, – стороны (зачем-то) должны быть нужны друг другу, что, собственно говоря, делает переговоры возможными и создает их смысл… В таком контексте стороны правового спора буквально “обречены” на переговоры,
поскольку достижение интересов каждой из них напрямую зависит
от действий другой стороны, причем альтернатива таким действиям,
как правило, отсутствует»1.
Значение интересов сторон при использовании любых примирительных процедур, в том числе переговоров, нашло отражение и в процессуальном законодательстве. Так, в ч. 1 ст. 138 АПК и ч. 1 ст. 153.1
ГПК указывается, что суд принимает меры для примирения сторон,
содействует им в урегулировании спора, руководствуясь при этом ин-
тересами сторон (курсив наш. – Е.Н.) и задачами судопроизводства.
Отсюда следует и практический вывод: суд при оценке возможности
примирения сторон по тому или иному спору должен принимать во
внимание необходимость хотя бы приблизительного выявления взаимных интересов сторон.
К общей характеристике переговоров следует отнести их направленность на достижение тех или иных договоренностей, выражающих
интересы сторон либо в заключении договора, либо в урегулировании
спора. В то же время очевидно, что переговоры могут завершиться безуспешно. На этот случай принципиальное правило закреплено в п. 1
ст. 434.1 ГК РФ: лица, ведущие переговоры, не отвечают за то, что соглашение не достигнуто. Иными словами, конечный результат переговоров не может быть основанием применения мер ответственности.
Так, в переговорах о заключении договора ответственность возникает только при недобросовестном их ведении или в случае нарушения
обязанностей сторон, предусмотренных соглашением о проведении
переговоров (п. 2 и 5 ст. 434.1 ГК РФ).
В отношении переговоров по урегулированию спора подобное правило прямо не устанавливается, но в силу принципа добровольности
стороны свободны как в проведении переговоров, так и в их завершении
с любым результатом или без результата. Последствием недостижения
соглашения по спору может стать лишь возможность обращения в суд
(если речь идет о досудебном порядке урегулирования спора) или продолжения судебного разбирательства (если переговоры использовались
в ходе гражданского или арбитражного процесса).
1
Медиация в практике нотариуса / отв. ред. С.К. Загайнова, Н.Н. Тарасов, В.В. Яр-
ков. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 164.
82
§ 1. Особенности переговоров по урегулированию споров
Применение мер ответственности в связи с примирительными переговорами также допускается только в случае недобросовестного поведения стороны. Например, в соответствии с ч. 1 ст. 111 АПК РФ в случае,
если спор возник вследствие нарушения лицом, участвующим в деле,
претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного законом или договором, арбитражный суд относит на это лицо судебные расходы, независимо от результатов рассмотрения дела. Это положение действует в том числе в отношении переговоров, когда они выступают в качестве обязательного досудебного
порядка. Аналогичные последствия могут наступить и при использовании переговоров в ходе судопроизводства. В свое время Высший Арбитражный Суд РФ разъяснил применительно к процедуре медиации, что
в случае, если после вынесения определения об отложении проведения
предварительного судебного заседания или определения об отложении
судебного разбирательства в связи с обращением сторон к медиатору,
поведение стороны, обратившейся с ходатайством об отложении, с очевидностью свидетельствует о том, что она отказывается или уклоняется от участия в примирительной процедуре, арбитражный суд вправе
отнести на такую сторону все судебные расходы по делу, если признает
причины такого отказа или уклонения неуважительными, направленными исключительно на затягивание судебного разбирательства, либо
свидетельствующими об ином злоупотреблении процессуальными пра-
1
вами
. Указанные разъяснения в настоящее время вполне применимы
к любым примирительным процедурам, включая переговоры.
Последнее обобщение касается самого процесса переговоров. Это
активный движущийся механизм, состоящий из целого ряда последовательных действий, составляющих структурированный процесс.
В переговорной теории общепризнанной считается концепция переговоров как поэтапного процесса. В то же время существуют различные подходы к структурированию этапов, к определению их количества. Этот вопрос будет подробнее раскрыт в следующем параграфе.
