Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Квалификация коррупционных преступлений в сфере экономики. Курс лекций. Учебное пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденц
.pdf
Квалификация коррупционных прест. в сфере государственных закупок
121
ждающейся в стабильности и предсказуемости правового регулирования экономических отношений, справедливости правоприменительной системы, которая способна гарантировать защиту основных
экономических прав — права собственности и свободы экономической деятельности.
ФАС России признает, что в действующей системе управления
госзакупками имеется множество нерешенных проблем, в том числе
наличие разрыва между стадиями планирования закупок, размещения заказов и исполнения контрактов.
Институт государственного заказа представляет собой однородные по фактическому содержанию нормы, регулирующие правоотношения, связанные:
с определением государственных потребностей в товарах, ра-
ботах, услугах (государственные нужды);
с формированием заказов на поставку товаров;
с размещением государственных заказов;
с заключением и исполнением государственных контрактов
на основе размещенных заказов.
Наличие специальных правил о поставке товаров для государственных нужд объясняется несколькими причинами:
1) исключительная заинтересованность государства в обеспечении собственных интересов как участника гражданского оборота,
приобретающего материальные блага. Последние необходимы для
поддержания материально-ресурсной базы государства уже как участника публичных правоотношений;
2) необходимость рационального использования бюджетных
средств;
3) предотвращение злоупотреблений при расходовании бюджетных средств.
Нормы, содержащиеся в Законе о госзакупках, являются специальными по отношению к общим нормам, указанным в ГК РФ, и,
в случае если отношения возникают именно в сфере размещения
заказов, должны применяться положения Закона ¹ 44-ФЗ. Законодательство о размещении заказов основывается, помимо специального закона, также на положениях ГК РФ и БК РФ.
Договор поставки товаров для государственных нужд представляет собой отдельный вид договора купли-продажи (наряду с розничной куплей-продажей, поставкой товаров, контрактацией, энергоснабжением, продажей недвижимости и т.д.) (п. 5 ст. 454 ГК РФ).
Договор поставки товаров для государственных нужд является:
консенсуальным;
возмездным;
двусторонне обязывающим (взаимным).
122
Лекция 4
Торги можно определить как неимущественные отношения,
связанные с имущественными, по поводу возникновения права на
заключение госконтракта. При этом законодатель не отождествляет
торг и заключенный по его результатам контракт, а соотносит их
соответственно как результат и средство его достижения. Характер
правовых связей между организаторами и участниками аукционов и
конкурсов предполагает в дальнейшем рассматривать их именно
как организационно-предпосылочные (образующие) отношения.
Государственный заказ в рыночных условиях хозяйствования
является косвенным (экономическим) средством государственного
регулирования экономики.
Госконтракт формально определен в ГК РФ как вид договора
подряда. Однако по существу данное обязательство является видовым по отношению не только к подряду, но и к некоторым другим типам договоров: договорам на выполнение научно-исследовательских,
опытно-конструкторских и технологических работ и договору возмездного оказания услуг. Это объясняется тем, что нормы, отражающие специфику государственного контракта, имеют унифицированное значение и не зависят от особенностей перечисленных
обязательств.
В силу ст. 711 и 720 ГК РФ заказчик обязан оплатить выполненную подрядчиком работу после сдачи результатов работ в сроки
и в порядке, предусмотренные условиями договора. Статьей 753 ГК
РФ было предусмотрено, что заказчик, который получает сообщение подрядчика о готовности к сдаче своего результата всех выполненных по заключенному договору работ либо, в случае предусмотрения договором полностью выполненного этапа работ, в полной
мере обязуется незамедлительно преступить к его фактической приемке. В случае отказа одной из сторон подписания такого акта в
нем может быть сделана отметка об отказе и акт незамедлительно
может быть подписан другой стороной.
Подрядчик может выступить в роли генерального подрядчика,
если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично (ч. 1
ст. 706 ГК РФ).
К разновидности госконтракта можно отнести также опционные
договоры. Их необходимость диктуется современным развитием
госзакупок. Такие договоры не означают отказа от конкурсных
процедур размещения заказов.
Законом ¹ 44-ФЗ не установлено императивных норм, предусматривающих, что государственный контракт должен быть возмездным. Общие положения указанного Закона, содержащие ссылки на «цену» государственного контракта, определяющие порядок
Квалификация коррупционных прест. в сфере государственных закупок
123
ее установления, ограничения, изменения, а также условия оплаты,
не лишают стороны права заключить безвозмездный договор
(контракт) согласно п. 3 ст. 423 ГК РФ. Такой вывод сделан в
постановлении ФАС Дальневосточного округа от 6 апреля 2009 г.