Но несомненно то, что разработка поэтапной модели переговоров имеет существенное практическое значение. Во-первых, такая модель отражает динамику переговоров, ориентирует участников на достижение промежуточных целей и результатов, позволяет вести переговоры
наиболее эффективно. Во-вторых, выделение этапов обусловливает необходимость их фиксирования (обмена сообщениями, письмами, предложениями, проведения видео-конференц-связи, протоко-
1
См. п. 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.07.2014
№ 50 «О примирении сторон в арбитражном процессе» // СПС «КонсультантПлюс».
83
Глава II. Переговоры по урегулированию споров
ла устной встречи, составления проекта соглашения и пр.), что важно с точки зрения правовых последствий. В частности, например, для
подтверждения соблюдения обязательного досудебного порядка урегулирования споров, в качестве которого могут применяться переговоры. В этом аспекте юридические переговоры как структурированный (поэтапный) процесс следует отличать от переговоров как способа делового или личностного общения, которые используются для
урегулирования каких-либо разногласий или решения проблем и которые иногда именуются «псевдопереговорами»
1
.
Перечисленные черты свидетельствуют об одинаковой сущностной
характеристике юридических переговоров. В то же время переговоры
по урегулированию правовых споров необходимо отличать от переговоров о заключении договора.
1.2. Отличие переговоров по урегулированию споров
от переговоров о заключении договора
В качестве общего свойства юридических переговоров было отмечено, что они относятся к сфере правовых отношений. Между тем характер этих отношений различен. Данный вывод основывается на традиционном в теории российского права делении правоотношений на регулятивные и охранительные. Хотя нельзя не отметить, что существуют
позиции, отрицающие наличие охранительных правоотношений либо
рассматривающие их в качестве динамики развития регулятивного правоотношения. Также среди сторонников традиционной классификации нет единства в отношении критериев такого деления2. Несмотря на
определенную дискуссионность и не вдаваясь в ее подробности, на наш
взгляд, именно указанная классификация правоотношений позволяет
увидеть особенности переговоров по урегулированию споров и делает
необходимым учитывать их на практике.
Интересно, что впервые два вида правоотношений были выделены
С.А. Муромцевым в книге «Определение и основное разделение права»,
изданной в 1879 г. Он обозначил их как «защищаемые» и «защищаю-
1
Данный термин используется Н.И. Гайдаенко-Шер со ссылкой на французского исследователя Л. Мерме для отграничения переговоров как модели от переговоров
как способа достижения общего решения. См.: Гайдаенко-Шер Н.И. Договорные формы
урегулирования споров, возникающих в связи с предпринимательской деятельностью
(опыт России и зарубежных государств): монография. М.: Юстицинформ, 2018. С. 114.
2
См., например: Кархалев Д.Н. Охранительное гражданское правоотношение. М.:
Статут, 2009. 332 с.; Григорьева М.А. Проблема классификации гражданских правоотно-
шений на регулятивные и охранительные // Вестник КрасГАУ. 2010. № 7. С. 169–173.
84
§ 1. Особенности переговоров по урегулированию споров
щие». Под «защищаемыми» понимались отношения, которые требуют
защиты в случае нарушения, а под «защищающими» («вынудительными») – отношения, которые такую защиту предоставляют
1
.
В современной интерпретации «защищаемые» правоотношения являются регулятивными, «защищающие» – охранительными. В учебной
литературе объясняется, что регулятивные отношения складываются
при нормальном развитии отношений, при правомерном поведении
субъектов. Охранительные правоотношения возникают тогда, когда
происходит некий сбой в естественном развитии отношений, происходит нарушение права2. В дополнение к этому общему положению
можно сделать уточнение, используя позицию Е.А. Крашенинникова, рассматривающего деление субъективных гражданских прав на регулятивные и охранительные. В отличие от регулятивного субъективного гражданского права, опосредствующего бесконфликтное развер-
тывание соответствующего общественного отношения, охранительное
субъективное гражданское право или, что то же самое, право на защиту, рассчитано на конфликтную ситуацию (курсив наш. – Е.Н.)3.
Из изложенного следует, что переговоры о заключении договора
используются в преддоговорных отношениях, которые носят характер
регулятивных, и осуществляются в рамках бесконфликтной ситуации,
когда ничьи права еще не нарушаются.
Напротив, переговоры по урегулированию споров относятся к сфере охранительных правоотношений, когда происходит изменение нормальной правовой ситуации, выражающееся в нарушении прав или невыполнении обязанностей, в возникновении конфликта. Соответственно, данные переговоры следует отнести к наиболее сложным
по многим параметрам: с точки зрения субъектного состава (например, могут быть множественными или с участием представителей), содержания (изначально предполагают противоречивые позиции сторон, различную интерпретацию фактов), протяженности во времени
(для отдельных этапов переговоров – подготовки к ним, разработки
вопросов для обсуждения, составления проекта соглашения может
потребоваться более длительное время), результатов (в том числе, на-
1
См.: Султанов А.Р. Применение теории охранительных правоотношений к защите прав и свобод человека, защищаемых Европейской конвенцией: исторический аспект // Вестник гражданского процесса. 2020. № 2. С. 162.
2
См.: Гражданское право: учебник: в 2 томах. Т. 1 / под ред. Б.М. Гонгало. М.: Статут, 2017. С. 85.
3
См.: Крашенинников Е.А. Регулятивные и охранительные субъективные гражданские права // Очерки по торговому праву: сборник научных трудов / под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль: Изд-во ЯрГУ, 2007. Вып. 14. С. 5–6.
85
Глава II. Переговоры по урегулированию споров
пример, в связи с необходимостью оформления результатов примирительных процедур, предусмотренных процессуальным законодательством). Наконец, переговоры по урегулированию споров чаще всего
связаны с негативными эмоциями. Конфликт, как правило, сопровождается ухудшением взаимоотношений сторон. На этом фоне осложняется решение основной проблемы.
Кроме того, применительно к особенностям переговоров в рамках
охранительных правоотношений необходимо принимать во внимание,
что в отличие от регулятивных их главным свойством (на что обращают внимание практически все исследователи данной категории) является возможность приведения в действие механизма государственного принуждения. Поэтому на проведение переговоров по урегулированию споров всегда оказывает воздействие возможность обращения
в суд или арбитраж или продолжения судебного (третейского) разбирательства и получения судебного (арбитражного) решения, подлежащего принудительному исполнению. Это обстоятельство ведет к тому,
что одна из сторон в любой момент может быть готова к прекращению
переговорного процесса и использованию возможности юрисдикционного разрешения спора.
Характер правоотношений, в рамках которых проводятся переговоры,
обусловливает и другую особенность – различаются цели, для достижения которых используются переговоры о заключении договора и переговоры по урегулированию спора. Первые направлены на формирование
будущих договорных отношений, вторые, как правило, – на восстановление уже существующих правоотношений. Это означает, что в конфликтных переговорах, которые также называют ретроспективными переговорами
1
, стороны связывает «прошлое» в виде разнообразных фактов,
которые по-разному интерпретируются участниками конфликта и формируют прямо противоположные позиции сторон. Данное обстоятельство также ведет к усложнению переговорного процесса и практически
к невозможности договориться. С другой стороны, существует понимание, что выяснение «прошлого» вряд ли будет способствовать достижению соглашения, поэтому теория переговоров предлагает подход к восстановлению отношений через «взгляд в будущее». «Вы сможете лучше
удовлетворить свои интересы, если начнете говорить о том, куда хотите
попасть, чем о том, откуда вы пришли. Вместо того, чтобы спорить с другой стороной о прошлом… говорите о том, что вы хотите от будущего»2.
1
См.: Аболонин В.О. Судебная медиация: теория, практика, перспективы. М.: Ин-
форопик Медиа, 2014.
2
Фишер Р., Юри У., Паттон Б. Указ. соч. С. 97.
86
§ 1. Особенности переговоров по урегулированию споров
С учетом цели юридических переговоров и для их разграничения
между собой в дальнейших исследованиях можно предложить именовать переговоры по урегулированию спора примирительными, а переговоры о заключении договора – преддоговорными. Последние в зарубежной литературе и практике также зачастую именуются коммерческими переговорами, или deal-making negotiation.
Следующим несомненным различием рассматриваемых видов переговоров является сфера их применения. Переговоры о заключении
договора, как это с очевидностью следует из их названия, возможны
только в рамках гражданско-правовых отношений и только в преддоговорных отношениях, т.е. имеют довольно узкую сферу применения.