¹ Ф03-1115/2009 по делу ¹ А51-6724/2008.
Действовавший до 1 января 2014 г. Закон ¹ 94-ФЗ уже давно
вызывал у практиков множество вопросов, прежде всего в связи с
низкой прозрачностью госзакупок. Согласно национальному рейтингу прозрачности закупок в 2012 г. потери от закупок по завышенным ценам оцениваются на уровне 275 млрд руб., что на 4,1%
меньше прошлогоднего значения
1
.
Предоставленная заказчику на этапе планирования закупок
очень высокая и ничем не мотивированная степень свободы на
практике приводит к тому, что за счет налогоплательщиков приобретаются «золотые унитазы для государственных нужд». Уровень
завышения цен по госсектору в целом составил 6,3%. Динамика
уровня завышения цен в федеральном сегменте за последние четыре года демонстрирует медленное, но последовательное снижение: с
10% в 2009 г. до 8,5% в 2012 г. Однако это по-прежнему больше,
чем в регионах (4,2%) и муниципалитетах (5,5%). Этот позитивный
тренд связан с распространением электронных аукционов, создавших конкуренцию среди участников по ценовому критерию в пределах спецификации предмета закупки.
Многоступенчатость закупочного механизма, сложность процедур размещения государственных заказов требуют надлежащей организации и проработки вопросов надзора и контроля исполнения
законодательства о закупках товаров, работ, услуг для государственных нужд, определения системного подхода к проведению проверок
и приоритетов в осуществлении надзора, типизации нарушений и
обозначения способов их устранения.
Практика показала, что особенно часто выявляются факты хищения денежных средств и заключение контрактов по завышенным
ценам путем применения различных схем, включая сговоры участников и использование фирм-«однодневок». Так, можно выделить
следующие признаки сговоров при размещении заказов:
а) подтвержденные факты начала выполнения работ по планируемому государственному заказу до момента проведения торгов;
б) создание видимости правомерной закупки у единственного
поставщика при отсутствии на то правовых оснований;
1
Сухаренко А. Залог прозрачности госзакупок // ЭЖ-Юрист. 2013. ¹ 15. С. 1.
124
Лекция 4
в) нарушения при вскрытии конвертов, изменения содержания
заявок участников торгов членами конкурсных комиссий;
г) нарушения, явно свидетельствующие о создании благоприятных условий для допуска на рынок закупок отдельных хозяйствующих субъектов, вытеснении с рынка «неугодных» участников. Так,
фиксируются отдельные случаи, когда заказчики, заинтересованные
в выигрыше одной организации, запрещают охранным службам
впускать другие организации для участия в торгах, придавая впоследствии законность своим действиям;
д) создание фирм-«однодневок» для участия в размещении конкретного государственного заказа;
е) включение в конкурсную документацию условий, которым
отвечает конкретное юридическое лицо;
ж) наличие отношений аффилированности между представителями госзаказчика и лица, подавшего заявку на участие в торгах;
з) изменение условий государственных и муниципальных контрактов вопреки положениям Закона о госзаказе вскоре после их
заключения;
и) включение в конкурсную и аукционную документацию не
предусмотренных законодательством требований к участникам размещения заказа.
Значительным остается количество нарушений, связанных с завышением стоимости и объемов выполненных работ. В целях ухода
от проведения конкурсных процедур применяется искусственное
дробление заказов на стадии исполнения контрактов, нарушаются
сроки выполнения работ либо существенно изменяются условия
заключенных контрактов. Также распространены случаи приемки
выполненных работ на основании фиктивных документов и нарушения при информационном обеспечении размещения заказа.
Закон 94-ФЗ не регулировал государственные закупки, этот закон только о размещении заказа. Он регламентировал формальную
сторону процесса отбора поставщиков: содержание и сроки публикации извещения о закупке, сроки рассмотрения заявок, сроки
опубликования протоколов и т.п. ФЗ ¹ 94-ФЗ не затрагивает суть
закупок государства — что и зачем закупается никак не касается
оценки результатов исполнения контракта. И это порождает всем
известные проблемы с госзаказом, с которыми сталкиваются и поставщики, и заказчики.
В период действия Закона 94-ФЗ практически была нивелирована роль критериев качества товаров, работ и услуг. Исчезла возможность осуществлять выбор оптимального по срокам, качеству и
цене предложения на рынке.