При этом, с одной стороны, переговоры могут предшествовать заключению любого договора. С другой стороны, характер договора может
предопределять отсутствие объективной необходимости в проведении
переговоров. На это обращает внимание М.Н. Маленина. Так, сама
конструкция договора присоединения не предполагает обсуждения
ни условий такого договора, ни порядка его заключения. А, например, заключая предварительный договор, стороны могут согласовать
не только условия о предмете, но и иные условия основного договора, а также место, срок и порядок его заключения. В этом случае необходимость в ведении каких-либо иных отдельных переговоров о будущем договоре отпадает
1
.
К тому же имеются ограничения на проведение переговоров о заключении договоров в определенной сфере. В частности, ст. 46 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных служб»
установлен прямой запрет на проведение переговоров с участником
закупки до выявления победителя в определении поставщика (подрядчика, исполнителя)2.
Переговоры по урегулированию споров имеют более широкую сферу применения и возможны по любым спорам частноправового характера: возникающим из гражданских правоотношений (независимо договорных или внедоговорных), семейных, трудовых, жилищных
и иных правоотношений, предполагающих возможность участников
свободно распоряжаться своими правами. Более того, переговоры
по урегулированию споров допустимы и в сфере публичных правоот-
1
См.: Малеина М.Н. Указ. соч. С. 40.
2
См.: Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных
служб» // РГ. 12.04.2013. № 80.
87
Глава II. Переговоры по урегулированию споров
ношений. В Кодексе административного судопроизводства Российской Федерации1 (далее – КАС РФ) наряду с АПК РФ и ГПК РФ также появились нормы о примирении сторон и примирительных процедурах, в число которых входят и переговоры (ст. 137.4). В качестве
особенности в ст. 137 КАС РФ уточняются пределы использования
примирительных процедур, которые относятся и к переговорам. Примирение сторон может касаться только их прав и обязанностей как
субъектов спорных публичных правоотношений и возможно в случае
допустимости взаимных уступок сторон.
Наконец, последнее очевидное различие касается правовых по-
следствий, возникающих в результате использования переговоров.
О возможных правовых последствиях переговоров о заключении договора речь шла в первой главе. Последствия признания переговоров
в качестве самостоятельной альтернативной процедуры по урегулированию споров будут подробно рассматриваться далее (в § 3 данной главы). Здесь стоит лишь обозначить, что данные последствия различаются в зависимости от использования переговоров в качестве обязательного досудебного порядка урегулирования спора или после возбуждения
дела в суде, в том числе при исполнении судебного решения.
Таким образом, переговоры по урегулированию правовых споров
представляют собой особую разновидность юридических переговоров.
Говоря о переговорах по урегулированию споров, необходимо уточнить, что они могут рассматриваться как самостоятельная процедура
(именно в таком аспекте она закреплена в процессуальных кодексах)
и как неотъемлемый элемент любой другой процедуры по урегулированию или разрешению споров (медиации, судебного примирения, третейского разбирательства и судебного разбирательства), именно потому, что по своей сути, как уже отмечалось, переговоры – это прежде
всего коммуникационный процесс. В связи с этим в основе любых переговоров лежит общая теория, изучение и знание которой позволяет
использовать этот механизм наиболее эффективно.
§ 2. Теоретические основы переговоров в конфликтной ситуации
§ 2. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ
ПЕРЕГОВОРОВ В КОНФЛИКТНОЙ СИТУАЦИИ
Для успешного использования переговоров с целью урегулирования спора необходимо владение определенными практическими навыками переговорных технологий. В свою очередь, приобретение прак-
1
См.: СЗ РФ. 2015. № 10. Ст. 1391.
88
§ 2. Теоретические основы переговоров в конфликтной ситуации
тических навыков невозможно без овладения теорией переговоров.
Задачей данного исследования не является исчерпывающее и всестороннее освещение данной теории. Для этого существует масса специальной популярной и научной литературы
1
. В данном разделе считаем необходимым кратко изложить лишь те положения теории переговоров, которые, с нашей точки зрения, представляют познавательный
и практический интерес в перспективе использования не только непосредственно переговоров, но и других примирительных процедур,
в основе которых также лежит переговорный процесс.
В случае принятия сторонами решения об использовании переговоров в конфликтной ситуации им предстоит определиться с моделью своего поведения в этом процессе. Поскольку речь в данном
исследовании идет о переговорах в сфере права, то их субъектами,
как правило, являются профессиональные участники гражданского
оборота или профессиональные представители. Субъектом коммуникации в переговорах при использовании других примирительных
процедур (например, медиации или судебного примирения) может
оказаться профессиональный медиатор или судья в отставке, выступающий в роли судебного примирителя. В связи с этим все профессиональные участники должны исходить из рационального подхода
к ведению переговоров.
Г. Кеннеди заметил, что, если судить по публикациям, появившимся за последние 40 лет, исследования в области переговоров уверенно
идут по пути рациональности. Какие бы работы мы ни посмотрели –
теоретиков игр, экономистов или философов, то сразу же становится
очевидным доминирование рационального моделирования2.
Прежде чем обратиться к основным положениям рационального
подхода к ведению переговоров, рассмотрим коротко сложившиеся
основные теории переговорного процесса и их отличие друг от друга,
а также виды переговоров.
1
В публикациях по переговорному процессу условно выделяются четыре основные
группы: к первой относятся исследования общетеоретического плана, авторы которых
пытаются выяснить теоретические закономерности ведения переговоров вообще; вторая группа представлена работами, которые можно назвать «руководствами к действию»,
содержащими конкретные советы, сборники рецептов и приемов ведения переговоров;
в третью группу входят исследования в области теории игр (это направление разрабатывается преимущественно математиками и экономистами); четвертая группа представлена психологическими трудами, изучающими принципы и психологические аспекты
взаимоотношения участников переговоров (психология общения). См.: Шеретов С.Г.
Ведение переговоров: учебное пособие. Алматы: Юрист, 2008. С. 6–7.
2
См.: Кеннеди Г. Указ. соч. С. 313–314.
89
Глава II. Переговоры по урегулированию споров
2.1. Развитие теории переговорного процесса и основные виды
переговоров
Переговоры являются одной из древнейших форм взаимодействия
людей. Но официально начало развития теории переговоров связывается с появлением дипломатической деятельности. Еще до появления терминов «дипломатия», «дипломат» в традиционном их понимании (это
произошло в середине XVIII в.) эту профессию отождествляли с ведением переговоров, а лиц, занимающихся переговорами, называли «переговорщиками». Об этом свидетельствует, в частности, классический
труд по теории и практике дипломатии Франсуа де Кальера «О способах
ведения переговоров с государями», изданный в 1716 г.
1
Другой известный исследователь дипломатического мастерства Гарольд Никольсон,
труды которого «Дипломатия»2 и «Дипломатическое искусство»3 получили широкое признание и переведены на русский язык, также практически ставил знак равенства между дипломатией и переговорами. Сегодня эти понятия, конечно, не отождествляются, но, бесспорно, признается, что переговоры составляют сердцевину дипломатии4.
Получив свое официальное признание в дипломатической деятельности, с истечением времени теория переговорного процесса «отделилась» от дипломатии и начала самостоятельное развитие для того,
чтобы «служить» не только государству, но и человеку в целях урегулирования его повседневных конфликтов. Отсюда возникает и первая классификация переговоров по сфере их применения: межгосударственные и частные.
Межгосударственные переговоры как вид дипломатической деятельности имеют целый ряд сущностных и организационных особенностей. Как отмечает Ю.В. Дубинин, одна из важнейших задач дипломатии состоит в сопряжении интересов отдельных стран с интересами
других участников международного общения, с интересами всего международного сообщества. Переговоры – инструмент решения этой
задачи5. Однако несмотря на эту специфику основой для развития частной теории переговорного процесса послужило именно их широкое
использование в сфере международных публичных отношений. Но для
1
См.: Кальер Ф. О способах ведения переговоров с государями. М.: Гендальф, 2000.
С. 149–150.
2
См.: Никольсон Г. Дипломатия. М.: ОГИЗ: Гос. изд. полит. лит., 1941. 156 с.
3
См.: Никольсон Г. Дипломатическое искусство. М.: Книга по Требованию, 2013. 118 с.
4
См.: Дубинин Ю.В. Мастерство переговоров: учебник для студентов, обучающихся
по специальности «Международные отношения». М.: Международные отношения, 2009. С. 16.
5
См.: Дубинин Ю.В. Указ. соч. С. 16.
90
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]