Квалификация коррупционных прест. в сфере государственных закупок
125
Основным недостатком Закона ¹ 94-ФЗ является отказ при
создании механизма госзакупок от приоритета квалификационного
отбора в пользу минимальной цены заявки — в п. 4 ст. 28 Закона
¹ 94-ФЗ весовой приоритет отдается ценовому критерию, а не качеству товара, срокам поставок или выполнения работ.
По сути, федеральная контрактная система, которая введена в
нашей стране с 1 января 2014 г., одновременно с вступлением в
законную силу Закона ¹ 44-ФЗ, призвана впервые сформировать
полноценную систему регулирования закупок, при этом вбирая в
себя способы определения исполнителя.
Закон ¹ 44-ФЗ по сравнению с Законом ¹ 94-ФЗ уточнил
предмет регулирования законодательства в сфере государственных
закупок. Теперь в него вошли (п. 1 ст. 1 Закона):
планирование государственных закупок;
мониторинг этих закупок;
аудит в указанной сфере;
контроль в сфере закупок.
Статьей 4 Закона о контрактной системе предусмотрено функционирование единой информационной системы, которая должна
представлять собой открытую базу данных оперативно обновляемой
информации о госзакупках.
Правительству РФ предоставлено право устанавливать требования к содержанию, составу и порядку разработки типовой конкурсной документации (ч. 4 ст. 48 Закона ¹ 44-ФЗ). Типовая конкурсная документация обязательна для применения заказчиками. Законом ¹ 94-ФЗ такое право за Правительством РФ не было закреплено, и субъекты Российской Федерации самостоятельно разрабатывают типовые формы документаций о торгах. Кроме этого, Закон
¹ 44-ФЗ внес важную новеллу, направленную на обеспечение единообразия и стандартизации государственных закупок. Пункт 11
ст. 34 Закона ¹ 44-ФЗ предусматривает обязанность федеральных
органов исполнительной власти (а также государственной корпорации «Росатом») создать «библиотеку типовых контрактов», которая
будет являться частью единой информационной системы и представлять собой разработанные и утвержденные типовые контракты
и их типовые условия.
Закон ¹ 44-ФЗ несколько сужает критерии оценки заявок, отнеся к ним только:
цену контракта;
расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование
результатов работ;
126
Лекция 4
качественные, функциональные и экологические характери-
стики объекта закупки;
квалификацию участников закупки, в том числе наличие у
них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином
законном основании оборудования и других материальных
ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и
деловой репутации специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.
Несмотря на сужение количества оценок в новом законе, предполагается, что по новым правилам при проведении государственных закупок оценка заявок будет проводиться исходя не только из
цены контракта, как это было в пору действия Закона ¹ 94-ФЗ, но
и из других критериев, что должно повысить объективность итогов
данной процедуры.
По общим правилам цена не относится к существенным условиям этого договора, достаточно согласовать условие о товаре и
сроках его поставки (ст. 506 ГК РФ). Однако, исходя из смысла
Закона ¹ 44-ФЗ, цена является существенным условием государственного контракта. В силу ч. 2 ст. 34 Закона ¹ 44-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения в
большую сторону. Уменьшить цену контракта без уменьшения количества поставляемого товара стороны вправе без ограничений.
Закон ¹ 44-ФЗ особое внимание уделяет и вопросу изменения
цены контракта. В силу п. 2 ст. 34 Закона ¹ 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, установленных ст. 34 и 95 Закона
¹ 44-ФЗ. И именно в последней статье установлен достаточно подробный перечень оснований изменения цены. Во многом эта норма
повторяет действующее положение п. 4.1 ст. 9 Закона ¹ 94-ФЗ. Однако возможность изменения цены может быть предусмотрена конкурсной документацией.
Нововведением Закона ¹ 44-ФЗ является возможность приостановления сроков заключения контракта в случае наличия принятых судом или арбитражным судом судебных актов либо возникновения обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих подписанию контракта одной из сторон (ч. 9 ст. 54 Закона ¹ 44-ФЗ).
Сторона, для которой создалась невозможность своевременного
подписания контракта, обязана в течение одного дня уведомить о
наличии судебных актов или указанных обстоятельств другую сторону. Приостановление сроков допускается не более чем на 30 дней.
Введение такой возможности должно положительно сказаться на
отношениях между заказчиками и победителями конкурса, находя-
Квалификация коррупционных прест. в сфере государственных закупок
127
щимися, например, в разных регионах России, где природные условия могут создать невозможность подписания контрактов в установленные сроки.
Хотя Закон ¹ 44-ФЗ разработан был сравнительно недавно, его
положения уже вызывают множество вопросов. Закон ¹ 44-ФЗ
трактует закупку товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд как совокупность действий, осуществляемых заказчиком и направленных на обеспечение государственных нужд. Однако
новый закон не уделил внимания понятию «государственные нужды», как будто подразумевая, что в дальнейшем придется руководствоваться ст. 3 Закона ¹ 94-ФЗ, который утратил силу после
вступления в силу Закона ¹ 44-ФЗ.
Ценообразование в госзакупках может формироваться на основе
сметы — составной части проектной документации, при этом сметная документация содержит сводку затрат, сводный сметный расчет
стоимости строительства, объектные и локальные сметные расчеты
(сметы), а также сметные расчеты на отдельные виды затрат. Однако Закон ¹ 44-ФЗ, а ранее Закон о размещении заказов не устанавливает методику расчета, не регламентирует порядок определения цены. Заказчик на основании полученной информации по своему усмотрению сам рассчитывает начальную цену. В качестве исключения из указанных выше правил законодательство предусматривает право Правительства РФ определять порядок формирования
цены в отношении закупок отдельных товаров, в том числе устанавливать закрытый перечень источников информации о ценах.
Правительство утвердило порядок расчета начальной цены для закупок медицинского оборудования, который в целом отражает подход государства к проблеме определения начальной цены.
Методика расчета заключается в выведении средней цены, выше
которой заказчик не вправе установить начальную цену. Для этого
заказчик направляет запросы с подробным описанием предполагаемого к закупке оборудования не менее пяти производителям соответствующего медоборудования, которые выбираются заказчиком по
своему усмотрению, в том числе с использованием базы данных зарегистрированных изделий медицинского назначения. На основании
полученных ответов заказчик рассчитывает среднюю цену.
Участники электронных аукционов нередко недовольны размером минимального шага в торгах, который согласно ч. 6 ст. 68 Закона о госзакупках составляет 0,5%. Допустим, стартовая цена проекта — 100 тыс. руб. Получается, что участник на каждом шагу скидывает 500 руб. Но когда речь идет о ста миллионах, эти полпро-
128
Лекция 4
цента выливаются в очень большие потери. Когда участники аукциона скидывают до 30% изначальной цены, становится понятно,
что действуют перекупщики. Они покупают какое-нибудь некачественное «старье» за копейки, а потом перепродают государству по
демпинговым ценам, но все равно не остаются в убытке.
Отметим, что в целях противодействия демпингу законодателем
предусмотрены следующие меры:
заключение контракта после предоставления участником
обеспечения контракта, в случае если цена контракта превышает 15 млн руб.;
возможность отклонения заявки в случае признания недобро-
совестности участника, подавшего ее;
в определенных случаях заказчик может установить требова-
ние об обосновании заявки.
Также отмечается, что срок, исчисляемый со дня передачи поставщиком товара (30 дней), не дает возможности поставщику эффективно применить меры путем отказа от исполнения государственного или муниципального контракта, поскольку передача товара
является основной обязанностью поставщика по договору поставки.
Отдельные нормы и положения законодательства о государственных закупках раскрываются или рассматриваются в ряде других
федеральных законов и постановлений Правительства РФ.
Так, цели Закона от 18 июля 2011 г. ¹ 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в общем
созвучны целям Закона ¹ 94-ФЗ. К ним законодатель относит
обеспечение единства экономического пространства, расширение
возможностей участия юридических и физических лиц в закупке
товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого
участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
Однако принятие Закона ¹ 223-ФЗ окончательно не решило,
как показывает судебная практика, вопрос о том, являются ли унитарные предприятия заказчиками по Закону ¹ 94-ФЗ. Так, суд
признал законным решение УФАС России о том, что закупка унитарным предприятием без проведения торгов является нарушением
действующего законодательства. Это подтвердила и кассационная
инстанция, несмотря на то что в кассационной жалобе местная администрация утверждала, что МУП не обязано применять Закон
¹ 94-ФЗ, поскольку не является муниципальным заказчиком, о
чем, по ее мнению, свидетельствует принятие Закона ¹ 223-ФЗ.
Суды исходили из того, что обеспеченная закупкой потребность
Квалификация коррупционных прест. в сфере государственных закупок
129
является муниципальной нуждой1. Запрет на включение в состав
лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами (работами, услугами), поставки
и услуг, выполнение и оказание которых являются предметом торгов, установлен Законом «О защите конкуренции». Указанный запрет обусловлен целью законодателя обеспечить конкурентную среду и не допустить ограничения конкуренции при размещении государственных и муниципальных заказов. Тактическая же задача данной нормы — предотвратить возможные злоупотребления заказчиков, формирующих условия тендерной документации непосредственно под конкретного поставщика, что обычно достигается путем
укрупнения лотов, в результате чего только один поставщик соответствует всем критериям тендерной документации и действительно
может обеспечить поставку требуемой продукции.
Поставка продукции (выполнение работ, оказание услуг) в целях обеспечения обороны и безопасности РФ является одним из
видов поставок для федеральных государственных нужд, поэтому
осуществляется в рамках исполнения государственного контракта.
Заключению такого контракта предшествуют формирование и размещение в установленном порядке государственного оборонного
2
заказа
.
Определение государственного контракта содержится также в
специальном законодательстве о бюджетных закупках.
В соответствии с ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 6 апреля
2011 г. ¹ 63-ФЗ «Об электронной подписи» информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной
подписью, признается электронным документом, равнозначным
документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной
подписью, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами
установлено требование о необходимости составления документа
исключительно на бумажном носителе. Информация же в электронной форме, подписанная простой электронной подписью или
неквалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носи-
1
Ñì.: Постановление ÔÀÑ ïî ÓÔÎ îò 28 èþíÿ 2012 ã. ¹ Ô09-4480/12 ïî äåëó
¹ А76-16059/2011 // СПС «КонсультантПлюс», 2013.
2
Федеральный закон «О государственном оборонном заказе» от 29 декабря 2012 г.
¹ 275-ÔÇ // ÑÇ ÐÔ. 2012. ¹ 53 (÷. 1). Ñò. 7600.
130
Лекция 4
теле, подписанному собственноручной подписью, в случаях, установленных федеральным законом
1
.
Статья 14 Закона ¹ 44-ФЗ предусмотрены некоторые возможности ограничения участия иностранных поставщиков (товаров,
работ, услуг) на отечественном рынке публичных закупок. Речь
идет о возможности ограничения допуска к участию в торгах иностранных товаров (работ, услуг) в сфере государственного оборонного заказа. Во исполнение данного Закона принято постановление Правительства РФ от 24 декабря 2013 гю ¹ 1224
2
. Иными
словами, в нормативном порядке меры по защите отечественного
товаропроизводителя в сфере государственного оборонного заказа
предусмотрены.
Вопросы оценки заявок участников закупки регулируются по-
становлением Правительства РФ от 28 ноября 2013 г. ¹ 1085
3
.
В ст. 23 Федерального конституционного закона от 17 декабря
1997 г. ¹ 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации» предусмотрено, что Правительство РФ вправе издавать нормативные акты только в виде постановлений (ненормативные акты могут приниматься Правительством РФ в виде распоряжений). Возможность
принятия писем Правительством РФ в указанном Законе вообще не
предусмотрена
4
. Поэтому письма Минэкономразвития России не
являются нормативными правовыми актами и не носят обязательного характера, однако выражают мнение федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на проведение государственной политики, нормативно-правовое регулирование в соответствующих сферах деятельности по вопросу применения норм Закона
¹ 44-ФЗ.
1
Федеральный закон «Об электронной подписи» от 6 апреля 2011 ¹ 63-ФЗ (ред.
îò 2 èþëÿ 2013 ã.) // ÑÇ ÐÔ. 2011. ¹ 15. Ñò. 2036.
2
Постановление Правительства РФ от 24 декабря 2013 г. ¹ 1224 «Об установлении запрета и ограничений на допуск товаров, происходящих из иностранных
государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами,
для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны
страны и безопасности государства» // СЗ РФ. 2013. ¹ 52 (ч. II). Ст. 7206.
3
Постановление Правительства РФ от 28 ноября 2013 г. ¹ 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» //
СЗ РФ. 2013. ¹ 49 (ч. 7). Ст. 6428.
4
Федеральный конституционный закон «О Правительстве Российской Федерации» от 17 декабря 1997 г. ¹ 2-ФКЗ (ред. от 7 мая 2013 г.) // СЗ РФ. 1997.
¹ 51. Ст. 5712.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]